ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-23523/2021

21 июля 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  14 июля 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 июля 2023 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., 

судей  Веревкина А.В., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13755/2022) общества с ограниченной ответственностью «СтройКомплекс» на решение от 28.09.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-23523/2021 (судья Лоскутов В.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройКомплекс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами, 

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел»:  

представителя общества с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» – ФИО2 по доверенности   от  17.11.2021 № 287/21,

директора общества с ограниченной ответственностью «СтройКомплекс» -  ФИО3, представителя  ФИО4 по доверенности от 09.01.2023,

экспертов  Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» – ФИО5, ФИО6,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СтройКомплекс» (далее - ООО «СтройКомплекс», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» (далее - ООО «Тюмень Водоканал», ответчик)  о взыскании задолженности за выполненные работы по договору от подряда от 01.08.2019 № 250ИП-19  в размере 4 669 372 руб. 31 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 279 524 руб. 44 коп. 

 До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил размер исковых требований, просил взыскать задолженность в размере  3 982 756 руб. 44 коп., проценты в размере  305 637 руб. 13 коп. 

Решением от 28.09.2022 Арбитражного суда Тюменской области исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Тюмень Водоканал» в пользу ООО «Стройкомплекс» взыскано 1 051 945 руб. 28 коп., в том числе задолженность в размере 945 288 руб. 73 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 72 541 руб. 55 коп., расходы на проведение судебной экспертизы в размере 23 560 руб. и оплате государственной пошлине в размере 10 555 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «СтройКомплекс» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, перейти к рассмотрению искового заявления по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В обоснование апелляционной жалобы   ответчик указывает следующее: суд первой инстанции необоснованно отказал представителю истца  принять участие в судебном заседании 21.09.2022 посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел», тем самым нарушив право стороны на участие в судебном заседании. Заключение эксперта ФИО7  не содержит ответа по вопросу о правильности применения сметных норм и расценок в актах выполненных работ (КС-2). Судом первой инстанции не дана оценка представленной истцом рецензии негосударственной экспертной организации ООО «АНСЭ «Экспертиза», согласно которой заключение эксперта №А-082/2022 не соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебной-экспертной деятельности в Российской федерации». В текстовой части заключения не проведён анализ сметной и отчётной документации на предмет действовавших сметных нормативов на дату их составления, не указан размер индекса перевода в текущие цены, применённого в КС-2 и сметной документации. Эксперт не проанализировал работы, не учтённые в сметной документации, но включённые в КС-2 и подтверждённые заказчиком. Факт выполнения работ эксперт мог установить из представленных  документов (акты освидетельствования скрытых работ, переписка сторон, претензии к выполненным работам, корректировка рабочей (проектной) документации).  Эксперт полностью исключил спорные позиции, посчитав, что  если между сторонами не подписаны дополнительные соглашения, следовательно, выполненные работе оплате не подлежат, между тем, такой вопрос на разрешение эксперта не ставился, поскольку спора о факте выполнения работ между сторонами не имеется.  

Обществом заявлено ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручить ФИО8.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2022 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 06.12.2022.

ООО «Тюмень Водоканал» в представленном суду апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2022 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 27.12.2022, в судебное заседание для дачи пояснений по заключению от 29.07.2022 № А-082/2022 вызван эксперт ФИО7

От ООО «Арбитр» Центр Независимых Экспертиз» поступили письменные пояснения по поставленным судом вопросам.

В заседании суда апелляционной инстанции эксперт ООО «Арбитр» Центр Независимых Экспертиз» дал пояснения по заключению судебной экспертизы в порядке статьи 86 АПК РФ. 

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2022 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 13.01.2023, судом на обсуждение сторон вынесен вопрос о необходимости проведения по делу повторной/дополнительной судебной экспертизы для разрешения вопроса о стоимости фактически выполненных работ.

От ответчика поступило ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, проведение которой поручить ООО «Арбитр» Центр Независимых Экспертиз».

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2022 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании отложено на 02.02.2023, от Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» истребована информация о возможности проведения экспертизы, её предварительной стоимости, сроках проведения, экспертах, которым она может быть поручена.

От Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» поступили истребуемые сведения. 

От ООО «СтройКомплекс» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела согласия эксперта ИП ФИО8 на проведение судебной экспертизы. 

От ООО «Тюмень Водоканал» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела согласия ООО «Арбитр» Центр Независимых Экспертиз» на проведение дополнительной судебной экспертизы. 

Определением от 06.02.2023 Восьмой арбитражный апелляционный суд назначил повторную судебную экспертизу, проведение которой поручил Союзу «Торгово-промышленная палата Тюменской области» экспертам ФИО5, ФИО9, ФИО6, в связи с чем, производство по делу приостановлено на срок проведения экспертизы.

 02.03.2023 в суд апелляционной инстанции от Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» поступило письменное ходатайство о предоставлении дополнительной документации и продлении сроков проведения экспертизы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2023 ходатайство Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» о предоставлении дополнительной документации и продлении сроков проведения экспертизы назначено к рассмотрению в судебном заседании на 09.03.2023 без возобновления производства по делу.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2023 ходатайство Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» о продлении срока проведения экспертизы и предоставлении экспертам дополнительных материалов удовлетворено, в распоряжение экспертов предоставлены документы (исполнительная и сметная документация, сметы в формате Гранд-смета), срок проведения судебной экспертизы по делу продлён на 3 недели (21 календарный день) с момента получения экспертной организацией дополнительных документов по делу.

28.04.2023 Союз «Торгово-промышленная палата Тюменской области» обратился в арбитражный суд с ходатайством о продлении срока проведения экспертизы на 7 рабочих дней.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2023 ходатайство Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» назначено к рассмотрению в судебном заседании на 11.05.2023 без возобновления производства по делу.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2023 ходатайство Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» о продлении срока проведения экспертизы удовлетворено, срок проведения судебной экспертизы продлён, рассмотрение вопроса о возобновлении производства по делу назначено на 13.06.2023.

От Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» поступило заключение эксперта, от истца поступило ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов для дачи пояснений по представленному заключению.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2023 производство по делу возобновлено, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 07.07.2023, в судебное заседание суда апелляционной инстанции для дачи пояснений по заключению эксперта вызваны эксперты Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области».

От ООО «СтройКомплекс» поступили вопросы экспертам.

От ООО «Тюмень Водоканал» поступила письменная позиция по делу.

От Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» поступили пояснения экспертов на вопросы ООО «СтройКомплекс» (от 06.07.2023 № 00835).

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 07.07.2023, в соответствии со статьёй 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 14.07.2023. Информация  о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

В заседании суда апелляционной инстанции директор и представитель ООО  «СтройКомплекс» задали вопросы эксперту по экспертному заключению.

Эксперт ответил на вопросы сторон.

Лица, участвующие в деле, ранее изложенную позицию поддержали.

Представитель ООО «СтройКомплекс» поддержал ходатайство об отложении судебного заседания с целью подготовки рецензии на заключение эксперта 

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство об отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

В данном случае апелляционный суд не усматривает невозможности рассмотрения дела в отсутствии рецензии на заключение экспертов, учитывая, что судебная экспертиза является лишь одним из доказательств по делу, а оценка приведённым истцом возражениям относительно результатов проведённой судебной экспертизы возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что 01.08.2019 между ООО «Тюмень Водоканал» (заказчик) и ООО «СтройКомплекс» (подрядчик) заключен договор   подряда № 250ИП-19 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Незавершенное строительство объектов водоотведения (реконструкция КНС, КОС. сети). Реконструкция КНС-7. Нежилое 2-этажное строение. Канализационная насосная станция ул. 50 лет Октября, 205, (инв. № 20002.10к). 4 этап» в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1) и рабочей документацией (Техническая документация).

В соответствии с пунктом 1.2 договора подрядчик обязуется выполнить следующие работы, а также оказать услуги и выполнить поручение (далее - работы):

-  выполнение строительно-монтажных работ (приложение № 1);

-  организация и обеспечение ввода объекта в эксплуатацию

Перечень работ, подлежащих выполнению в соответствии с настоящим договором, определён в Технической документации (Приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составляет 12 266 396 руб. 52 кои., с учётом НДС установленной по ставке действующим законодательством.

Стоимость работ определена сметами, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора (Приложения № 7-7,17), объёмы выполненных работ по проекту должны соответствовать объёмам работ, определённым сметой. Стоимость выполненных работ принимается заказчиком от подрядчика за фактически выполненные работы, согласно локальным сметам. 

Пунктом 3.1 договора установлен срок выполнения работ, который составляет:

-строительно-монтажные работы - в течение 45 календарных дней с момента подписания договора;

-подписание актов по форме КС-11 - в течение 14 календарных дней после получения положительного заключения от уполномоченного органа Администрации г. Тюмени.

Как следует из пункта 2.2 договора, оплата работ осуществляется в следующем порядке: 

80% от стоимости выполненных работ заказчик оплачивает в течение 30 календарных дней с момента подписания акта приёмки выполненных работ на основании указанных в пункте 2.2 договора документов, 

оплату за выполненные работы по договору в размере 20% заказчик производит в течение 30 календарных дней после оформления подрядчиком и подписания обеими сторонами акта приёмки законченного строительством объекта (по форме КС-11), а также получения положительного заключения о соответствии от уполномоченного органа Администрации г.Тюмени.

 В обоснование иска указано, что  ООО «СтройКомплекс» выполнены работы по договору на общую сумму сумму 7 430 107 руб. 67 коп. 

Сторонами без замечаний подписаны акты о приёмке выполненных работ от 05.11.2019 №№ 1-5, от 30.01.2020 №№ 1-9, от 30.03.2020 № 1, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 05.11.2019 № 1 на сумму 244 401 руб. 60 коп., от 30.01.2020 № 2 на сумму 2 517 979 руб. 20 коп ., от 30.03.2020 № 3 на сумму 688 538 руб. 40 коп.,  на общую сумму 3 450 919 руб. 20 коп.  

26.08.2020 ООО «Тюмень Водоканал» письмом исх. № И.ТНВК-26082020-116 направило  ООО «СтройКомплекс» уведомление о расторжении договора.

Письмами от 16.09.2020 исх. № И.ТНВК-26082020-008, от 17.09.2020 исх. И.ТНВК-26082020-089 ООО «Тюмень Водоканал» сообщило о необходимости приведения в соответствие исполнительно-технической документации по договору, запросило документы для оплаты работ.

Сопроводительным письмом от 09.09.2021 № 834/21 истец направил ответчику для подписания акты о приёмке выполненных работ от 10.08.2020 №№ 1-20 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 10.08.2020 № 5, согласно которым истцом выполнены работы на сумму 3 979 188 руб. 47 коп.

В ответ на данное письмо ООО «Тюмень Водоканал» письмом от 10.11.2021 № И.ТНВК-10112021-052 направило перечень замечаний к актам выполненных работ, указало на необходимость внесения корректировок в акты и их направления не позднее 11.10.2021.

Указанные документы ответчиком не подписаны.

Как указал истец, ООО «Тюмень Водоканал» оплачены работы ООО «СтройКомплекс» по договору в размере 2 760 735 руб. 36 коп.,  остаток неоплаченной задолженности ООО «Тюмень Водоканал» перед ООО «СтройКомплекс» составляет 4 669 372 руб. 31 коп.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обстоятельств по оплате выполненных работ, истец направил ответчику претензию от 02.11.2021 № 1058/21, неудовлетворение которой явилось основанием для предъявления иска в суд.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришёл к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из материалов дела,  ООО «Тюмень Водоканал»  в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора, направив подрядчику уведомление  от 26.08.2020 исх. № И.ТНВК-26082020-116.

Согласно части 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В случае допустимого законом или договором одностороннего отказа стороны договора от его исполнения договор считается расторгнутым (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ), то по смыслу пункта 4 статьи 1, статьи 10, пункта 3 статьи 307, пункта 4 статьи 450, статьи 1102, подпункта 3 статьи 1103 ГК РФ, пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», пункта 19 Обзора № 2 (2018), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018 сторона, получившая предоставление в ходе исполнения договора, и не предоставившая эквивалентное встречное исполнение, обязана возвратить полученное в натуре или компенсировать его стоимость. Вне зависимости от оснований расторжения договора ликвидационная стадия обязательства должна окончиться приведением сторон в такое положение, в котором ни одна из них не могла бы считаться извлекшей необоснованные преимущества из исполнения и расторжения договора. Судом при рассмотрении соответствующего спора должны быть сопоставлены взаимные предоставления сторон, учтены правомерно начисленные санкции за ненадлежащее исполнение договора и определена завершающая обязанность одной стороны в отношении другой, соответствующая установленному сальдо встречных обязательств.

На основании части 1 статьи 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приёма-передачи или иной приравненный к нему документ.

В силу положений части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что представленные в материалы дела акты о приёмке выполненных работ от 10.08.2020 №№ 1-20, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 10.08.2020 № 5 на сумму 3 979 188 руб. 47 коп. подписаны ООО «СтройКомплекс» в одностороннем порядке. 

Суд, оценивая односторонние акты, руководствуется статьёй 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма № 51, односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ.

В обоснование мотивов отказа от подписания актов и приёмки работ ответчик указал на наличие замечаний к актам выполненных работ в части применения сметных норм и расценок, без устранения которых подписание актов не представляется возможным, так как не соответствует действующим ФЕР, откорректированные акты выполненных работ подрядчиком не представлены.

Для разрешения  разногласий сторон по вопросу о стоимости фактически выполненных работ суд первой инстанции определением от 05.04.2022 назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО «Арбитр» Центр независимых экспертиз» ФИО10 и/или ФИО7

В представленном в материалы дела заключении от 29.07.2022 № А-082/2022 указано, что при анализе представленных для экспертизы актов выполненных работ (КС-2) ООО «Стройкомплекс» по договору строительного подряда № 250ИП-19 на выполнение строительно-монтажных работ от 01.08.2019 установлено, что начисление накладных расходов в сметной прибыли не показано, указано произвольной цифрой в итогах, не учтены указанные в сводном сметном расчете непредвиденные затраты 2%. В части представленных актов о приёмке выполненных работ  указаны работы, которые  отсутствуют  в ЛСР (приложение № 7 к договору строительного подряда № 250ИП19 на выполнение строительно-монтажных работ от 01.08.2019). 

Стоимость выполненных ООО «Стройкомплекс» работ по актам составила по расчету экспертов 945 288 руб. 73 коп., в том числе сумма на непредвиденные расходы 2 %  - 15 552 руб. 12 коп. 

В апелляционной жалобе ООО «СтройКомплекс», ссылаясь на недостоверность экспертного учреждения, заявило ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы, указывая на то, что эксперт необоснованно не учитывал стоимость работ, которые не указаны  в ЛСР к договору, несмотря на то, что между сторонами не имеется спора по факту выполнения этих работ. Кроме того,  применение части расценок  к видам работ не обосновано экспертом исполнительной документацией. 

В материалы апелляционного производства представлены письменные пояснения эксперта от 23.12.2022 исх. № 1262-А, согласно которым при определении стоимости выполненных работ по договору не учитывались работы, расценки по которым не предусмотрены в локальных сметных расчётах к договору. Необходимость в определении стоимости работ, расценки на которые отсутствуют в локальных сметных расчётах (например, применительно к статье 424 ГК РФ), отсутствовала.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2022 в судебное заседание для дачи пояснений по заключению эксперта от 29.07.2022 № А-082/2022 вызван эксперт ФИО7

В заседании суда 27.12.2022 эксперт также пояснил, что при определении стоимости выполненных работ по спорным актам выполненных работ не учитывалась стоимость работ, не предусмотренных в локальных сметных расчётах.

Таким образом, из заключения эксперта от 29.07.2022 № А-082/2022 следует, что при определении стоимости выполненных работ экспертом не были учтены работы, расценки на которые отсутствуют в локальных сметных расчётах.

Однако из материалов дела следует, что разногласия сторон в данном случае касаются определения стоимости выполненных работ, а также расценок, использованных для определения стоимости работ, какие-либо разногласия по  факту  работ у сторон отсутствовали.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Применительно к вышеизложенному, учитывая, что между сторонами имеются разногласия относительно стоимости выполненных работ, а  определение стоимости выполненных ООО «Стройкомплекс» работ влечёт необходимость перерасчёта стоимости выполненных работ по всем актам выполненных работ, в том числе по актам, которые ранее учтены экспертами ООО «Арбитр» Центр независимых экспертиз» при определении стоимости работ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Определением от 06.02.2023 Восьмой арбитражный апелляционный суд назначил повторную судебную экспертизу, проведение которой поручил Союзу «Торгово-промышленная палата Тюменской области» экспертам ФИО5, ФИО6.

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: определить (проверить) правильность применения сметных норм и расценок в актах выполненных работ (КС-2) по договору строительного подряда 250ИП-19 на выполнение строительно-монтажных работ от 01.08.2019, с учетом технической и исполнительной документации, в том числе, по видам работ, которые не указаны в ЛСР к договору, исходя из чего, определить стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью  «Стройкомплекс» работ?

По результатам проведения повторной экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта от 26.05.2023 № 042-04-00011, в котором эксперты пришли к следующим выводам: 

Анализ соответствия объёмов работ в актах выполненных ООО «СтройКомплекс» работ (КС-2) по договору строительного подряда № 250ИП-19 на выполнение строительно-монтажных работ от 01.08.2019 представлен в таблице № 1 заключения эксперта.

Анализ правильности применения сметных норм и расценок в актах выполненных работ (КС-2) по договору строительного подряда № 250ИП-19на выполнение строительно-монтажных работ от 01.08.2019 представлен в таблице № 2 (Приложение № 4 заключения эксперта).

Расчёт стоимости выполненных ООО «СтройКомплекс» работ, выполненный с учётом замечаний к актам КС-2 от 01.08.2019, представлен в виде локальных сметных расчетов (ЛСР) в Приложении № 5 заключения эксперта.

Стоимость выполненных ООО «СтройКомплекс» работ, согласно расчётам, по актам составляет:

Акт № 1 - 99 543 руб. 60 коп.;

Акт № 2 - 356 084 руб. 40 коп.;

Акт № 3 - 355 876 руб. 80 коп.;

Акт № 4 - 207 804 руб.;

Акт № 5 - 48 111 руб. 60 коп.;

Акт № 6 -115 078 руб. 80 коп.;

Акт № 7 - 849 554 руб. 40 коп.;

Акт № 8 - 63 837 руб. 60 коп.;

Акт № 9 - 39 585 руб. 60 коп.;;

Акт №10 - 8 074 руб. 80 коп.;

Акт №11 - 0 руб.;

Акт №12 - 319 788 руб. 56 коп.;

Акт №13 -  529 руб. 20 коп.;

Акт №14 - 352 руб.;

Акт №15 - 38 674 руб. 80 коп.;

Акт №16 - 0 руб.;

Акт №17 - 2 383 руб. 20 коп.;

Акт №18 - 13 992 руб. 

Акт №19 – 0 руб.;

Акт № 20 - 0руб.

Общая стоимость выполненных работ составляет: 2 520 271 руб. 36 коп. с НДС.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

 Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» от 26.05.2023 № 042-04-00011, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. 

Возражения истца относительно выводов повторной судебной экспертизы со ссылкой на то, что эксперты вышли за пределы поставленных перед ними вопросов, необоснованно исключили из расчётов часть работ, факт выполнения которых ответчиком не оспаривался, подлежат отклонению апелляционным судом. 

В данном случае экспертами Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» подготовлены и представлены письменные пояснения на все указанные ООО «СтройКомплекс» замечания. 

В частности, в  части исключения экспертами  расценки  по подготовке поверхности перед покраской (очистка поверхности щетками, обеспыливание поверхности, обезжиривание поверхности (вопрос 1)) экспертами отмечено, что в пункте  4.16 СП 72.13330.2016  указано на  необходимость подготовки защищаемой поверхности, а в пункте 5.1.1 СП 72.13330.2016 даны пояснения, в чём заключается подготовка металлической поверхности: 

- в очистке от продуктов коррозии, окалины, пыли, старой краски, жировых загрязнений, въевшегося в поверхность металла (при прокатке) масла, а также в нейтрализации и удалении кислот, щелочей и других химических продуктов, препятствующих требуемому сцеплению покрытия с металлом; 

- придании поверхности необходимой шероховатости. 

Если металлические конструкции выполнены из нового материала, то на них нет коррозии, окалины, пыли, старой краски, жировых загрязнений, въевшегося в поверхность металла масла. 

Согласно пункту 5.1.4 СП 72.13330.2016  для вновь изготавливаемых изделий и конструкций из металлов следует различать две степени загрязнения жирами и маслами:

 - поверхности, на которых имеется тонкий слой минеральных масел, смешанных с пылью смазок, смазочно-охлаждающих эмульсий; 

- поверхности с толстыми слоями консервационных смазок, масел и трудноудаляемых загрязнений. 

В материалах дела отсутствуют  документы, подтверждающие наличие данных загрязнений, а, следовательно, и необходимость выполнения такой обработки для нанесения покрытия, поэтому экспертом сделан вывод об отсутствии необходимости  применения расценки на очитку. 

Согласно пункту 5.1.2 СП 72.13330.2016 способы очистки поверхности указывают в технической документации, однако техническая документация, подтверждающая необходимость выполнения данных видов работ, в материалах дела не представлена. 

Акты на скрытые работы от 09.10 2019 № 10, № 11, подтверждающие факт выполнения этих работ, заказчиком не подписаны.

В отношении доводов о необоснованности предъявления в актах расценки на работы по устройству конструкций под насосные агрегаты (вопрос 2) эксперты пояснили, что трубопроводы работают под давлением и для их изготовления должны использоваться материалы и конструкции, имеющие сертификат, подтверждающий их соответствие нормам для использования в данной конструкции. Выполненные на строительной площадке конструкции не имеют такого сертификата.

В части исключения из расчёта пуско-наладочных работ (вопрос 4) эксперты указали, что подрядчик при выполнении работ должен был вести журнал ПНР, в котором указываются виды выполненных работ, квалификация специалистов и время их работы. 

Согласно пункту 3.14 ГОСТ Р 58176-2018 пусконаладочные работы: комплекс работ, выполняемых на этапе строительства, реконструкции. модернизации или капитального ремонта объекта (оборудования пускового комплекса) после окончания монтажа оборудования, представляющий собой непрерывный процесс технологически взаимосвязанных работ и услуг, обеспечивающих качественный и своевременный ввод в промышленную эксплуатацию оборудования пускового комплекса и подразумевает проверку технического состояния, механическую регулировку оборудования и устройств, настройку программно-технических средств и устройств автоматизации, организацию и проведение испытаний различного рода. Наладка оборудования может проводиться не только в период выполнения пусконаладочных работ, а в любой период эксплуатации оборудования, если в этом есть необходимость. 

Истец ссылается на Приложение № 5 к договору, в котором предусматривается Журнал испытаний (отчёт ПНР) форма предоставления документации – журнал.

В материалах дела представлен Технический отчёт осмотра и испытания электрических установок (2.2.17.9.10 заключения эксперта), который включает в себя протоколы проверки оборудования. 

Согласно приведённому определению, выполненные работы относятся только к проверке технического состояния. 

Проведение таких работ, как: механическая регулировка оборудования и устройств, настройка программно-технических средств и устройств автоматизации, организация и проведение испытаний различного рода, предусмотренных ПНР, документально не подтверждено.

В отношении доводов о необоснованности исключения транспортных расходов, закупа материалов в других регионах (вопрос 5) экспертами отмечено, что предпочтение по закупу строительных материалов отдаётся поставщикам и производителям, расположенным в ценовой зоне территории строительства.

Согласно письму Минстроя Россия от 23.12.2022 № 70119-ИФ/09, отсутствие возможности приобретения материалов, изделий, конструкций и (или) оборудования у близлежащих производителей (поставщиков), в том числе отсутствующих в ФРСН, должны быть обосновано и подтверждено.

К материалам, которые учтены в локальных сметных расчётах (ЛСР), согласно сборнику федеральных цен на материалы, изделия, конструкции и оборудование, применяемые в строительстве (далее ФССЦ), применён индекс удорожания согласно приказу Минстроя РФ для Тюменской области. 

Данный индекс учитывает затраты на доставку строительных материалов до центра ценовой зоны территории строительства, в данном случае центром ценовой зоны является город Тюмень, где расположен объект капитального ремонта. 

Дополнительно, согласно пункту 3 общих положений сборника ФССЦ, в стоимости материалов учтены затраты по перевозке грузов автомобильным транспортом на расстоянии до 30 км от центра ценовой зоны. 

В части исключения экспертами из расчёта веса демонтируемых фасонных изделий, фасонных частей, фланцев, насосной муфты, перехода с насосной муфты на трубу, кронштейна и металлического листа (вопросы 6,7, 9), эксперты пояснили, что в акте на скрытые работы от 31.03.2020 № 36, как и на исполнительной схеме № 36 к акту, представлены только списки демонтированных конструкций без указания их веса, что не позволяет выполнить проверку достоверности расчёта веса демонтированных конструкций. 

Кроме того, исполнительная схема заказчиком не подписана, что вызывает сомнение в достоверности данного документа; в пункте 1 акта № 4 указан вид работ: «демонтаж фасонных частей чугунных диаметром: 250-400 мм (прим. муфта насосная)», на схеме указаны 2 муфты диаметром 530 мм длиной 1,5 м, поэтому экспертом в расчёт принят вес трубы диаметром 530 мм с толщиной стенки 10 мм.

Остальные конструкции: фланцы и трубы предъявлены подрядчиком в акте № 4 отдельными позициями № 2, № 3.

Следовательно, вес муфты по позиции № 1 акта № 4 принят экспертом правильно без исключения затрат. 

Согласно пункту 1.40 раздела «Общие положения» сборника 40, «Дополнительное перемещение оборудования и материальных ресурсов сверх предусмотренного федеральными единичными расценками на монтаж оборудования» (далее ФЕРм40) применяется для сборников федеральных единичных расценок на монтаж оборудования, поэтому применение норм ФЕРм40 для сборников федеральных единичных расценок на строительные работы неправомерно. 

По мнению экспертов, для расчёта затрат по перемещению материалов необходимо применить сборник ЕНиР, отражающий затраты на выполнение ручных работ в построечных условиях.

В представленных в материалы дела документах не отражена необходимость перемещения демонтированных узлов, так как они используются повторно, акт № 4, в котором предъявляются данные затраты, заказчиком не подписан.

Вес демонтированных узлов по позициям № 1 – 3 акта № 4 составляет: 0,5 т + 0,122 т + 0,038 т = 0,66 т, а не 0,9143 т, как предъявлено в акте. 

Кроме того, согласно описанию вида выполняемых работ по позиции № 12, монтируются чугунные ранее демонтированные фасонные части, к которым относятся только фланцы. 

Согласно ГОСТ 5525-88, масса фланца диаметром 500 мм составляет 61 кг, масса двух фланцев составит 122 кг. 

Затраты по установке остальных узлов приняты по позициям: 

- № 6 – монтаж 3,8 м труб диаметром 530мм (вес принят согласно массе трубы по ГОСТ); 

- №8 – установка 0,092 т переходов (объём не изменен);

 - № 11 – установка 2 гнутых отводов (0,305 т). 

В части исключения экспертами из расчёта веса фасонных элементов нетиповых отводов, отражённых в исполнительной схеме, их замены на типовые изделия (вопрос 8), эксперты пояснили следующее: подрядчиком не обосновано применение нестандартных отводов, на которые он не может предоставить сертификат, в то время, как существуют готовые сертифицированные изделия, акт № 4 заказчиком не подписан, то есть им не подтверждено выполнение данного вида работ.

В отношении исключения экспертами из расчёта веса насосных муфт, переходов с муфты на трубу, кронштейнов и металлического листа (вопрос 10) эксперты пояснили, что вес демонтированных узлов по позициям № 1 – 3 в акте № 4 составляет 0,66 т (0,5 т + 0,122 т + 0,038 т).

В расчёте экспертами учтены затраты на установку труб позицией № 6 в объёме 0,391 т, переходов позицией № 8 в объёме 0,092 т, отводов позицией № 11 в объёме 0,306 т, фасонных частей позицией № 12 в объёме 0,385 т, всего: 0,391 т + 0,092 т + 0,306 т + 0,385 т = 1,174 т. 

В акте № 4 общая масса перемещаемых узлов предъявлена в объёме 1,35 т,  разница возникла из-за замены отводов индивидуального изготовления на заводские.

Также эксперты пояснили, что для определения стоимости работ нужно знать объём работ и стоимость единицы работ, поэтому объёмы фактически выполненных работ определялись экспертами исходя из поставленного судом вопроса.

С учётом ответов экспертов на вопросы сторон и суда, а также представленных пояснений, применительно к положениям статей 64, 67, 68 АПК РФ, приведённые истцом замечания и возражения не свидетельствуют о допущенных экспертами существенных нарушениях, применении ими принципиально неверных методов исследования и расчётов, которые, в совокупности могли бы указывать на недостоверность изложенных в заключении выводов.

По результатам полученных в судебном заседании 14.07.2023 ответов экспертов Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» на поставленные вопросы, суд апелляционной инстанции также не установил обстоятельств, при которых выводы повторной экспертизы должны быть поставлены под сомнение и не приниматься в качестве доказательства ввиду неустранимых противоречий или иных существенных нарушений.

Доводы истца о том, эксперты  вышли  за пределы поставленных вопросом, поскольку между сторонами не имеется спора по факту выполняя работ, суд апелляционной инстанции отклоняет. 

 Статьей 709 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.  Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.  Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В настоящем случае между сторонами имеется спор о стоимости работ, поскольку локальные сметные расчеты на работы, указанные в односторонних актах, сторонами не согласованы, заказчиком не подписаны. 

Поэтому, проверка  правильности применения той или иной расценки напрямую зависит о того, подтверждается ли исполнительной документацией соответствующий вид работ, следовательно,  несоответствие выводов экспертов   поставленным вопросам не имеется.  

 Следовательно, приведённые истцом возражения не могут свидетельствовать о наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта или противоречий в выводах экспертов, учитывая, что  в соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ поставленные на разрешение экспертов вопросы относятся к области специальных знаний, в то время как критика экспертного заключения выходит за пределы вопроса правоприменения, поскольку сводится к оценке профессионального, сформированного исходя из специальных знаний, мнения эксперта об определении стоимости выполненных работ и в отсутствие доказательств, свидетельствующих о недопустимости использования применённых экспертами методов и подходов, экспертное заключение не может быть признано судом недопустимым доказательством.

С учетом изложенного, принимая во внимание выводы судебной экспертизы, требования ООО «СтройКомплекс» о взыскании долга по договору являются обоснованными и подлежат удовлетворению в сумме 2 520 271 руб. 26 коп.

Также истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 279 524 руб. 44 коп.

Согласно части 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку факт нарушения ответчиком сроков оплаты выполненных работ подтверждается материалами дела, апелляционный суд приходит выводу о наличии оснований для применения к обществу гражданско-правовой ответственности в виде взыскания процентов.

По расчёту суда апелляционной инстанции, размер процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.08.2020 по 19.01.2022 составил 193 405 руб. 87 коп. 

С учётом вышеизложенного, исковые требования истца подлежат удовлетворению в общей сумме 2 713 677 руб. 13 коп. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 3 частью 1 статьи 270 АПК РФ, пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции (пункт 2 статьи 269 АПК РФ).

При изложенных обстоятельствах решение от 28.09.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-23523/2021  подлежит изменению в указанной части.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления, апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Согласно части 1 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

В силу пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление № 23) по выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учётом части 6 статьи 110 Кодекса подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

В соответствии с пунктом 26 Постановления № 23 денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 АПК РФ. Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

Как установлено судом, 31.05.2023 в материалы дела поступило заключение эксперта Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» от 26.05.2023 № 042-04-00011.

Предусмотренных законом оснований для отказа в выплате вознаграждения экспертному учреждению судом не установлено. 

ООО «СтройКомплекс» по платёжным поручениям от 25.12.2022 № 707, от 07.02.2023 № 56 на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда внесено 168 000 руб. для проведения судебной экспертизы.

ООО «Тюмень Водоканал» по платёжному поручению от 27.01.2023 № 2710 на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда внесено 42 240 руб.

Согласно счёту от 30.05.2023 № 936 стоимость проведения экспертизы составила 168 000 руб.

На основании изложенного,  денежные средства в указанной сумме  подлежат выплате Союзу «Торгово-промышленная палата Тюменской области» с депозитного счёта апелляционного суда в соответствии со статьёй 109 АПК РФ.

Денежные средства, перечисленные ООО «Тюмень Водоканал» за проведение  экспертизы в сумме 42 240 руб. подлежат возврату плательщику с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.09.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-23523/2021  изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции. 

Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройКомплекс» (ОГРН  

<

***>, ИНН  

<

***>)  2 713 677,13 руб., в том числе 2 520 271,26 руб. задолженности, 193 405,87 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 196 459 руб. судебных расходов. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 42 240 руб. (платежное поручение от 27.01.2023 № 2710).

Перечислить Торгово-промышленной палате Тюменской области с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного  168 000 руб. за проведение судебной экспертизы. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин

 Е.С. Халявин