ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А61-4426/2017

г. Ессентуки

12 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2018 года

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик), 

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: 

<

...>, апелляционную жалобу Межрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо- Кавказскому федеральному округу на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 19.12.2017 по делу №А61-4426/2017 (судья Коптева М.Б.)

по заявлению Межрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к открытому акционерному обществу «Ариана-С» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о привлечении к административной ответственности,

в судебном заседании участвуют: от Межрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу – ФИО2 по доверенности № дов 8-1 от 09.01.2018; ФИО3 по доверенности от 09.01.2018 № дов 8-2,

от открытого акционерного общества «Ариана-С» - ФИО4 по доверенности, 

 

УСТАНОВИЛ:

Межрегиональное управление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу (далее – заявитель, управление) обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Ариана-С» (далее - общество) к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 19.12.2017 в удовлетворении требований управления отказано в связи с недоказанностью административным органом наличия в действиях общества состава административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда, управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании объявлен перерыв.

Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети интернет.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе изучив и оценив в совокупности материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно государственному сводному реестру выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на розничную реализацию алкогольной продукции, общество имеет действующую лицензию на осуществление производства, хранения и поставок произведенного этилового спирта (ректификованного из пищевого сырья, в т.ч. из спирта-сырца), в том числе денатурированного № 15ПСЭ0005667 от 01.07.2016, сроком действия до 13.06.2021.

01.07.2016 обществу продлен срок действия вышеуказанной лицензии и также лицензия переоформлена по причине исключения из видов продукции: спирт-сырца, головной фракции этилового спирта.

Согласно материалам дела, 13.07.2017 сотрудниками управления обследована территория общества по адресу осуществления деятельности: РСО-Алания, 

<

...>.

По его результатам в этот же день управлением в отношении общества возбуждено дело № 07-15/531 по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ, и назначено проведение административного расследования.

Из протокола №07-17/531-1 осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 13.07.2017, следует, что автоматизированный учёт производства и оборота спирта этилового осуществляется с применением системы «АСУС» зав. № 7/Д028, состоящая из массовых расходомеров, установленных в брагоректификационном отделении для учёта спирта этилового при его производстве.

При осмотре расходомеров зав. № 7МЕ411 230022N277/7ME410 338403№277 и зав. № 7МЕ411 213022N247/7ME410 338203№277 установлено, что эпруветка (смотровой фонарь) не имела спиртосодержащей жидкости указывающей, что через него и далее на измерительную систему поступает спиртсодержащая жидкость - эпруветка сухая; БРУ № 1 и БРУ № 2 оснащена теплообменной аппаратурой, которая входит в комплект каждой колонны.

На первом этаже в отделении БРУ, на патрубке, идущем от конденсатора ректификационной колонны, в месте до измерительной системы обнаружен кран, не оснащенный голографическим наклейками, отсутствующий в схеме оснащения, к которому подсоединен гибкий шланг синего цвета, по которому на момент осмотра в неустановленном направлении поступала прозрачная жидкость.

В спиртосливном отделении установлено наличие спиртосодержащей жидкости в количестве 12440 дал.

Осмотром спиртохранилища установлено наличие 34 емкости различных объемов, в которых хранилась жидкость с характерным запахом этилового спирта, в объеме 122369,1 дал.

Управлением в ходе осмотра, в соответствии с протоколом № 07-17/531-2 от 13.07.2017 в спиртосливном отделении из емкости №№ 1, 2, 3, 4, из гибкого шланга светло-синего цвета, в отделении БРУ, из патрубка идущем от конденсатора ректификационной колонны из установленной врезки в виде крана, к которой был подсоединён гибкий шланг светло синего цвета были отобраны пробы и образцы прозрачной жидкости с характерным запахом этилового спирта, а именно: Проба № 1 - сливное отделение, сливная емкость № 1 V=2250,0 дал, содержимое: прозрачная жидкость с характерным запахом этилового спирта, крепостью 97,5 %, в количестве 12 бутылок емкостью 0,5 л, из которых 4 бутылки предназначены для проведения экспертизы, 4 бутылки будут храниться у лица, ведущего административное расследование, в качестве контрольных образцов, 4 бутылки переданы представителю ОАО «Ариана-С» в качестве контрольных образцов; Проба № 2 - сливное отделение, сливная емкость № 2 V=5000,0 дал, содержимое: прозрачная жидкость с характерным запахом этилового спирта, крепостью 97,5 %, в количестве 12 бутылок емкостью 0,5 л, из которых 4 бутылки предназначены для проведения экспертизы, 4 бутылки будут храниться у лица, ведущего административное расследование, в качестве контрольных образцов, 4 бутылки переданы представителю ОАО «Ариана-С» в качестве контрольных образцов; Проба № 3 - сливное отделение, сливная емкость № 3 V=2250 дал, содержимое: прозрачная жидкость с характерным запахом этилового спирта, крепостью 96,6 %, в количестве 12 бутылок емкостью 0,5 л, из которых 4 бутылки предназначены для проведения экспертизы, 4 бутылки будут храниться у лица, ведущего административное расследование, в качестве контрольных образцов, 4 бутылки переданы представителю ОАО «Ариана-С» в качестве контрольных образцов; Проба № 4 - сливное отделение, сливная емкость № 4 V=5000 дал, содержимое: прозрачная жидкость с характерным запахом этилового спирта, крепостью 97,0 %, в количестве 12 бутылок емкостью 0,5 л, из которых 4 бутылки предназначены для проведения экспертизы, 4 бутылки будут храниться у лица, ведущего административное расследование, в качестве контрольных образцов, 4 бутылки переданы представителю ОАО «Ариана-С» в качестве контрольных образцов; Проба № 5 - брагоректификационное отделение, кран, вмонтированный в трубопровод - патрубок идущий от конденсатора ректификационной колонны, содержимое: прозрачная жидкость с характерным запахом этилового спирта, крепостью 97,0 %, в количестве 12 бутылок емкостью 0,5 л, из которых 4 бутылки предназначены для проведения экспертизы, 4 бутылки будут храниться у лица, ведущего административное расследование, в качестве контрольных образцов, 4 бутылки переданы представителю ОАО «Ариана-С» в качестве контрольных образцов. Проба № 6 - сливное отделение, пластмассовый гибкий шланг длиной около 25 метров синего цвета с вмонтированным измерительным счетчиком модели СВУ-15, зав.№ 717377214 содержимое: прозрачная жидкость с характерным запахом этилового спирта, крепостью 96,6 %, в количестве 1 бутылки, емкостью 0,5 л.

Управлением составлен протокол изъятия вещей и документов № 07-17/531-3 от 13.07.2017 и произведено изъятие спиртсодержащей жидкости, а именно: прозрачная жидкость с характерным запахом этилового спирта, крепостью 97,5 %, находящаяся в сливном отделении в сливной емкости № 1 V=2250,0 дал в количестве 1550 дал; прозрачная жидкость с характерным запахом этилового спирта, крепостью 97.5%, находящаяся в сливном отделении в сливной емкости № 2 V=5000,0 дал в количестве 4700 дал; прозрачная жидкость с характерным запахом этилового спирта, крепостью 96.6%, находящаяся в сливном отделении в сливной емкости № 3 V=2250,0 дал в количестве 1550 дал; прозрачная жидкость с характерным запахом этилового спирта, крепостью 97,0 %, находящаяся в сливном отделении в сливной емкости № 4 V=5000,0 дал в количестве 4640 дал; прозрачная жидкость с характерным запахом отходов спиртового производства, крепостью примерно от 60 до 80,0 %, находящаяся в сливном отделении в емкости № 01 V=570,0 дал, предназначенной для хранения ФГЭС в количестве 75 дал; прозрачная жидкость с характерным запахом отходов спиртового производства, крепостью примерно от 60 до 80,0 %, находящаяся в сливном отделении в емкости № 02 V=570,0 дал, предназначенной для хранения ФГЭС в количестве 75 дал.

Изъятая спиртосодержащая жидкость в количестве 12590 дал передана на ответственное хранение в ОАО «Росспиртпром» адрес нахождения: 

<

...>.

Согласно протоколу изъятия вещей и документов № 07-17/531-3 от 13.07.2017 управлением изъят пластмассовый гибкий шланг длиной около 25 метров синего цвета с вмонтированным измерительным счетчиком модели СВУ-15, зав. № 717377214 (показания 1079,4 куб. м.), и передан на хранение в помещение МРУ РАР по СКФО по адресу: 

<

...>.

В соответствии протоколом ареста товаров и иных вещей № 07-17/531-4 от 13.07.2017 управлением произведён арест ёмкостного оборудования, используемого обществом для хранения этилового спирта в спиртосливном отделении: вертикальной емкости № 1 V=2250,0 дал, окрашенной белой краской, расположенной в сливном отделении в правом дальнем углу помещения, используемой для производства этилового спирта, в которой осуществлялось хранение прозрачной жидкости с характерным запахом этилового спирта, крепостью 97,5 %; вертикальной емкости № 3 V=2250,0 дал, окрашенной белой краской, расположенной в сливном отделении в правом дальнем углу помещения, используемой для производства этилового спирта, в которой осуществлялось хранение прозрачной жидкости с характерным запахом этилового спирта, крепостью 96,6 %; горизонтальной емкости № 2 V=5000,0 дал, окрашенной белой краской, расположенной в сливном отделении в дальнем углу слева от входа в помещение, используемой для производства этилового спирта, в которой осуществлялось хранение прозрачной жидкости с характерным запахом этилового спирта, крепостью 97,5 %; горизонтальной емкости № 4 V=5000,0 дал, окрашенной белой краской, расположенной в сливном отделении слева от входа в помещение, используемой для производства этилового спирта, в которой осуществлялось хранение прозрачной жидкости с характерным запахом этилового спирта, крепостью 97,0 %; вертикальной емкости № 01 V=570,0 дал, окрашенной белой краской, расположенной в сливном отделении в правом дальнем углу помещения, используемой для производства этилового спирта (хранение ФГЭС); вертикальной емкости № 02 V=570,0 дал, окрашенной белой краской, расположенной в сливном отделении в правом дальнем углу помещения, используемой для производства этилового спирта (хранение ФГЭС).

Арестованное ёмкостное оборудование № 1, 2, 3, 4, 01, 02, расположенные в сливном отделении, оставлены на территории общества по адресу: РСО-Алания, 

<

...> и передано на ответственное хранение представителю общества ФИО5

Управление определением от 20.07.2017 №07-17/531-5 назначило экспертизу по делу об административном правонарушении, и отобранные в ходе осмотра по протоколу о взятии проб и образцов № 07-17/531-2 от 13.07.2017 пробы (образцы) спиртосодержащей жидкости с характерным запахом этилового спирта направлены для проведения физико-химической экспертизы в экспертно-аналитический отдел (испытательную лабораторию) МРУ Росалкогольрегулирование по СКФО (344068, 

<

...>).

Согласно экспертному заключению № 134 от 01.08.2017 по результатам испытаний представленных образцов спиртосодержащей жидкости экспертом сделаны следующие выводы: представленные на испытание образцы №№ 01031.000.0717 (образец № 2), 01033.000.0717 (образец № 4) являются этиловым ректификованным спиртом и соответствуют требованиям ГОСТ 5962-2013 «Спирт этиловый ректификованный из пищевого сырья. Технические условия»; представленные на испытание образцы №№ 01030.000.0717 (образец № 1), 01032.000.0717 (образец № 3), 01034.000.0717 (образец № 5), 01035.000.0717 (образец № 6) - не соответствуют требованиям ГОСТ 5962-2013 «Спирт этиловый ректификованный из пищевого сырья. Технические условия», по физико-химическим показателям в части: пробы на чистоту с серной кислотой. Являются спиртосодержащими жидкостями с объёмной долей этилового спирта 96,7%, 96,7%, 96,9%, 96,6% соответственно. Вместе с тем, минимальное содержание микропримесей свидетельствует о том, что данные продукты произведены в промышленных условиях с использованием специального оборудования.

Управлением 28.07.2017 от обслуживающей измерительную систему организации ООО «СТА» истребованы сведений и информация по выполнению пуско-наладочных работ за период с 2007 г. по 2012 г. в ОАО «Ариана-С», договорную документацию, иную информацию и документы, которые могут иметь значение для всестороннего, полного и объективного административного расследования

В ходе изучения поступивших от ООО «СТА» запрошенных документов Управлением установлено, что на дисплее указанных выше счётчиков-расходомеров SITRANS FС MASSFLO SIEMENS данные отображаются в литрах и далее спирто-измерительной системой, в данном случае АСУС зав. № 7/Д028 пересчитываются в декалитры (дал) 1 дал =10 и составили: на установке БРУ № 1 для учёта произведённого спирта этилового установлен массовый расходомер зав. №7МЕ411 230022N277/7ME410 338403М277 показания на момент осмотра - 30 470 340 литров или 3047034 дал, данные зафиксированные в ЕГАИС - 3 527 128,56 дал, разница 480 094,56 дал; на установке БРУ № 2 для учёта произведённого спирта этилового установлен массовый расходомер зав. № 7МЕ411 231922N277/7ME410 338303М277 показания на момент осмотра - 23 649 483,1 литров или 2 364 948,31 дал, данные зафиксированные в ЕГАИС - 2 847 479,38 дал, разница 482 531,07 дал; на установках БРУ № 1, БРУ № 2, для учёта фракции головной этилового спирта при её производстве установлен массовый расходомер зав.№ 7МЕ411 213022N247/7ME410 338203№277 показания на момент осмотра, суммарный (нарастающий) итог - 1 201 252,1 литров или 120 125,21 дал, данные зафиксированные в ЕГАИС - 144 176,12 дал, разница 24050,91 дал.

Из представленных сведений в части, касающейся вопроса по факту расхождения показаний счётчиков расходомеров и блока сбора информации, следует, что измерительная система АСУС зав. № 7Д/028 установлена на обществе в 2007 году (акта сдачи - приёмки работ по Договору № 28а/2007 от 25.01.2007).

В период с 17.03.2009 по 20.03.2009 (акт выполненных работ от 20.03.2009) ООО «СТА» проведены работы по техническому обслуживанию ИС АСУС зав. №7/Д028. При проведении данного технического обслуживания (при восстановлении заводских установок счётчиков-расходомеров) были автоматически обнулены показания сумматоров на счётчиках-расходомерах, при этом показания на блоке сбора информации ИС АСУС не были обнулены, в результате чего имеется разница между показаниями счётчиков-расходомеров и показаниями блока сбора информации. В подтверждение данных выводов представлено письмо ООО «СТА» от 23.08.2017 №870.

Управлением данные доводы проверены. В соответствии с данными, зафиксированными в ЕГАИС следует: по точке контроля 7МЕ410 338403 №277_02, производственный цех, 07.12.2009 в 10 ч. 28 мин. 23 сек., по коду режима 004 - производство, по коду вида продукции 020, зафиксированы первоначальные данные, производство спирта этилового ректификованного «Экстра», 96,3 % крепостью, которые на указанную дату составляют 147448,83 дал; по точке контроля 7МЕ410 338303 №277 03, производственный цех, 23.10.2009 в 8ч. 24мин. 08сек., по коду режима 011 - иные цели, безконкретного вида продукции, зафиксированы первоначальные данные, которые на указанную дату составляют 147448,83 дал; по точке контроля 7МЕ410 338303 №277 03, производственный цех, 03.06.2010 в 12 ч. 01 мин. 40 сек., по коду режима 04 - производство, по коду вида продукции 020, зафиксированы первоначальные данные, производство спирта этилового ректификованного «Экстра», 96,3 % крепостью, которые на указанную дату составляют 334038,28 дал.

Управление считает, что по состоянию на 20.03.2009 счётчики-расходомеры MASSFLO указанные выше имели нулевые показания, а производство началось с указанных дат и указанных выше объёмов, разница данных зафиксированных при осмотре уменьшиться на указанные объёмы 147448,83 дал и 334038,28 дал соответственно и составит следующие показания: по точке контроля 7МЕ410 338403 №277_02: зафиксированные в ЕГАИС 3 527 128,56 дал - 3 047 034 дал показания на момент осмотра, суммарный итог = разница 480 094,56 дал, первоначальные данные 147448,83 дал, разница = 332645,73 дал или 332645730 дал; по точке контроля 7МЕ410 338303 №277 03: зафиксированные в ЕГАИС 2 847 479,38 дал - 2 364 948, 31 дал показания на момент осмотра, суммарный итог = разница 482 531,07 дал, первоначальные данные 334038,28 дал, разница = 148492,79 дал или 1484927,9 дал, данные зафиксированные в ЕГАИС совпадают с данными зафиксированными организации только по производству головной фракции этилового спирта.

В связи с чем, заявитель считает, что спиртосодержащая жидкость в количестве 12440 дал, фракция головная этилового спирта произведены нелегально, и находиться в незаконном обороте.

11.09.2017 должностным лицом управления составлен протокол №07-17/531-12 об административном правонарушении, в котором обществу вменено нарушение лицензионных требований, выразившиеся в производстве этилового спирта с использованием технологического оборудования несоответствующего схеме оснащения подпункта «б» пункта 1 Приказа Росалкогольрегулирования № 289 от 26.09.2014, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ.

В связи с изложенным, управление обратилось в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований управления в связи со следующим.

В силу ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

В силу ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с п. 1 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Согласно ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указывается дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершение и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Как указано выше фракцию головную этилового спирта с 01.07.2016 общество не производит, а производит концентрат головных примесей по ТУ 9182-478-00008064-2002 «Концентрат головных примесей этилового спирта из пищевого сырья. Технические условия» (разработано ГНУ ВНИИПБТ в 2002 г.), на производство которого не распространяются требования Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Закон № 171-ФЗ), так как концентрат головных примесей не является этиловым спиртом по смыслу п. 1 ст. 2 Федерального закона № 171-ФЗ.

Согласно ст. 2 Закона № 171-ФЗ этиловый спирт - спирт, произведенный из пищевого или непищевого сырья, в том числе денатурированный этиловый спирт, этиловый спирт по фармакопейным статьям, головная фракция этилового спирта (отходы спиртового производства), спирт-сырец, дистилляты винный, виноградный, плодовый, коньячный, кальвадосный, висковый).

Поэтому концентрат головных примесей, который производится обществом не оснащается средствами измерения, что и отражено в акте от 22.06.2016 № у8-а 1115/10 внеплановой проверки общества на продление и переоформление лицензии.

Учет произведенного концентрата головных примесей в обществе ведется по первичным учетным документам, после передачи концентрата в спиртохранилище путем пропуска через мерники и отражением в актах о выработке спирта и спиртопродуктов и передаче их в спиртохранилище по форме № П-18.

В протоколе об административном правонарушении от 11.09.2017 № 07-17/531-12 обществу вменено, что прозрачная жидкость с характерным запахом отходов спиртового производства (это и был концентрат головных примесей этилового спирта) в количестве 150 дал не была учтена средствами измерения, однако это не требуется в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, концентрат головных примесей этилового спирта, имевшийся в сливном отделении общества 13.07.2017 в количестве 150 дал, произведен обществом легально на основании продленной лицензии и незаконно изъят согласно протокола изъятия от 13.07.2017 № 07-17/531-3.

В соответствии с требованиями подпункта «б» п. 1 приказа Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка от 26.09.2014 № 289 «О перечне информации об основном технологическом оборудовании для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, автоматических средствах измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции и о коммуникациях, содержащейся в схеме оснащения основного технологического оборудования» (далее - Приказ № 289), схемы оснащения должны содержать информацию о размещении на оборудовании трубопроводной арматуры (фланцевые соединения, резьбовые соединения, заглушки), трубопроводной запорной арматуры (краны), пробоотборной арматуры, установленной в местах отбора проб этилового спирта, с указанием в экспликации графического способа отображения их на схеме оснащения.

В соответствии с Приказом Росалкогольрегулирования от 26.11.2012 № 351 «Об утверждении Порядка оснащения основного технологического оборудования для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции» (далее – Приказ № 351) учет производимого этилового спирта производится средствами измерения, установленными в соответствии с требованиями данного Приказа.

Согласно п. 17 Приказа № 351, места оснащения основного технологического оборудования средствами измерения указаны обществом в схемах оснащения основного технологического оборудования средствами измерения (далее - схема оснащения).

В силу п. 19 Приказа № 351, после оснащения средствами измерения основного технологического оборудования средства измерения (в том числе и счетчики-расходомеры Siemens зав. № 7МЕ411 230022N277/7ME410 338403№277 и зав. № 7МЕ411 231922N277/7ME410 338303№277) опломбированы сотрудником управления (акт пломбирования от 26.07.2013 № у8-а 1079/10, что исключает несанкционированный доступ к средствам измерения.

На момент проведения осмотра 13.07.2017 сотрудниками управления не обнаружено отсутствия или повреждения пломб на средствах измерения.

Пломбы (голографические наклейки) не нарушены и соответствуют описи и схемам оснащения АСИиУ.

Все данные, в свою очередь, также подтверждают, что показания измерительной системы АСУС зав. № 7Д/028, установленной в обществе, соответствуют количеству произведенного спирта, произведенного организацией с момента 2010- 2013 гг. по настоящее время.

На момент проведения осмотра 13.07.2017 в спиртоприемном (сливном) отделении в емкостях №№ 1, 2, 3, 4 находился этиловый спирт в объеме 12 440 дал - по протоколу (или согласно показаниям измерительной системы АСУС - 12392,65 дал), произведенный за 12.07.2017 в период времени с 00.00.00 по 23.34.09 по точке контроля _02 и с 00.00.00 по 23.37.26 по точке контроля _03 (после этого выработка спирта на БРУ остановлена до 14.07.2017).

Этот этиловый спирт на момент проведения осмотра (10 часов 13.07.2017) и должен был находится в спиртоприемном отделении до момента передачи его в спиртохранилище путем пропуска через мерники.

Это количество спирта учтено средствами измерения. Средствами измерения сформированы суточные файлы, которые были направлены 13.07.2017 на фиксацию в ЕГАИС и зафиксированы 13.07.2017, номера подтверждения в ЕГАИС: 98000005571920; 98000005571921.

Этиловый спирт, произведенный обществом, находящийся в спиртоприемном (сливном) отделении общества на утро 13.07.2017 в количестве 12440 дал (или согласно показаниям измерительной системы АСУС -12392,65 дал) является легально произведенным спиртом, производство которого учтено измерительной системой АСУС, зав. № 7/Д028 расходомерами, установленными на линии производства спирта БРУ -1 и БРУ-2 и зафиксировано в ЕГАИС в установленные сроки.

В журнале почасового учета работы брагоректификационного отделения по форме № 5-ПР имеется запись о производстве этилового спирта за 12.07.2017, а именно: показания измерительной системы на начало и конец смены: по точке контроля _02 (С-1) начальные - 3520950,89 дал, конечные - 3527128,56; по точке контроля _03 (С-2) начальные - 2837115,00 конечные - 2841264,40 дал.

Таким образом, весь этиловый спирт, произведенный 12.07.2017 и находящийся в спиртоприемном (сливном) отделении общества по состоянию на 13.07.2017 в количестве 12440 дал (или согласно показаниям измерительной системы АСУС - 12392,65 дал) учтен в соответствии с существующими лицензионными требованиями в области производства и оборота этилового спирта.

В протоколах осмотра и в Протоколе № 07-17/531-12 холодильник, из которого отобрана жидкость в ходе осмотра, и к которому был подсоединен пластиковый шланг синего цвета, указан, как холодильник ректификационной колонны, тогда как материалами дела установлено, что это холодильник колонны концентрации метанола (ККМ).

Этот холодильник предназначен для охлаждения концентрата головных примесей этилового спирта, отбираемого с этой колонны.

Как правильно установлено судом первой инстанции, концентрат головных примесей не является спиртом (ст.2 Закона № 171-ФЗ), и соответственно операции с ним не должны оснащаться средствами измерения, и не отражаются в схемах оснащения.

Как следует из пояснений общества, данных в суде апелляционной инстанции, на этот холодильник в момент осмотра 13.07.2017 подавалась вода (снизу вверх) для удаления из холодильника концентрата. Это было необходимо для последующего ремонта холодильника. Поэтому выход из холодильника был через шланг до полного освобождения холодильника от концентрата и заполнения его водой. По отбору проб из шланга можно установить, когда же вода в холодильнике колонны концентрации метанола (ККМ) полностью вытеснит концентрат. В отобранных из холодильника пробах не мог содержаться спирт этиловый ректификованный, там мог быть только концентрат головных примесей этилового спирта или вода, подаваемая на холодильник для вытеснения концентрата.

В протоколе от 11.09.2017 № 07-17/531-12 указано, что имелась врезка в виде крана на патрубке, идущем от конденсатора ректификационной колонны БРУ № 1, к которой был подсоединен гибкий шланг синего цвета, по которому в спиртосливное отделение, минуя установленные измерительные системы, поступала спиртосодержащая жидкость прозрачного цвета с характерным запахом этилового спирта. Это утверждение управления ошибочно, так как материалами дела установлено, что это не конденсатор ректификационной колонны БРУ № 1, а холодильник (конденсатор) колонны концентрации метанола (ККМ), то есть колонны, в которой происходит очищение спирта от головных примесей в частности – метанола.

В соответствии с требованиями пп. «б» п. 1 Приказа № 289 схема оснащения должна содержать следующую информацию в графическом виде о размещении на оборудовании трубопроводной арматуры (фланцевые соединения, резьбовые соединения, тройники, крестовины, заглушки), трубопроводной запорной арматуры (краны, вентили, задвижки), пробоотборной арматуры, установленной в местах отбора проб этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, с указанием в экспликации графического способа отображения их на схеме оснащения.

Обнаруженный во время осмотра 13.07.2017 и отраженный в протоколе от 11.09.2017 № 07-17/531-12 кран на патрубке, идущем от конденсатора (холодильника) колонны концентрации метанола (ККМ), не отраженный на схеме оснащения, установлен не в месте отбора этилового спирта.

По этому крану может осуществляться только отбор концентрата головных примесей этилового спирта (далее - КГП), который не является этиловым спиртом согласно смысла ст. 2 Закона № 171-ФЗ, а соответственно на КГП не распространяются требования Закона № 171-ФЗ, а также Приказа № 351 (то есть не требуется оснащение производства КГП с холодильника (конденсатора) колонны концентрации метанола (ККМ) средствами измерения).

Согласно требованиям п. 2 Приказа № 351 организации, осуществляющие производство этилового спирта, средства измерения, обеспечивающие измерение объема готовой продукции, объема безводного (стопроцентного) спирта в готовой продукции, концентрации безводного спирта в готовой продукции, устанавливают после эпруветки (фонаря) перед передачей этилового спирта в сливное отделение (сниртоприемное отделение) или на склад готовой продукции (спиртохранилище).

В соответствии с данным нормативным актом основное технологическое оборудование для производства этилового спирта обществом оснащено средствами измерения после эпруветки (фонаря) перед передачей этилового спирта в сливное отделение (спиртоприемное отделение) или на склад готовой продукции (спиртохранилище).

В соответствии с п. 17 Приказа № 351 места оснащения основного технологического оборудования средствами измерения указаны обществом в схемах оснащения, которые утверждены генеральным директором общества и на них имеется отметка сотрудника управления от 20.01.2016.

Пунктом 19 Приказа № 351 предусмотрено, что после оснащения средствами измерения основного технологического оборудования средства измерения пломбируются (опечатываются) должностным лицом территориального органа Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка (далее территориальный орган) по месту нахождения основного технологического оборудования организации или ее обособленного подразделения в присутствии уполномоченного представителя организации.

Должностным лицом территориального органа на схеме оснащения делается запись о составлении акта пломбирования (распломбирования) с указанием его номера и даты составления. Акт пломбирования является неотъемлемой частью схемы оснащения, в котором указывается информация о нанесенных пломбах и (или) голографических наклейках, описание оттисков пломб и (или) номеров печатей (голографических наклеек), использованных при опломбировании (опечатывании), а также места их размещения.

Так, в соответствии с вышеуказанными требованиями п. 19 Приказа № 351, средства измерения ОАО «Ариана-С» опломбированы должностным лицом территориального органа Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка согласно акта пломбирования от 26.07.013 № у8-а1079/10.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что обществом не были нарушены лицензионные требования в части использования основного технологического оборудования, не соответствующего схеме оснащения.

Кроме того, как видно из материалов дела, в протоколе об административном правонарушении в отношении общества от 11.09.2017 № 07-17/531-12, составленном сотрудником управления, указано, что 13.07.2017 в ходе обследования территории общества по адресу: РСО-Алания, 

<

...>, в нарушение пп. «б» п. 1 Приказа № 289 обществом нарушены лицензионные требования в части использования основного технологического оборудования, не соответствующего схеме оснащения, а именно: производство этилового спирта с использованием основного технологического оборудования несоответствующего схеме оснащения предусмотренной пп. «б» п. 1 Приказа.

Согласно постановлению о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», утвержденного 13.07.2017 года заместителем начальника УФСБ России по РСО-Алания сотрудник УФСБ ФИО6 13.07.2017 года в период времени с 09 ч. 10 мин. до 20 ч. 00 мин. произвел обследование территории ОАО «Ариана-С», по адресу 

<

...>.

В данном оперативном мероприятии также были привлечены в качестве специалистов сотрудники управления - ФИО7, ФИО8., ФИО9.

13.07.2017составлен Акт обследования, в котором в качестве «представителей общественности» участвовали ФИО10 и ФИО11, в качестве специалистов участвовали ФИО7, ФИО8., ФИО9.

В это же время, 13.07.2017 главным специалистом-экспертом управления по факту выявленного им правонарушения, в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ и решено провести по нему административное расследование.

Из протокола осмотра №07-17/531-1 от 13.07.2017 года усматривается, что мероприятия в рамках административного производства проводились с участием специалистов управления Польского СВ., ФИО9. и сотрудников УФСБ ФИО6, ФИО12, ФИО13, ФИО14, а также понятых ФИО15, ФИО10 и осмотр проведен 13.07.2017 года в период времени с 09 ч. 30 мин. до 23 ч. 30 минут.

Протокол отбора проб и образцов № 07-17/531-2 от 13.07.2017 проводился ФИО7 в присутствии понятых ФИО15 и ФИО16

Таким образом, два разных мероприятия проведены одновременно в одно и тоже время и сотрудник управления ФИО7, который указан и участвовал в качестве специалиста, в то же самое время проводил самостоятельное административное расследование, а понятой ФИО10, участвующий в осмотре сотрудник УФСБ, одновременно участвовал в осмотре в рамках административного расследования.

Из изложенного, как правильно сделал вывод суд первой инстанции, ФИО17 не только физически не мог участвовать в одно и то же время в двух разных процессуальных действиях, проводимых различными органами – гласного оперативно-розыскного мероприятия по обследованию помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и в мероприятиях административного судопроизводства, отборе проб и образцов, но и не имел право на совершение действий в рамках административного судопроизводства, поскольку он не является уполномоченным на то сотрудником управления.

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о том, что «представитель общественности» ФИО10, принимавший  участие в гласном оперативно-розыскном мероприятии, не мог одновременно участвовать в качестве понятого и в рамках административного судопроизводства, поскольку оно проводилось одновременно с первым мероприятием.

Кроме того, в протоколе осмотра № 07-17/531-1 от 13.07.2017 указано, что примерно в 13 часов участвующие лица возвращаются в спиртосливное помещение для отбора проб и образцов, где ФИО16 осуществлял охрану емкостей, то есть, он был привлечен в качестве охранника осуществляющего физическую защиту и охрану.

При этом, в протоколе отбора проб, в протоколе изъятия вещей и документов, в протоколе ареста товаров тот же ФИО16 привлечен в нарушение п. 1 ст. 25.7 КоАП РФ в качестве понятого.

Судом первой инстанции правильно установлено, что имеются пороки при фиксации правонарушения.

Так, согласно протоколу осмотра при отборе проб и образцов осуществлялась видеозапись с помощью видеокамеры Сони модель DCR-SX21E, №1203669, а согласно протокола отбора проб указано, что осуществлялась фотосьемка фотоаппаратом Sony Ceber-shot DSC WX7, номер 210292.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно исключены из числа доказательств протокол осмотра №07-1/531-1 от 13.07.2017 года, протокол о взятии проб и образцов №07-17/531-2 от 13.07.2017 года, в связи с тем, что они не могут быть приняты в качестве надлежащих, так как содержат противоречивую (недостоверную) информацию, что подтверждается материалами дела.

Кроме того, как видно из материалов дела, на основании определения о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении от 20.07.2017 года №07-17/531-5 в рамках административного дела была проведена экспертиза, на основании которой управлением сделан вывод о несоответствии произведенной обществом продукции требованиям ГОСТ 5962-2013 «Спирт этиловый ректификованный из пищевого сырья. Технические условия», по физико-химическим показателям.

ГОСТ 32036-2013 «Спирт этиловый из пищевого сырья. Правила приемки и методы анализа» определяет правила отбора проб.

Так, согласно пункту 5.1.1 ГОСТа для определения органолептических и физико-химических показателей качества этилового спирта в цистернах на соответствие требованиям, действующим на территории стран, принявших стандарт, от каждой цистерны отбирают объединенную пробу, объем которой должен быть не менее 2,0 дм.

Пункт 5.2 ГОСТ для составления объединенной пробы от цистерны отбирают несколько раз пробоотборником из верхнего, среднего и нижнего слоев мгновенные пробы объемом не менее 0,2 дм каждая. Мгновенные пробы помещают в чистую стеклянную емкость, ополоснутую тем же спиртом, и тщательно перемешивают.

Пункт 5.3 для составления объединенной пробы этилового спирта, дистиллятов из бочек, бидонов, канистр и бутылей от каждой единицы выборки отбирают мгновенную пробу из трех слоев с расчетом, чтобы общий объем объединенной пробы был не менее 2,0 дм. Мгновенные пробы помещают в чистую стеклянную емкость, ополоснутую тем же спиртом, и тщательно перемешивают.

Пункт 5.4 объединенную пробу, отобранную по 5.2 или 5.3, разливают в четыре чистые сухие бутылки вместимостью 0,5 дм каждая, предварительно ополоснутые тем же спиртом, и закрывают плотно пригнанными с прокладкой из пергаментной бумаги корковыми или полиэтиленовыми пробками.

Как видно из приобщенного к материалам дела видеодиска, на котором зафиксирован процесс отбора проб (образцов), на одном из роликов видно, что образцы сразу набираются в прозрачные бутылки объемом 0.5 л, при этом каждая бутылка предварительно не ополаскивается, как указано в ГОСТе.

Из приложенной к материалам дела фототаблицы исполнение данного требования также не видно, на исполнение указанного в ГОСТе требования не указано и в самом протоколе отбора проб.

Таким образом, довод общества о том, что не соответствие проб требованиям ГОСТ 5962-2013 «Спирт этиловый ректификованный из пищевого сырья. Технические условия», по физико-химическим показателям в части: пробы на чистоту с серной кислотой, указанные в экспертном заключении, возможно, возникло из-за применения грязной посуды при отборе проб, не опровергнут материалами дела.

Кроме того, согласно протоколам испытаний от 01.08.2017 № 01030.000.0717; № 01031.000.0717, № 01032.000.0717, № 01033.000.0717, № 01034.000.0717, №01035.000.0717 исследование проведено ФИО18, ФИО19, и ФИО20

При этом права разъяснены и дана подписка только ФИО18 и ФИО19, ФИО20 права не разъяснялись и подписка не давалась.

При таких обстоятельствах, экспертное заключение №134 от 01.08.2017, приобщенное к данному делу не может служить доказательством по делу об административном правонарушении.

Кроме того, не согласившись с данным заключением эксперта, общество обратилось в управление с ходатайством о проведении дополнительного исследования (24.08.2017 исх. № 126). Однако, данное ходатайство должностным лицом не рассмотрено.

Общество самостоятельно направило на исследования в ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кабардино-Балкарской Республике» образцы, отобранные в рамках осмотра сотрудником управления 13.07.2017 года (исх. 140 от 21.09.2017) на предмет соответствия ГОСТ 5962-2013 и согласно протоколам испытаний № 1275 и №1276 от 25.09.2017 года ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кабардино-Балкарской Республике» направленные образы соответствуют ГОСТ 5962-2013.

Таким образом, управлением не представлены доказательства, подтверждающие производство этилового спирта с нарушением лицензионных требований, предусмотренных законодательством о государственном регулирований производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукция.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба управления не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 19.12.2017 по делу №А61-4426/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                             С.А. Параскевова

 

Судьи                                                                                                                       Д.А. Белов

 

                                                                                                                                  И.А. Цигельников