ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № 28-12161/2018

28 августа 2019 года

г. Киров

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2019 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бармина Д.Ю.,

судей Барьяхтар И.Ю., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2, по доверенности от 09.01.2019,

от ответчика – ФИО3, по доверенность от 07.11.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Горэлектросеть»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.05.2019 по делу № А28-12161/2018, принятое судом в составе судьи Караниной Н.С.,

по иску акционерного общества «Горэлектросеть» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» в лице Кировского филиала (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - ФИО4

об обязании включить объем электрической энергии в объем полезного отпуска, 

установил:

акционерное общество «Горэлектросеть»  (далее – истец, заявитель, АО «Горэлектросеть») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (далее – ответчик, ОАО «ЭнергосбыТ Плюс») об обязании включить в объем отпущенной из сетей АО «Горэлетросеть» электрической энергии объем электрической энергии в количестве 3 321 кВт*ч в течение 7 дней со дня вступления в законную силу решения суда, а также о взыскании расходов по уплате государственной пошлины.

Определением суда от 13.02.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена ФИО4 (далее – третье лицо, ФИО4).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.05.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

АО «Горэлектросеть» с принятым судебным актом не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 29.05.2019 по делу № А28-12161/2018 отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Заявитель жалобы указывает, что отказывая в удовлетворении уточненных исковых требований, суд необоснованно указал на отсутствие документов, подтверждающих наличие у потребителя ранее установленного прибора учета, о демонтаже которого идет речь в акте, а именно: на отсутствие акта ввода в эксплуатацию и актов проверки. Во-первых, процедура допуска в эксплуатацию прибора учета, завершающаяся составлением акта допуска, была установлена Правилами № 354 только в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 19.09.2013 № 824 «О внесении изменений в Правила...». Согласно представленной в материалы дела выписке из объемов полезного отпуска АО «Горэлектросеть» в сентябре 2012 года от потребителя приняты показания прибора учета-2080 кВт*ч. Следовательно, само по себе отсутствие акта допуска не свидетельствует об отсутствии надлежащим образом введенного в эксплуатацию прибора учета, поскольку очевидно, что прибор учета был введен в эксплуатацию до 19.09.2013. Во-вторых, сами по себе проверки, проводимые сетевой организацией и гарантирующим поставщиком, не освобождают потребителя от обязанности по обеспечению сохранности прибора учета и установленных на нем пломб. В-третьих, документами, подтверждающими существование ранее установленного и демонтированного потребителем прибора учета, являются: акт от 25.04.2017, подписанный потребителем без замечаний, а также выписка из полезного отпуска электроэнергии, в которой в качестве прибора учета потребителя значится прибор с заводским номером 7789038102618 и последние переданные потребителем в феврале 2016 года показания указанного прибора — 3800кВт*ч. Именно по указанному прибору учета формировался полезный отпуск сетевой организации в спорный период, что подтверждается справкой ответчика по ЛС №46958952, представленной в материалы дела. Кроме того, действия ответчика по включению в добровольном порядке 959,4 кВт*ч за период с 01.09.2016 по 24.04.17 по нормативу из расчета на одного собственника жилого помещения также свидетельствуют о том, что ответчик фактически признает наличие в спорном периоде ранее установленного прибора учета. Судом сделан вывод об отсутствии в перечне видов несанкционированного вмешательства в работу прибора учета такого нарушения, как самовольный демонтаж, однако, по мнению заявителя, демонтаж прибора учета, всегда сопровождающийся повреждением пломб, является несанкционированным вмешательством в работу прибора учета.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя отклонил, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ФИО4 отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 04.07.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 05.07.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Представители истца и ответчика выразили свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, между открытым акционерным обществом «Кировэнергосбыт» (правопредшественник ответчика, продавец) и АО «Горэлектросеть» (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях от 27.02.2008 № 2-47/08-199-227-23/08 (далее - Договор) в редакции протокола разногласий от 19.05.2008, протокола согласования разногласий от 30.05.2008, протокола урегулирования разногласий от 30.06.2008, протокола согласования разногласий от 30.07.2008, дополнительных соглашений в редакции протоколов разногласий.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора продавец обязуется продать покупателю электрическую энергию в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, а покупатель обязуется купить (принять) и оплатить электроэнергию на условиях договора. Объем электрической энергии, приобретаемый покупателем в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с приложением 3 к договору.

Согласно пункту 2.3 регламента формирования объемов электрической энергии, отпущенной из сетей покупателя, являющегося приложением № 5 к Договору, объем отпущенной из сетей покупателя электрической энергии формируется, в том числе, из количества электрической энергии, переданного потребителю (в том числе и гражданам-потребителям), присоединенным к электрическим сетям покупателя, рассчитанного по актам о неучтенном потреблении электрической энергии, составленным продавцом в соответствии с действующим законодательством и оплаченного потребителями (в том числе и гражданами-потребителями).

Объем электрической энергии, приобретаемой покупателем в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с Приложением № 3 к Договору. 

В силу пункта 4.2 Договора продавец ежемесячно определяет в порядке, установленном в Приложении № 5 к Договору, объемы электрической энергии, отпущенной из сети покупателя. 

В соответствии с пунктом 2 Приложения № 5 к Договору объем отпущенной из сети покупателя электрической энергии формируется, в том числе, из количества электрической энергии, определенного по расчетным приборам учета. 

В силу пункта 4 Приложения № 5 к Договору формирование объема электрической энергии переданной потребителям и сетевым организациям, осуществляется на основании первичных данных (показаний приборов учета, расчетов, оплаченных актов о неучтенном потреблении электрической энергии, оплаченных платежных документов граждан-потребителей).

25.04.2017 сотрудником истца проводилась проверка прибора учета у потребителя ФИО5 по адресу: 

<

...> (жилой дом), в ходе которой был выявлен факт неучтенного потребления электрической энергии, о чем составлен акт о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета от 25.04.2017.

В акте зафиксировано нарушение - несанкционированный демонтаж прибора учета.

При составлении акта от потребителя присутствовал ФИО6, в акте поставлена его подпись без замечаний к акту.

25.04.2017 сотрудником АО «Горэлектросеть» составлен акт допуска в эксплуатацию прибора учета. В акте отражено, что у потребителя ФИО6 в жилом доме по адресу: 

<

...> допущен в эксплуатацию прибор учета Меркурий № 24751188-15, дата предыдущей поверки – IV 2015 года, дата истечения межповерочного интервала – IV 2031, начальные показания – 2671,0, установлена пломба № 37029786.

12.09.2017 ответчиком получен акт о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета от 25.04.2017 и акт допуска в эксплуатацию прибора учета от 25.04.2017. 

Согласно расчету истца объем неучтенного потребления электрической энергии потребителя ФИО5 определен за период с 25.01.2017 по 25.04.2017 (за 3 месяца) исходя из трех проживающих в квартире, с применением повышающего коэффициента – 10, с нормативом потребления 59 кВт*ч, итого 5 310 кВт*ч.

Полагая, что несанкционированное вмешательство в работу прибора учета потребителя привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что влияет и на объем полезного отпуска подлежащих включению технологических потерь, истец обратился к ответчику с претензией от 04.09.2017 № 5- 03/5848 (т. 1, л.д.57-59).

Претензия была оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Между АО «Горэлектросеть» и ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» заключен Договор, по условиям которого продавец обязуется продать покупателю электрическую энергию в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях.

Нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти (статья 4 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ)).

Пунктом 4 статьи 37 Закона № 35-ФЗ определено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Постановление Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (вместе с «Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии», «Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии») принято в соответствии с Федеральным законом «Об электроэнергетике» и являются специальными и приоритетными по отношению к гражданскому законодательству.

Согласно пункту 4 Основных положений № 442 сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объекта электросетевого хозяйства. В данном случае сетевые организации выступают как потребители.

Согласно разделу 10 Основных положений № 442, пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861), объем потерь электрической энергии в принадлежащих сетевой организации электрических сетях за расчетный период определяется по общему правилу на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и смежными сетевыми организациями, и зафиксированных в первичных учетных документах. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 Правил № 861).

Согласно пункту 128 Основных положений № 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

В силу пункта 136 Основных положений № 442 определение объема оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии; при отсутствии приборов учета – расчетным способом.

По мнению заявителя, демонтаж прибора учета является несанкционированным вмешательством в работу прибора учета, поэтому расчет объема безучетного потребления должен быть произведен с применением коэффициента 10 на основании положений пункта 81(11) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее - Правила № 354)

Как верно указано судом первой инстанции, поскольку факт безучетного потребления установлен в отношении потребителя – гражданина, прибор учета используется для фиксации объема электрической энергии в жилом помещении (квартире), количество электрической энергии за период безучетного потребления и сам период (его продолжительность) должны определяться на основании Правил № 354.

В соответствии с пунктом 80 указанных Правил учет объема (количества) коммунальных услуг, предоставленных потребителю в жилом или в нежилом помещении, осуществляется с использованием индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета.

Оснащение жилого или нежилого помещения приборами учета, ввод установленных приборов учета в эксплуатацию, их надлежащая техническая эксплуатация, сохранность и своевременная замена должны быть обеспечены собственником жилого или нежилого помещения (пункт 81 Правил № 354).

Согласно подпункту «г» пункта 35 Правил N 354 потребитель не вправе самовольно нарушать пломбы на приборах учета и в местах их подключения (крепления), демонтировать приборы учета и осуществлять несанкционированное вмешательство в работу указанных приборов учета.

Таким образом, законодатель различает такие противоправные действия потребителя как самовольный демонтаж прибора учета и несанкционированное вмешательство в работу прибора учета.

Согласно пункту 81(11) Правил № 354 при проведении исполнителем проверки состояния прибора учета проверке подлежат:

целостность прибора учета, отсутствие механических повреждений, отсутствие не предусмотренных изготовителем отверстий или трещин, плотное прилегание стекла индикатора;

наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а также пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета;

отсутствие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществлять вмешательство в работу прибора учета.

Нарушение показателей, указанных в абзацах третьем - пятом настоящего пункта, признается несанкционированным вмешательством в работу прибора учета. При обнаружении в ходе проверки указанных нарушений исполнитель составляет акт о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета. При этом если прибор учета установлен в жилом помещении и иных помещениях, доступ к которым не может быть осуществлен без присутствия потребителя, исполнитель производит перерасчет платы за коммунальную услугу и направляет потребителю требование о внесении доначисленной платы за коммунальные услуги. Такой перерасчет производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10.

Как установил суд, в акте о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета от 25.04.2017, отсутствует информация о несанкционированном вмешательстве в работу приборов учета, между тем имеются данные лишь о демонтаже старого прибора учета и установке нового (т. 1, л.д. 11-12).

Кроме того из акта не следует, что производя замену прибора учета потребитель имел намерение нарушить порядок учета электрической энергии, исказить данные об объемах электрической энергии.

Таким образом, расценив указанные действия как факт выявленного безучетного потребления электрической энергии, заявитель тем не менее не учел разницы между понятиями «демонтаж» и «несанкционированное вмешательство» в работу прибора учета электрической энергии, среди которых лишь последнее влечет за собой применение к потребителю санкций, предусмотренных пунктом 81(11) Правил № 354.

Правила № 354 не содержат нормы, регламентирующей ответственность потребителя за самовольный демонтаж прибора учета в виде начисления платы за объем электроэнергии в размере норматива с повышающим коэффициентом 10.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что ответчик в марте 2019 года в добровольном порядке включил в объем полезного отпуска 959,4 кВт*ч за период с 01.09.2016 по 24.04.2017 (по нормативу), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования истца удовлетворению не подлежат.

Само по себе несогласие истца с выраженной арбитражным судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может считаться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 29.05.2019 по делу № А28-12161/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества «Горэлектросеть» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий Д.Ю. Бармин

СудьиИ.Ю. Барьяхтар

Т.В. Чернигина