АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Дело №А27-881/2023

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

именем Российской Федерации

 

31 октября  2023 г.                                                                                                 г. Кемерово

            Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2023г.

 Полный текст решения изготовлен 31 октября   2023г.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе 

судьи                                                                                         Переваловой О.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем   ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании с участием представителей  

ООО "Сибстрой" по доверенности от 20.12.22 – ФИО2, 

Управления по строительству администрации Кемеровского муниципального округа по доверенности от 01.07.22 – ФИО3

 дело по  иску общества с ограниченной ответственностью "Сибстрой", ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

к управлению по строительству администрации Кемеровского муниципального округа, г. Кемерово ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, о взыскании  18642561,60 руб. долга, 1390883,05 руб. пени (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) 

и встречному иску управления по строительству администрации Кемеровского муниципального округа, г. Кемерово ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>

к обществу с ограниченной ответственностью "Сибстрой", ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>

 о взыскании 658820,37 руб. пени и 1661726,19 руб. штрафа 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью  "Сибстрой" обратилось в суд с иском к управлению по строительству администрации Кемеровского муниципального округа о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта №22010 от 18.04.2022, о взыскании 18642561,60 руб. долга, 1390883,05 руб. пени (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иск мотивирован тем обстоятельством, что подрядчик фактически не устранялся от исправления выявленных недостатков работ  по  устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия  по ул. Объект 1200 (от пер. Нартова до ул. Весенняя), при этом средний и нижний слои выполнены без недостатков, в связи с чем,  работы должны были быть приняты и оплачены в  стоимости работ, имеющих потребительскую ценность, в связи с чем, отсутствовали основания для одностороннего отказа от исполнения контракта, и что послужило  основанием  предъявлена ко взысканию неустойка за нарушение срока оплаты, исходя из стоимости среднего и нижнего слоев за период с 26.01.2023 по 24.10.2023. Кроме того,  после одностороннего отказа от исполнения контракта, недостатки фактически устранены и по результатам протоколов испытаний от 20.07.2023 выполненный результат принят по комиссионному акту от 02.10.2023, из которого следует, что качество работ соответствует условиям  муниципального контракта, стоимость работ определена на основании  локального сметного расчета. 

Суд поставил на обсуждение вопрос о применении 333 ГК РФ в отношении предъявленной к заказчику меры ответственности.

            Управление по строительству администрации Кемеровского муниципального округа возражает против  наличия оснований для признания одностороннего отказа недействительным, поскольку на момент принятия решения  и вступления его в законную силу, обстоятельства, послужившие основанием принятия решения об одностороннем отказе не  устранены; фактическое принятие выполненного результата работы  после  устранения ранее выявленных недостатков, не свидетельствует о  незаконности одностороннего отказа. 

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учётом фактического устранения недостатков и принятия работ по акту от 02.10.2023 иск признан в части  требования о взыскании 18642561,60 руб. долга; возражает против расчета и периода взыскания неустойки за нарушение срока оплаты..

             Определением суда от 25.09.2023 принят к производству встречный иск о взыскании с ООО "Сибстрой" 658 820,37 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств и 1 661 726,19 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту.

 Встречные требования мотивированы фактом ненадлежащего качества выполненных работ по  устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия  по ул. Объект 1200 (от пер. Нартова до ул. Весенняя) в с. Андеевка, что повлекло основания для предъявления  требования  о взыскании штрафа по пункту 10.5 контракта, а также нарушение срока выполнения работ повлекло основание начисления пени по правилам  пункта 10.3  контракта, со следующего дня после истечения срока выполнения работ до даты расторжения  контракта в одностороннем порядке.

 Ответчик по встречному иску возражал против его удовлетворения, указывая на двойную ответственность, поскольку нарушение срока обусловлено некачественным выполнением работ, просит применить положения статьи 333 ГК РФ, указывая, что расчет  неустойки произведен от цены контракта, в то время как  нарушение срока выполнение и  пороки качества выявлены только в части работ.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства в отдельности  и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  полагает первоначальный и встречный иски подлежащими удовлетворению в части, при этом исходит из следующего.

18.04.2022 между управлением по строительству администрации Кемеровского муниципального округа (далее - Управление по строительству, Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Сибстрой» (далее - ООО «Сибстрой», Подрядчик) заключен муниципальный контракт № 22010  (далее - Контракт), предметом которого является выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в асфальтобетонном исполнении по ул. Кирова в 

<

...> (от пер. Нартова до ул. Весенняя) в 

<

...> в д. Осиновка.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта общая стоимость  работ составляет 33006361руб.  и рассчитывает в  текущем уровне цен базисно-индексным методом (пункт 2.1.2 контракта).

 Оплата выполненных работ производится в   срок не более 10 рабочих дней с даты  подписания сторонами акта приемки объекта (приложение №1), акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, с предоставлением счета-фактуры, а также исполнительной документации в соответствии с РД-11-02-2006 (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с п. 6.1. Контракта срок выполнения работ: с 15.05.2022 по 30.09.2022.

В соответствии с п. 7.5. Контракта для проверки выполненных работ (ее результатов), предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза выполненных работ, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. По результатам проведения экспертизы составляется заключение по форме согласно приложению №2 к Контракту. 

В соответствии с пунктом 7.5.1. Контракта при обнаружении Заказчиком недостатков (дефектов) в выполненной работе, как в момент приемки работ, так и в течение гарантийного срока, Заказчиком составляется акт, в котором фиксируется перечень недостатков (недоделок) и сроки их устранения Подрядчиком. 

Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в течение 10 (десяти) рабочих дней.

 29.09.2022 Подрядчиком  предъявлены к приемке работы по ремонту автомобильных дорог в асфальтобетонном исполнении по ул. Кирова в 

<

...> (от пер. Нартова до ул. Весенняя) в 

<

...> в д. Осиновка, в рамках которых заказчиком приняты и оплачены без возражений работы по ремонту автомобильных дорог в асфальтобетонном исполнении по ул. Кирова в 

<

...> в д. Осиновка, общей стоимостью 15759182,40 руб., что не оспаривается сторонами.

Вместе с тем,  отказ заказчика  от приемки и оплаты работ по ремонту автомобильных дорог в асфальтобетонном исполнении по ул. Объект 1200 (от пер. Нартова до ул. Весенняя) мотивирован  результатами лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси А22НТ, со ссылкой на акт контроля качества № 29 Кр-22 от 15.09.2022, представленная проба асфальтобетонной смеси по содержанию воздушных пустот не соответствуют требованию ГОСТ Р 58406.2-2020; отклонение от рецепта по содержанию воздушных пустот не соответствует предельно допустимому значению; результатами  лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси А16Вт, со ссылкой  на акт контроля качества № 30 Кр-22 от 19.09.2022, асфальтобетонная смесь по испытанным физико-механическим показателям соответствует требованиям ГОСТ Р 58406.2-2020, данным утвержденного рецепта № 70-22, за исключением содержания: битумного вяжущего, где имеются отклонения от данных приведенных в рецепте № ТО22.

 В соответствии с актом контроля качества № 27 Кр-22 от 14.09.2022, протоколом  №4111 испытаний образцов взятых из асфальтобетонного покрытия верхнего слоя на ПК 1+90 (правая полоса), представленная проба асфальтобетона из покрытия по стойки к колееобразованию не соответствует требованию ГОСТ Р 5840.2-2020; протоколом № 4113 ПК6+00 (правая полоса) испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия верхнего слоя, представленная проба асфальтобетона по содержанию воздушных пустот не соответствует требованию ГОСТ Р 58406.2-2020; протоколом № 4115 ПК8+70 (левая полоса) испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия верхнего слоя, представленная проба асфальтобетона из покрытия по содержанию воздушных пустот не соответствует требованию ГОСТ Р 58406.2-2020.

 По результатам  испытаний образцов из асфальтобетонного покрытия, взятых дополнительно 23.09.2022, протоколом № 4754 от 29.09.2022 установлено, что  представленная проба 3 асфальтобетона из покрытия по содержанию воздушных пустот не соответствует требованию ГОСТ Р 58406.2-2020, протоколом № 4756 от 29.09.2022, представленная проба асфальтобетона из покрытия по содержанию воздушных пустот не соответствует требованию ГОСТ Р 58406.2-2020.

 Однако, оказанными испытаниями также установлено, что  образцы, взятых из асфальтобетонного покрытия спорного участка дороги среднего и нижнего слоев   соответствовали требованиям ГОСТ Р 58406.2-2020, также  имелись образцы верхнего слоя соответствующие предъявляемым требованиям.

 Подрядчик полагая, что  при отсутствии доказательств, исключающих возможность использовать результат выполненных работ, 07.12.2022 сформировал  с использованием ЕИС акт приемки выполненных работ.

 15.12.2022 заказчик  направляет мотивированный отказ от подписания акта в отношении спорного участка дороги, ссылаясь на  вышеизложенные недостатки, а также результаты проверки  асфальтобетонного покрытия верхнего слоя,  согласно протоколам № 5426, 5427, 5428 от 27.10.2022, в соответствии с которыми содержание  воздушных пустот асфальтобетона не соответствует требованию ГОСТ Р 58406.2-2020, ссылаясь на исследование  ООО «Кузбасский центр дорожный исследований» считает недостатки критичными , влияющими на срок службы асфальтобетонного покрытия.

15.12.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от п исполнения контракта,  мотивированное   не устранением недостатков выполненных работ в разумные сроки.

 Полагая, недействительным односторонний отказ от исполнения контракта, а также  необоснованными мотивы отказа от подписания акта  приемки выполненных работ,  подрядчик обратился в суд с первоначальным иском.

В свою очередь, заказчик, указывая на допущенные подрядчиком нарушения срока выполнения работ и  некачественное выполнением работ, обратился в суд со встречным иском.

 Оценив условия заключённого контракта, обстоятельства дела, арбитражный суд приходит к выводу, что спорное правоотношение подлежит регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По смыслу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд применяются положения указанного Кодекса, в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно п. 14.3 контракта может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 14.5 предусмотрено право заказчика провести экспертизу выполненных работ, до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, при этом, если заказчиком проведена экспертиза  выполненной работы с привлечением экспертов решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком  только при условии, что по результатам экспертизы выполненной работы  будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие  основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Факт выполнения работ ненадлежащего качества, а именно несоответствие верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на спорном участке дороги до момента одностороннего отказа от исполнения контракта подтверждён  заказчиком  документально и следует из представленных стороной протоколов  испытаний.

 Подрядчиком в порядке статьи 65 АПК РФ  обстоятельство некачественного выполнения работ не опровергнуто.

 То обстоятельство, что сторонами не был составлен акт о недостатках в соответствии с пунктом 7.5.1 контракта, не умаляет факта выполнения работ с недостатками и обоснованности одностороннего отказа от исполнения контракта.

Кроме того, отказ  от подписания акта выполненных работ был мотивирован Заказчиком не только ненадлежащим качеством выполнения работ. Основанием для отказа от подписания акта и последующего расторжения Контракт послужили ряд нарушений, допущенных подрядческом при исполнении контракта, а именно нарушение п. 6.1, 7.2, 7.3, 9.1 Контракта.

 Поскольку в сроки, установленные Закона N 44-ФЗ, обстоятельства, послужившие основанием одностороннего отказа от исполнения контракта не устранены, при этом подрядчик, исходя из климатических условий региона,  не уведомил заказчика  о намерении устранить недостатки в иные сроки, то  основания для признания  одностороннего отказа от исполнения контракта  недействительным судом не установлено.

 Вместе с тем, из  положений пункта 5 статьи 450.1 ГК РФ следует, что в случае, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается. 

Рассматриваемое законоположение, основанное на принципе добросовестности участников гражданских правоотношений, направлено на защиту прав и законных интересов участников гражданского оборота, обеспечение определенности в правоотношениях сторон, служит реализации предписаний статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации (Определение от 29.09.2022 Конституционного Суда Российской Федерации).

В рамках рассмотрения  настоящего дела, подрядчиком приняты меры к устранению  выполненных работ  по ремонту автомобильных дорог в асфальтобетонном исполнении по ул. Объект 1200 (от пер. Нартова до ул. Весенняя) в с. Андреевка, в результате чего, заказчикам организована приемка выполненного результата работ, что отражено в комиссионном акте проведения экспертизы по расторгнутому в одностороннем порядке муниципальному контракту от 02.10.2023 , с учетом подготовленного  локального сметного расчета, утверждённого заказчиком  общая стоимость принятого результата работы составила 18642561,60 руб.

 Как следует из представленного акта, качество выполненной работы в полном объеме соответствует требованиям муниципального контракта №22010 от 18.04.2022.

Таким образом, поведение самого заказчика, обусловленное принятием выполненного результата работ направлено на  обеспечение определенности сторон, связанное с принятием выполненного результата в рамках указанного контракта, в связи с чем,  в силу положений статьи 711 ГК РФ, условий заключённого  контракта возникла обязанность заказчика по оплате принятого результата работы.

Заказчик по правилам  статьи 49 АПК РФ заявил о признании иска в части взыскания 18642561,60 руб. долга.

 Признание заявлено уполномоченным лицом, не нарушает права и законные интересы других лиц, в том числе направлено на  обеспечение  урегулирование возникшего спора.

Оснований для непринятия признания иска, судом не установлено, в связи с  чем,  первоначальный иск подлежит удовлетворению в части взыскания 18642561,60руб. долга,  с распределением расходов от уплаты государственной пошлины с учетом настоящего признания и положений статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

 Кроме того, истец по первоначальному иску заявил  ко взысканию 1390883,05руб. пени за нарушение срока оплаты  за период с 26.01.2023 по 24.10.2023,  исчисляя  пени, исходя из 11800478,40 руб. стоимости работ по ремонту среднего и нижнего слоя асфальтобетонного покрытия по ремонту автомобильных дорог в асфальтобетонном исполнении по ул. Объект 1200 (от пер. Нартова до ул. Весенняя) в с. Андреевка

 Пунктом 10.10 контракта предусмотрена ответственность в случае просрочки исполнения заказчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня следующего   после дня истечения  установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки  ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательства.

 Определяя период просрочки исполнения обязательства, арбитражный суд исходит из того, что  выполненный результат работы по контракту  принят заказчиком 02.10.2023 года, следовательно, с учетом пункта 3.1 контракта, заказчик обязан оплатить принятый результат в срок не более 10 рабочих дней с даты подписания акта.

 Таким образом, период просрочки составит с 17.10.2023  по 24.10.2023.

 Определяя ко взысканию сумму пени за нарушение срока оплаты, арбитражный суд прежде всего считает необходимым установить размер встречных требований заказчика, связанных с  привлечением подрядчика к ответственности  по пунктам 10.3 и 10.5 контракта.

Так,  пунктом 10.3 контракта предусмотрена ответственность  подрядчика  за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом в виде пени  в размере 1/300 на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ  от цены контракта, отдельного этапа исполнения, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему  обязательств, предусмотренных контрактом  и фактически исполненных подрядчиком.

Так, истец по встречному иску предъявил ко взысканию 658820,37  руб. пени за нарушение срока выполнения работ  за период с 01.10.2022 по 27.12.2023, исходя из ключевой ставки  равной 13% годовых.

Кроме того, пунктом  10.5 контракта установлена ответственность подрядчика  за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств предусмотренных контрактом , за исключением просрочки исполнения обязательства (в том числе гарантийного обязательства) в размере 5% от цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных  пунктами 10.6-10.8 контракта.

 Заказчик предъявил ко взысканию штраф в размере 1661726,19 руб.,  что составило 5% от 33234523,80 руб.  за выполнение работ ненадлежащего качества, а также  за несвоевременность выполнения работ, ссылаясь при этом на пункты 9.1 и 4.23 контракта.

 Подрядчик, возражая против одновременного взыскания пени и  штрафа, кроме того, заявил о применении к спорным правоотношениям положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, в силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Как разъяснено в пунктах 73, 74, 75 постановления Пленума ВС РФ N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации, при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ (Определение от 21.12.2000 N 263-О), возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Вопрос о снижении неустойки в силу ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства является оценочным и отнесен законом на судебное усмотрение (Определение от 15.01.2015 N 7-О Конституционного Суда Российской Федерации).

 Применительно к спорному правоотношению, арбитражный суд, применяя положения статьи 333 ГК РФ и снижая  штраф по пункту 10.5 контракта, до 873767,07руб. исходит из 5% от стоимости работ, в отношении которого установлено  некачественное выполнение.

Определение  размера  штрафа от всей цены  контракта, по убеждению суда, не достигает цели  гражданско-правовой ответственности и  способствует  обогащению кредитора за счет должника, поскольку  мера ответственности определяется  исходя из стоимости результата работы,  в отношении которых  у сторона отсутствуют какие-либо притязания по качеству.

 Устанавливая размер пени за нарушение срока выполнения работ в сумме 380088,67 руб., арбитражный суд исходит из ключевой ставки, действующей на момент расторжения контракта, равной 7,5% годовых, против 13% примененных заказчиком,  в целях достижения правовой определенности сторон, связанной с  исполнением и действием контракта, до момента принятия  заказчиком мер  направленных на принятие от подрядчика исполненного по контракту.

 Суд отклоняет возражения ответчика по встречному иску, связанные с тем, что  последний дважды привлекается к ответственности за одно и то же нарушение, поскольку нарушение срока выполнения работ, обусловлено их некачественным выполнением.

 В данном случае, факт выполнения работ ненадлежащего качества, не позволяет считать работы выполненными  подрядчиком в соответствии с условиями контракта и  в установленный срок, а также принять  такие работы  заказчиком. При этом выполнение работ ненадлежащего качества является самостоятельным  основанием для привлечения подрядчика к  ответственности, что следует из буквального  толкования  раздела 10 контракта.

При таких обстоятельствах, оснований для исключения ответственности подрядчика судом не установлено,  общий размер  неустойки, определенный судом ко взысканию составит 1253855,74 руб., с отнесением на ответчика по встречному иску  уплату государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворённым требованиям с учётом и разъяснений, содержащихся в абзаце 4 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ".

          Согласно положениям статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

          Из приведенной нормы права следует, что для зачета по одностороннему заявлению необходимо, чтобы встречные требования являлись однородными, срок их исполнения наступил (за исключением предусмотренных законом случаев, при которых допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил). Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (статьи 154, 156, 410 ГК РФ).

          Правовая позиция о ретроспективном эффекте зачета применительно к ситуации зачета требований, выраженных в первоначальном и встречном исках, изложена в пунктах 13, 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - Постановление N 6).

          Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Постановления N 6, следует, что для зачета в силу статьи 410 ГК РФ необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования. По смыслу статей 410, 315 ГК РФ для зачета не является необходимым наступление срока исполнения пассивного требования, если оно в соответствии с законом или договором может быть исполнено досрочно. Если лицо получило заявление о зачете от своего контрагента до наступления срока исполнения пассивного требования при отсутствии условий для его досрочного исполнения или до наступления срока исполнения активного требования, то после наступления соответствующих сроков зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета. Если наступил срок исполнения активного требования, но отсутствуют условия для досрочного исполнения пассивного требования, то должник по активному требованию вправе исполнить свое обязательство.

          По смыслу пункта 15 Постановления N 6, обязательства считаются прекращенными зачетом с момента, в который они стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ). Если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом.

          Таким образом, исходя из системного толкования приведенных выше норм права и разъяснений, содержащихся в пунктах 13 и 15 Постановления N 6, следует, что независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а момента, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом в соответствии со статьей 410 ГК РФ.

          Данная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2020 N 310-ЭС20-2774.

          Обязательство  подрядчика   по уплате неустойки за нарушение срока выполнения работ и  некачественное выполнение работ   в установленном судом размере стали способными к зачету стали способными к зачету с момента просрочки оплаты заказчиком, т.е. с 17.10.2023.

          Дата прекращения обязательств путем проведения зачета, с учетом его рестроспективности, влияет на расчет неустойки за нарушение срока оплаты работ  заказчиком.

            Учитывая состоявшийся зачет требований между сторонами в отношении неустойки за нарушение  обязательств подрядчиком в пользу заказчика, начисление неустойки за нарушение сроков оплаты  подрядчик вправе производить на сумму долга за минусом указанной неустойки  17388705,86руб. (18642561,60 руб. -380088,67руб. -873767,07 руб.).

          Вместе с тем, истец по первоначальному иску  расчёт неустойки производит на сумму долга 11800478,40 руб., что является безусловным правом истца и не нарушает  интересы другой стороны, выйти за  пределы  заявленного требования арбитражный суд не может.

           При таких обстоятельствах,  размер  пени за нарушение сроков оплаты составит 40908,32 руб. за период с 17.10.2023 по 24.10.2023 (11800478,40 руб. Х 13%/300 Х 8дней).

          Оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ в  требованию о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты, принимая во внимание сумму долга на которую кредитор начисляет  неустойку судом не установлено, при этом применена ставка на момент исполнения обязательства, которая соответствует  ставке на момент принятия решения.

           С учетом изложенного, расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение и первоначального иска относятся на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям, с учётом признания  ответчиком  первоначального иска в части. 

Руководствуясь статьями     110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                   решил:                                                  

             первоначальный иск удовлетворить в части.

             Взыскать управления по строительству администрации Кемеровского муниципального округа (ИНН: 

<

***>)  в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибстрой" (ИНН: 

<

***>)  о взыскании 18642561,60 руб. долга, 60280,85 руб.  пени,  34384,72 руб. расходов от уплаты государственной пошлины по иску 18737227,17 руб. 

            В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать, судебные издержки отнести на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

            Встречный иск удовлетворить в части.

            Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью "Сибстрой" (ИНН: 

<

***>) в пользу  управления по строительству администрации Кемеровского муниципального округа (ИНН: 

<

***>)  380088,67 руб. пени, 873767,07 руб.  штрафа, всего 1253855,74руб.

             В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать, судебные издержки отнести на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

             Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибстрой" (ИНН: 

<

***>) в  доход федерального бюджета 25539 руб. государственной пошлины за рассмотрение встречного иска.

            Обществу с ограниченной ответственностью "Сибстрой" (ИНН: 

<

***>) возвратить из федерального бюджета 75581,67 руб.  государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению  от 22.01.2023.

            Произвести зачет встречных требований,  по результатам которого выдать исполнительный лист по заявлению взыскателя.

            Взыскать управления по строительству администрации Кемеровского муниципального округа (ИНН: 

<

***>)  в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибстрой" (ИНН: 

<

***>)  17483371,43 руб. долга.

            Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                           О.И. Перевалова