ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-6667/2024, 18АП-7452/2024

Дело № А47-13918/2023

13 июня 2024 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2024 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Калашника С.Е.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Биленко К.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО1 и акционерного общества «Издательский дом «Комсомольская правда» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.03.2024 по делу                № А47-13918/2023.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - ФИО2 (доверенность от 10.01.2024, удостоверение № 24794).

Представители от иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по Оренбургской области) о признании недействительным решения комиссии УФАС по Оренбургской области от 21.07.2023 по делу № 056/05/5-407/2023.

На основании указанного заявления судом возбуждено дело № А47- 13918/2023. 

Акционерное общество «Издательский дом «Комсомольская правда» (далее – заявитель, АО «ИД «Комсомольская правда») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области к УФАС по Оренбургской области о признании незаконным решения комиссии УФАС по Оренбургской области от 18.07.2023 по делу № 056/05/5-407/2023. 

На основании указанного заявления судом возбуждено дело № А47- 14543/2023. 

Определением суда от 27.09.2023 указанные дела объедены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А47-13918/2023.

Решением суда от 27.03.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «ИД «Комсомольская правда» обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что в заключении № 1134/23 от 15.01.2024 АНО «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» эксперты (лингвист и психолог) подтвердили, что гель «Фармэль» не является лекарственным средством и не обладает лечебными свойствами. Рассмотрение административного дела антимонопольным органом со стадии его возбуждения до принятия по нему решения является частью административного процесса, регулируемого нормами административно-процессуального права, включая Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Общие положения КоАП РФ (Раздел 1, Глава I), в том числе статья 1.5 КоАП РФ (презумпция невиновности), должны учитываться антимонопольным органом как на стадии возбуждения и рассмотрения дела, так и арбитражным судом на стадии пересмотра принятого по нему решения. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО1 обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что гель «Фармэль», согласно зарегистрированным на него официальным документам, является специализированным пищевым продуктом диетического и лечебного диетического профилактического питания. Реклама содержит информацию о том, что продукт не является лекарственным средством и бадом.

К дате судебного заседания со стороны УФАС по Оренбургской области в материалы дела поступил отзыв, согласно которому сторона ссылается на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Отзыв приобщен к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель УФАС по Оренбургской области против удовлетворения жалоб возражал, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Оренбургской области поступило обращение ФИО3 по факту распространения в выпуске еженедельника «Комсомольская правда» от 22.02.2023-01.03.2023 рекламы пищевого продукта – геля марки «Фармэль», следующего содержания: «О чем скрипят наши суставы», объектом рекламирования в которой выступает гель «Фармэль», при этом указанная информация сопровождается отзывами ФИО4 70 лет. г. Москва и ФИО5 75 лет. г. Уфа, согласно которым после применения геля «Фармэль» их состояние заметно улучшилось. 

По мнению ФИО3, указанная рекламная информация распространяется с признаками нарушения законодательства РФ о рекламе. 

На основании указанного обращения антимонопольным органом определением от 28.04.2023 возбуждено дело № 056/05/5-407/2023 по признакам нарушения требований, установленных пунктом 6 части 5 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе). 

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом внесено решение по делу № 056/05/5-407/2023 от 21.07.2023 о признании рекламы пищевого продукта - геля марки «Фармэль», распространяемой в выпуске печатного средства массовой информации «Комсомольская правда. Еженедельник» от 22 февраля - 1 марта 2023/8-т (27461-т) на странице 25 в разделе «Ваше здоровье» ненадлежащей и нарушающей требование пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе. 

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, ИП ФИО1 и АО «ИД «Комсомольская правда» обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции руководствовался тем, оспариваемое решение является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы заявителей.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение от 30.06.2004 № 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

Из положений главы 5 Закона о рекламе следует, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

Согласно пункту 5.3.1.1 Положения от 30.06.2004 № 331 ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 9 статьи 36 Закона о рекламе рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Реализуя предоставленные законом полномочия, Правительство Российской Федерации постановлением от 24.11.2020 № 1922 утвердило Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (Правила).

В соответствии с пунктом 7 Правил ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Согласно материалам дела, оспариваемое решение УФАС по Оренбургской области принято в рамках возбужденного им дела № 056/05/5-407/2023 по признакам нарушения законодательства о рекламе в действиях рекламодателя - ИП ФИО1 и рекламораспространителя - АО «ИД «Комсомольская правда» в лице Пермского филиала.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом в пределах установленной законом компетенции.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Ненадлежащей рекламой в понимании пункта 4 статьи 3 данного закона признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Учитывая правовой смысл и содержание приведенных понятий рекламы и объекта рекламирования, информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, а также об изготовителе (продавце) такого товара, то есть объекту рекламирования в целом.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе, реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами. 

В части 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами Закона о рекламе» указывается, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект. 

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (абзац 4 пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона № 38-ФЗ».

Основанием для вынесения оспариваемого решения явился вывод административного органа об использовании в тексте рекламы отзывов пожилых людей с указанием положительного влияния пищевого продукта на течение заболеваний и их симптоматику, свидетельствует о намерении рекламодателя привлечь внимание покупателей к рекламируемому товару именно как к средству, оказывающем профилактическое и лечебное воздействие. 

Антимонопольный орган указал, что в рассматриваемой рекламе присутствует указание эффективности на здоровье людей пищевого продукта, при этом не являющегося лекарственным средством.

Указания на эффективность пищевого продукта могут быть как прямыми, так и косвенными. В косвенных указаниях не содержится ссылок на результат лечения, но он следует из толкования текста рекламы (Сейчас совсем по-другому чувствую себя. Какое счастье встать утром без боли! Сходить в магазин, а потом убрать квартиру. И все без боли! Чувствую себя бодрой и как будто даже помолодевшей. Даже давление нормализовалось).

По ходатайству АО «ИД «Комсомольская правда» определением суда от 04.12.2023 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам АНО «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» ФИО6 и ФИО7, на разрешение перед экспертами следующие вопросы: 

1. Имеется ли в рекламном материале «О чем скрипят наши суставы?», опубликованном в еженедельном выпуске газеты «Комсомольская правда» от 22 февраля - 1 марта 2023 года № 8-т (27461-т), указание на лечебные свойства геля «Фармэль», то есть на его положительное влияние на течение болезни? 

2. Имеются ли в рекламном материале «О чем скрипят наши суставы?», опубликованном в еженедельном выпуске газеты «Комсомольская правда» от 22 февраля - 1 марта 2023 года № 8-т (27461-т) приемы речевого воздействия, направленные на формирование у читателя представления о рекламируемом геле «Фармэль» как лекарственном средстве и/или обладающем лечебными свойствами? 

08.02.2024 в материалы дела поступило заключение экспертов от 15.01.2024 № 1134/23 по результатам судебной комплексной психолого-лингвистической экспертизы.

По результатам проведенной экспертизы эксперты по первому вопросу пришли к выводу о том, что в рекламном материале «О чем скрепят наши суставы?» отсутствует описание конкретного результата, отсутствует прямо выраженная информация о том, что гель от «Фармэль» обладает лечебными свойствами (не используются слова «лечебный», «лечение», «лечить»). В тексте не идет речь о каких-либо конкретных заболеваниях и не говорится об излечении, избавлении от заболевания, прекращении болезни. 

В тексте содержится описание положительного воздействия, влияния геля от «Фармэль» на организм, на состояние человека, в том числе идет речь об изменении болезненного состояния на более здоровое: гель от «Фармэль» помогает бороться с болью с суставах (избавляться от боли), с помощью можно минимизировать деструктивные изменения в суставах. В тексте отсутствует описание конкретного результата, не указано, что происходит с суставом: происходит ли излечение больного сустава (то есть уже имеющиеся деструктивные изменения уменьшаются) или предотвращаются дальнейшие разрушительные процессы и т.д. 

По второму вопросу эксперты указали, что в рекламном материале «О чем скрепят наши суставы?» имеется прямо выраженная информация о том, что гель от «Фармэль» не является лекарственным средством. 

В тексте отсутствует прямо выраженная информация о том, что гель от «Фармэль» обладает или не обладает лечебными свойствами. Однако тест построен таким образом, что допускает различное прочтение, понимание, в том числе допускает формирование представления о рекламируемом геле от «Фармэль» как средстве, обладающим лечебными свойствами. Такое прочтение возможно за счет отсутствия конкретной и точной информации о продукте, его назначении, болезнях и результатах воздействия; за счет наличия неясных, противоречивых, неполных сведений и других особенностей текста.

Адресат может провести аналогию между гелем «Фармэль» и лекарственным средством. Также у адресата могут возникнуть ассоциации, связанные с лекарственным средством на основании информации, представленной в тексте. 

Апелляционный суд полагает, что представленное в дело заключение судебной экспертизы АНО «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и действующему законодательству о судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений в порядке статьи 307 УК РФ. Заключение экспертов содержит ответы на поставленные перед ними вопросы, мотивированно, обоснованно, достаточно ясно и полно, в нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам. Ответы экспертов понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными. С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы.

Судом первой инстанции верно учтено, что потребитель не обладает специальными познаниями, желает воспользоваться предлагаемым товаром и получить те свойства, на которые указывает рекламодатель. 

Учитывая, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае определен пищевой продукт - гель «Фармэль», при этом, использование в рекламе отзывов пожилых людей с указанием на проблемы со здоровьем (больными суставами), от которых можно избавиться при применении рекламируемого продукта усиливает эффект того, следует вывод, что гель «Фармэль» обладает лечебными свойствами. 

Таким образом, в рассматриваемом рекламном материале присутствует указание эффективного влияния на здоровье людей пищевого продукта, при этом не являющегося лекарственным средством. Данный факт подтверждается заключением экспертов № 1134/23 от 15.01.2024. 

Так, исследовав вопрос, имеется ли в рекламном материале указание на лечебные свойства геля «Фармэль», то есть на его положительное влияние на течение болезни, эксперты указали, что в тексте отсутствует описание конкретного результата, не указано, что происходит с суставом: происходит ли излечение больного сустава (то есть уже имеющиеся деструктивные изменения уменьшаются) или предотвращаются дальнейшие разрушительные процессы и т.д., при этом из теста следует, что воздействие геля «Фармэль» на суставы имеет положительный эффект для состояния организма и жизни человека; решение или уменьшение проблем с суставами, возможность более свободно двигаться, вести обычную жизнь; отсутствие боли после его использования в большинстве ситуаций (по ночам, утром, после уборки квартиры и похода в магазин), минимальное ее присутствие в редких случаях (стр. 17 заключения экспертов № 1134/23 от 15.01.2024). 

Кроме того, при исследовании вопроса имеются ли в рекламном материале приемы речевого воздействия, направленные на формирование у читателя представления о рекламируемом геле «Фармэль» как лекарственном средстве и/или обладающем лечебными свойствами, экспертами указано, что выявленные особенности текста (обобщения, отсутствие конкретной и точной информации о продукте, его назначении, болезнях и результатах воздействия; неясные, противоречивые, неполные сведения; недосказанность, отсутствие необходимой информации; импликатуры, эллипсисы, которые формируют семантическую неполноту) сказываются на содержании текста и возможных его прочтениях: неопределенные, невыясненные, отсутствующие элементы содержания текста могут наполняться разными смыслами (в зависимости от фоновых знаний адресата, особенностей восприятия, способности критически мыслить и т.д.), в том числе возможно формирование представление о рекламируемом геле «Фармэль» как средстве, обладающем лечебными свойствами (стр. 21 заключения экспертов № 1134/23 от 15.01.2024). 

Таким образом, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что в рекламном материале создается впечатление, что пищевой продукт гель «Фармэль» обладает лечебными свойствами, а также содержатся конкретные случаи улучшения состояния здоровья (положительное влияние) в результате применения геля «Фармэль», что нарушает требования пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе. 

При этом суд первой инстанции также отметил, что как лекарственное средство данный пищевой продукт не зарегистрирован, то есть лекарственным средством не является, что исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные свойства, в том числе профилактические.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении АО «ИД «Комсомольская правда» и ИП ФИО1 положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе и о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, что правомерно повлекло отказ в удовлетворении заявлений.

Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства, судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы.

Доводы апелляционных жалоб опровергаются материалами дела, им дана надлежащая оценка судом первой инстанции, в связи с чем они подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.03.2024 по делу                № А47-13918/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО1 и акционерного общества «Издательский дом «Комсомольская правда» – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета государственную пошлину в сумме  2850 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от  17.04.2024            № 400.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                            С.Е. Калашник

 

Судьи:                                                                                   А.А. Арямов

 

Н.Г. Плаксина