Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-3287/2017

г. Владивосток

24 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 19 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Г.М. Грачёва, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного унитарного предприятия "Приморский водоканал",

апелляционное производство № 05АП-4454/2017

на решение от 04.05.2017 

судьи А.К. Калягина

по делу № А51-3287/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению краевого государственного унитарного предприятия «Приморский водоканал» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоАльянс»о признании недействительным предписания

при участии:

от КГУП «Приморский водоканал»: ФИО2, доверенность от 30.12.2016, сроком по 31.12.2017, паспорт; 

от УФАС по Приморскому краю, ООО «ЭнергоАльянс»: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие «Приморский водоканал» обратилось с уточненными в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) требованиями о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС по Приморскому краю) от 09.12.2016 № 158т/04-2016, которым на заявителя возложена обязанность исключить п. 6.8.2.4 из Положения об организации закупок товаров, работ, услуг для нужд Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский водоканал» (далее Положение о закупках) в связи с нарушением п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 3 Федерального закона Российской Федерации от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»         (далее Федеральный закон № 223-ФЗ).

         Решением суда от 04.05.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что включение в Положение о закупке заявителя условия о возможности заключения договора с единственным поставщиком в случае признания конкурентной процедуры несостоявшейся и (или) в случае, если проведение такой процедуры не привело к заключению договора без установления конкретных, объективных критериев выбора поставщика нарушает основные принципы проведения закупки, установленные в п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ. В этой связи суд указал на законность предписания УФАС по Приморскому краю и отказал в удовлетворении заявления.

         КГУП «Приморский водоканал», не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить в  связи с нарушением норм материального права. В доводах жалобы указывает на то, что Положение разработано в соответствии с требованиями Федерального закона №223-ФЗ. При этом заключению договора с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на основании пункта 6.8.2.4 Положения, безусловно, предшествует проведение соответствующих конкурсных процедур, что, по мнению заявителя, свидетельствует о соблюдении предприятием основных целей регулирования Федерального закона 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), в том числе, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

         Кроме того, в состав закупочной документации входит техническое задание, содержащее описание того, что нужно заказчику и процесс достижения необходимого результата. Техническое задание разрабатывается на конкретную закупку в целом. Таким образом, при выборе контрагента в целях заключения договора с единственным поставщиком по результатам несостоявшихся процедур, безусловно, подлежит оценке также возможность исполнить условия контракта в установленный срок и в необходимом объеме, с учетом подготовленной заказчиком документацией.

         Таким образом, предприятие считает вывод суда о том, что выбор единственного поставщика производится без проверки соответствия участника торгов требованиям документации, не соответствующим действительности, поскольку договор в таком случае заключается заказчиком с учетом целей и задач конкретной закупки.  

         Кроме того, заявитель жалобы указал на то, что закон не ограничивает заказчика в выборе способа осуществления закупки, в том числе и у единственного поставщика, в связи с чем наличие в Положении об организации закупок предприятия спорного пункта само по себе не противоречит положениям действующего законодательства.

         Управление в своем решении указывает на необходимость конкретизировать порядок проведения процедуры закупки, осуществляемой по основаниям, изложенным в пункте 6.8.2.4, однако оспариваемым предписанием требует исключить данный пункт из Положения, что, по мнению заявителя, не имеет под собой правовых оснований. 

         Представитель КГУП «Приморский водоканал» доводы апелляционной жалобы поддержал. 

         УФАС по Приморскому краю, ООО «ЭнергоАльянс», извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своих представителей не обеспечили, письменные отзывы не представили.

         В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

         Из материалов дела судом установлено, что КГУП «Приморский водоканал» разработано Положение об организации закупок товаров, работ, услуг для нужд предприятия, утвержденное приказом генерального директора, с последующим изменением редакций.

         В силу пункта 6.8.1 Положения, закупка у единственного поставщика - это способ закупки, при котором заключается договор с выбранным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) без проведения конкурентных процедур закупки. 

         Согласно п. 6.8.2 Положению заказчик вправе применять процедуру закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в том числе, в следующих случаях: 

- 6.8.2.1 стоимость закупаемых товаров, работ, услуг не превышает 500 000 (пятьсот тысяч) рублей с учетом НДС в месяц, если иное не предусмотрено Положением;

- 6.8.2.2   возникновения потребности в определенных товарах, работах, услугах вследствие произошедшей аварии, непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, в целях предотвращения угрозы их возникновения, а также с целью предотвращения срыва производственного процесса, в связи с чем применение иных способов закупки, требующих затрат времени, нецелесообразно;

- 6.8.2.3.      необходимо проведение дополнительной закупки и смена поставщика (подрядчика, исполнителя) нецелесообразна по соображениям стандартизации или ввиду необходимости обеспечения совместимости с имеющимися товарами, оборудованием, технологией, работами или услугами, учитывая эффективность первоначальной закупки с точки зрения удовлетворения потребностей Заказчика. При этом объем предлагаемой закупки не может превышать 50 (пятьдесят) процентов цены первоначальной закупки у данного поставщика (подрядчика, исполнителя);- 6.8.2.4 конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора;  - 6.8.2.5 заключения договора с лицом, подавшим единственную заявку на участие в конкурентной процедуре закупки либо единственно допущенным к участию в конкурентной процедуре закупки, при условии соответствии заявки требованиям документации и извещения о закупке. 

         09.11.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заявитель разместил извещение о проведении закупки путем запроса котировок на поставку бурого угля по заявкам на 2016-2017 г.г. для нужд КГУП «Приморский водоканал» (извещение № 31604302417). 

         В соответствии с протоколом запроса котировок № 31604302417 от 21.11.2016, запрос котировок признан несостоявшимся, так как не были поданы заявки, соответствующие требованиям документации к закупке.

         Согласно протоколу закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) «Поставка бурого угля по заявкам на 2016-2017 г.г. для нужд КГУП «Приморский водоканал» от 21.11.2016 комиссией по закупкам на основании п. 6.8.2.4 Положения принято решение заключить договор с единственным поставщиком – ООО «Уссурийское межрайонное топливоснабжающее предприятие», так как конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора. 

      ООО «ЭнергоАльянс» в адрес УФАС по Приморскому краю была направлена жалоба на действия КГУП «Приморский водоканал» при проведении запроса котировок по извещению № 31604302417. 

         По результатам рассмотрения жалобы общества Управлением принято решение от 09.12.2016 по делу № 158Т/04-2016, которым жалоба заинтересованного лица признана необоснованной, а также которым признан факт нарушения заявителем п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 3 Федерального закона                          № 223-ФЗ.

         Управлением при рассмотрении жалобы было выявлено, что п. 6.8.2.4 Положения о закупках нарушает принципы проведения закупок, установленные Федеральным законом № 223-ФЗ, так как если конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора, заказчик самостоятельно, без применения проверяемых, объективных критериев определяет единственного поставщика, с кем будет заключен договор.

         На основании указанного выше решения Управлением было вынесено предписание № 158Т/04-2016 от 09.12.2016, в соответствии с которым на КГУП «Приморский водоканал» возложена обязанность внести изменения в Положение о закупках, а именно: исключить п. 6.8.2.4 из Положения.

         Не согласившись с вынесенным предписанием, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы, КГУП «Приморский водоканал» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

         Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, выслушав пояснения представителя КГУП «Приморский водоканал», суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

         Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

         В соответствии с части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

         Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

         Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и контроля соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок), регулируются Законом о контрактной системе.

         В силу статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей): конкурсы, аукционы, запрос котировок, запрос предложений или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

         При этом перечень случаев осуществления закупки у единственного поставщика (неконкурентного вида закупки) определен в части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и является исчерпывающим.

         В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными вилами юридических лиц», при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

        1) информационная открытость закупки;

        2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

       3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

      4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

         В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

         При таких обстоятельствах, положение пункта 6.8.2.4 Положения о закупках товаров, работ, услуг КГУП «Приморский водоканал» нарушает принципы, установленные в части 1 статьи 3 Закона о закупках, так как если конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора заказчик самостоятельно определяет единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с кем будет  заключен договор.

         При этом в указанном пункте четко не определены условия осуществления закупки, в том числе отсутствуют количественные и качественные критерии отбора потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя), что может привести к принятию решения о выборе потенциальных участников конкурентных переговоров, основанное исключительно на субъективном усмотрении заказчика и созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

         Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание наличие в  Положении о закупках пунктов 6.8.2.1-6.8.2.3, 6.8.2.5-6.8.2.14, которыми также предусмотрена возможность закупки у единственного поставщика. Однако в названных пунктах установлены определенные, конкретные условия проведения закупки у единственного поставщика, при наличии которых возможна закупка данным способом, критерии выбора единственного поставщика в названных случаях являются объективными, проверяемыми, соответствуют требованиям Федерального закона № 223-ФЗ, Федерального закона № 135-ФЗ. 

         При таких обстоятельствах, доводы жалобы о том, что применение положений п. 6.8.2.4 возможно только после проведения конкурентных процедур не опровергают вывод суда первой инстанции о том, что выбор единственного поставщика в таком случае производится по субъективному мнению заявителя без установленного механизма, без проверки соответствия участника торгов требованиям документации.

         На основании части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

         Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия Управления принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

         Таким образом, УФАС по Приморскому краю, установив в результате рассмотрения жалобы заинтересованного лица иные обстоятельства, свидетельствующие о допущенных  КГУП «Приморский водоканал» нарушениях правомерно, в соответствии со статьями 18.1, 23, 50 Федерального закона № 135-ФЗ приняло решение о выдаче предприятию предписания об устранении выявленного нарушения.

Вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание УФАС по Приморскому краю об устранении выявленного нарушения соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя сделан на основе правильной оценки обстоятельств дела и при правильном применении норм материального права.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для удовлетворения заявленного требования и признания незаконным  предписания Управления. 

         Иное толкование заявителем положений законодательства и другая оценка обстоятельств настоящего дела не являются основанием для отмены принятого судебного акта в суде апелляционной инстанции. Нормы материального права суд применил правильно.

         Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено. 

         На основании статьи 333.40 НК РФ и статьи 104 АПК РФ заявителю жалобы подлежит возврату из федерального бюджета сумма излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017  по делу №А51-3287/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить краевому государственному унитарному предприятию «Приморский водоканал» из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению  от 16.05.2017 № 8435 в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Г.М. Грачёв

Е.Л. Сидорович