АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                                                                             Дело № А67-11263/2019

13.07.2021 дата оглашения резолютивной части решения

16.07.2021 дата изготовления решения в полном объеме

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Н.Н. Какушкиной, 

при ведении протокола заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

Департамента капитального строительства администрации города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о взыскании 435 014,06 руб. 

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Департаменту капитального строительства администрации города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество «Дорремстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о взыскании 388 045,36 руб.,

при участии в заседании до перерыва:

от Департамента капитального строительства администрации города Томска – представителя ФИО2 по доверенности № 2 от 09.01.2020, представителя ФИО3 по доверенности № 12 от 10.02.2021, 

от общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» – представителя ФИО4 по доверенности от 12.05.2020,

У С Т А Н О В И Л:

в рамках дела № А67-11263/2019 Арбитражным судом Томской области рассмотрены исковые требования Департамента капитального строительства администрации города Томска о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» 435 014,06 руб. убытков и встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» о взыскании с Департамента капитального строительства администрации города Томска 388 045,36 руб. стоимости дополнительных работ, проведенных обществом в рамках муниципального контракта № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Дорремстрой».

Решением Арбитражного суда Томской области от 30.11.2020, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2021, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Между тем, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.04.2021 решение Арбитражного суда Томской области от 30.11.2020 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2021 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области. 

Суд кассационной инстанции указал, что встречные исковые требования были удовлетворены правомерно. Между тем, принимая во внимание встречный характер первоначальных и встречных исковых требований и необходимость сальдирования в случае удовлетворения первоначальных исковых требований полностью или частично, судебные акты были отменены в полном объеме. При новом рассмотрении дела  суд кассационной инстанции указал на необходимость правильного применения статей  307, 404, 716 и 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, включить в предмет исследования обстоятельства, свидетельствующие о том, что недостатки в результате работ произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, в случае отсутствия указанных обстоятельств, установить соблюдение подрядчиком условий, предусмотренных статьями 716, 721, 722, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, возможность применения положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации,  и на основе всесторонней оценки представленных доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением норм материального права, принять законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы.

При новом рассмотрении дела в предварительном судебном заседании представитель Департамента капитального строительства администрации города Томска поддержал первоначальные исковые требования, просил вызвать в судебное заседание эксперта для дачи пояснений о том, 

 - почему невозможность обеспечения равномерности уплотнения подстилающих существующего дорожного полотна и восстановленного дорожного полотна на ул. Героев ФИО5 (от дома № 10 до здания № 6 стр. 21) не отнесена экспертами  к результатам действий (бездействия) общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет», непосредственно осуществляющего выполнение спорных дополнительных работ;

- чем подтверждаются выводы экспертов в части возникновения дефекта дорожного полотна в результате интенсивного движения и передвижения по ул. Героев ФИО5 (от дома до здания № 6 стр. 21) тяжеловесных транспортных средств, масса которых превышает допустимую нагрузку на дорожное полотно для использования на исследуемом участке, которые продавливают основание и приводят к просадке покрытия.

Ходатайство удовлетворено.

Явившийся в судебное заседание 21.06.2021 эксперт общества с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз» ФИО6 ответил на вышеизложенные вопросы, представил письменные пояснения по замечаниям Арбитражного суда Западно-Сибирского округа (приобщены к материалам дела), дополнительно, отвечая на вопросы участников процесса, пояснил следующее. 

Существующее дорожное полотно, возле которого осуществлялись работы по капитальному ремонту ливневого коллектора, построено без учета передвижения по нему тяжеловесных транспортных средств; устраняя обрушение откоса траншеи при разработке грунта, подрядчик восстановил асфальтобетонное покрытие до прежнего состояния (то есть до состояния, которое не предусматривает передвижение по покрытию тяжеловесных транспортных средств). Уплотнение подстилающих слоев существующего дорожного полотна не относилось к предмету контракта № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017 и не могло быть выполнено в процессе выполнения работ на капитальный ремонт ливневого коллектора. Выводы экспертов  в части возникновения дефекта дорожного полотна в результате интенсивного движения тяжеловесных транспортных средств, масса которых превышает допустимую нагрузку на дорожное полотно для использования на исследуемом участке, которые продавливают основание и приводят к просадке покрытия, подтверждается тем, что данный участок дороги очень интенсивный и является основным подъездом к оптовой базе «Бердская». Подвоз товаров фурами осуществляется именно по этой улице и по этому участку дороги, так как движение грузового транспорта по проспекту Ленина запрещено. Фото с интернет-ресурса «яндекс-карты» подтверждают и интенсивность и передвижение тоннаров на данном участке.

Эксперт пояснил, что избежать просадки возможно было только путем предотвращения передвижения по спорному участку тяжеловесных транспортных средств или посредством заключения отдельного контракта по выполнению дорожных работ, связанных с уплотнением существующего дорожного полотна.

Кроме того, эксперт сообщил, что при проведении экспертизы нарушений обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет»  требований рабочей документации не установлено. Не выявлено таких нарушения и лицами, осуществляющими строительный контроль – ФИО7 и ФИО8, в журнале производства работ такого рода замечания отсутствуют.

Заслушав пояснения эксперта, представитель Департамента капитального строительства администрации города Томска ходатайствовал об отложении заседания для уточнения позиции по делу, предоставления возможности согласовать мировое соглашение.

Ходатайство удовлетворено, судебное заседание отложено на 13.07.2021 на 10 час. 30 мин.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в суд не обеспечило; заседание проведено в его отсутствие по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании стороны сообщили, что урегулировать спор посредством заключения мирового соглашения не удалось. Представитель Департамента капитального строительства администрации города Томска поддержал требования первоначального иска, возражал против удовлетворения встречных исковых требований, настаивая на том, что обрушение откоса траншеи при разработке грунта вызвано невыполнением обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет»  требований рабочей документации, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы. Представитель общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» настаивал на удовлетворении встречных исковых требования, полагая, что отсутствуют основания для удовлетворения первоначального иска, возражал против назначения повторной экспертизы, считая, что Департамент капитального строительства администрации города Томска злоупотребляет правом.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд не нашел оснований для его удовлетворения, при этом учел следующее.

Согласно части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, экспертное заключение № 130-10/2020 от 15.10.2020 соответствует предъявляемым требованиям для подобных исследований, достаточно мотивировано, выводы экспертов (с учетом пояснений эксперта в судебном заседании) ясны, обоснованы исследованными ими обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, противоречия в выводах экспертов отсутствуют, даны конкретные и ясные ответы на поставленные судом вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, в исследовательской части заключения отражены результаты исследований и приведена примененная методика, эксперты перед проведением экспертизы предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. 

Заключение экспертов, подготовленное по итогам судебной экспертизы, принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу. С таким подходом согласился суд кассационной инстанции (стр. 13 постановления).

Оспаривая  экспертное заключение № 130-10/2020 от 15.10.2020,  Департамент капитального строительства администрации города Томска представил рецензию на него. 

Согласно рецензии, проектная документация выполнена открытым акционерным обществом «Дорремстрой» надлежащим образом, обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» рекомендации проектной документации не выполнены, что привело к обрушению откоса траншеи; в виду отсутствия исполнительной документации невозможно установить факт выполнения дополнительных работ, их виды и объем, качество и стоимость; локальный сметный расчет, выполненный экспертами, является недостоверным, а качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» работ – ненадлежащим.

Указанная рецензия подписана представителем Департамента капитального строительства администрации города Томска ФИО2, которая имеет только юридическое образование. Указанное обстоятельство позволяет расценивать указанную рецензию исключительно как несогласие стороны с доводами экспертов.

Рецензии на экспертное заключение № 130-10/2020 от 15.10.2020, выполненной независимым специалистом, обладающим специальными познаниями, в материалы дела не представлено.

Несогласие стороны с выводами эксперта не свидетельствует о недостоверности и недопустимости этого заключения в качестве доказательства.

Суд также учитывает, что заявляя доводы о недостоверности составленного экспертами локального-сметного расчета и об отклонениях толщин асфальтобетонного покрытия, представитель Департамента капитального строительства администрации города Томска соответствующих вопросов эксперту в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не задал, привел их только после отложения судебного заседания (отложение было по его ходатайству для заключения мирового соглашения), непосредственно в процессе представив рецензию, суд также учитывает, что заявив ходатайство о назначении повторной экспертизы, сторона не внесла на депозитный счет денежных средств на ее проведение. Все указанные действия суд расценивает как злоупотребление правом, направленное на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

В силу части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные обстоятельства являются самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленного ходатайства.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам по существу рассматриваемого спора.

Как усматривается из материалов дела, между Департаментом капитального строительства администрации города Томска от имени муниципального образования «Город Томск» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017 (л.д. 19-60 т. 1, далее - Контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту ливневого коллектора по ул. Героев ФИО5 с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское (решение судов) (далее – работы), а заказчик обязался принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1).

Работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, выполняются в соответствии с техническим заданием на выполнение работ по капитальному ремонту ливневого коллектора по ул. Героев ФИО5 с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское (решение судов) (приложение № 1 к контракту), рабочей документацией (Приложение № 2 к контракту) (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 2.1 рассматриваемого контракта срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 30.08.2017.

Согласно пунктам 3.1-3.3 цена контракта составляет 10 183 426,91 руб. с учетом НДС (в случае, если система налогообложения подрядчика предусматривает уплату НДС), определяется в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение № 4 к контракту), локальным сметным расчетом (приложение № 3 к контракту) с учетом коэффициента снижения сметной стоимости по итогам электронного аукциона. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта за исключением случаев, предусмотренных пунктом 12.4 контракта.

Пункт 12.4 Контракта содержит условие о том, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 44-ФЗ о контрактной системе).

Сдача-приемка выполненных работ осуществляется представителями сторон за отчетный месяц (месяц, в котором выполнялись работы) на основании исполнительной документации и оформляется путем подписания актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Оплата работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 30 (тридцати) дней на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счетов и счетов-фактур (пункты 7.3, 3.4 Контракта).

Гарантийный срок и объем предоставления гарантий качества работ регламентированы разделом 6 муниципального контракта № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017.

Гарантийный срок на выполненные работы по капитальному ремонту - 60 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта; на материалы – 60 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта (статьи 722, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пояснениям общества «Томский ВторЧерМет», в ходе выполнения работ по указанному Контракту была выявлена необходимость проведения дополнительных общестроительных работ, без выполнения которых исполнение условий пунктов 1.1, 1.2 Контракта не могло быть осуществлено надлежащим образом.

Письмом от 27.06.2017 № 151 подрядчик обратился к заказчику с просьбой согласовать объем и стоимость дополнительных работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия автодороги ул. Героев ФИО5 от СК9 до СК10 ливневого коллектора на основании пункта 12.4 Контракта и части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе на сумму 480 660 руб. (л.д. 7 т. 2).

В ответ на письмо подрядчика заказчик письмом от 07.07.2017 № 3880 сообщил об отсутствии дополнительных лимитов финансирования и возможности приемки и подписания дополнительных объемов за счет непредвиденных затрат (л.д. 8 т. 2).

02.10.2017 сторонами подписано соглашение о расторжении муниципального контракта № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017 по соглашению сторон (л.д. 81 т. 1).

Письмами от 08.08.2018 № 3567, от 16.08.2020 № 3685, от 27.08.2018 № 3843 департамент сообщил обществу о необходимости устранения просадки асфальтобетонного покрытия по ул. Героев ФИО5, возникшего в месте производства работ в рамках Контракта (л.д. 11, 12 т. 2, л.д. 140 т. 1).

Общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» в ответах от 13.08.2018 № 188, от 21.08.2020 № 199 на письма сообщило, что выполненные обществом работы по восстановлению нарушенного покрытия участка проезжей части не были предусмотрены проектно-сметной документацией к Контракту и выполнены за счет средств подрядчика, в связи с чем, выразило готовность выполнить восстановление асфальтобетонного покрытия  повторно после согласования стоимости таких работ заключения договора на устранение недостатков (л.д. 9, 10 т. 2).

В материалы дела представлен акт осмотра объекта «Капитальный ремонт ливневого коллектора по ул. Героев ФИО5 с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское (решение судов)» от 30.08.2018, согласно которому выявлен и зафиксирован дефект покрытия  проезжей части Героев ФИО5 в г. Томске в виде просадки асфальтобетонного покрытия площадью 220 м2 (л.д. 134-136, 138, 144-149 т. 1). Акт подписан представителями истца.

В связи с тем, что общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» обнаруженный дефект не устранило, Департамент капитального строительства администрации города Томска составил дефектную ведомость от 22.07.2019, а также локальный сметный расчет № 02-01-01 «Восстановление асфальтобетонного покрытия по ул. Героев ФИО5 в г. Томске на участке от здания № 6 стр.21 до дома № 10» (л.д. 82-85 т. 1) и обратился к подрядчику с претензией от 02.09.2019 № 4688 о возмещении убытков в размере стоимости восстановительного ремонта в размере 421 117,20 руб. (л.д. 10-18 т. 1).

Общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет», в свою очередь, письмом от 06.03.2020 № 16 предъявило к приемке департаменту дополнительные работы стоимостью 480 660 руб., приложив к нему, в том числе, подписанный со своей стороны акт формы КС-2 № 4 от 19.09.2017, и в связи с получением отказа, также направило в адрес Департамента капитального строительства администрации города Томска претензионное письмо об оплате дополнительного объема работ, ранее выполненных обществом в рамках Контракта (л.д. 117-121, 138, 137 т. 2, л.д. 11-13 т. 6).

Изложенные выше обстоятельства, а также неудовлетворение имеющихся у сторон взаимных претензий друг к другу послужили основанием для обращения в арбитражный суд  с рассматриваемыми требованиями.

Оценив взаимоотношения сторон в отношении производства работ, суд квалифицирует данные отношения как подрядные, к которым подлежат применению положения параграфов 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (строительный подряд; подрядные работы для государственных или муниципальных нужд), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе).

Подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с Законом о контрактной системе государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Привлечение подрядчика без соблюдения процедур, установленных Законом о контрактной системе, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Между тем, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства и капитального ремонта, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается, что обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743  Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчиком была выполнена - письмом от 27.06.2017 № 151 подрядчик обратился к заказчику с просьбой согласовать объем и стоимость дополнительных работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия автодороги ул. Героев ФИО5 от СК9 до СК10 ливневого коллектора на сумму 480 660 руб. (л.д. 7 т. 2).

В ответ на письмо подрядчика заказчик письмом от 07.07.2017 № 3880 сообщил об отсутствии дополнительных лимитов финансирования и возможности приемки и подписания дополнительных объемов за счет непредвиденных затрат (л.д. 8 т. 2).

В целях выяснения фактической стоимости дополнительно выполненных обществом работ, а также определения целесообразности их выполнения для соблюдения условий контракта и выполнения требований проектно-сметной документации, судом была назначена, а обществом с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз» проведена судебная экспертиза.

Согласно выводам судебной экспертизы (л.д. 64-65 т. 6):

- работы, указанные в одностороннем акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 19.09.2017 № 4, являются дополнительными и необходимыми для завершения сложившегося технологического цикла и работ на тот момент времени для сдачи объекта в эксплуатацию заказчику. Выполненные работы по восстановление частично разрушенного дорожного полотна автомобильной дороги по ул. Героев ФИО5 не предусмотрены муниципальным контрактом от 11.05.2017 № ф.2017.152807/49 на капитальный ремонт ливневого коллектора по ул. Героев ФИО5 с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых сточных вод в озеро Цимлянское (решение судов) и не предусмотрены проектной документацией, выполненной открытым акционерным обществом «Дорремстрой», но согласованные заказчиком и не приостановленные строительным контролем и самим заказчиком;

- сметная стоимость качественно выполненных дополнительных работ фактически составила 388 045,36 руб. 

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Как следует из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Факт выполнения дополнительных работ подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ № 4 от 19.09.2017 (л.д. 11-13 т. 6).

Департамент капитального строительства администрации города Томска факт выполнения обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет»  дополнительных работ не оспаривал, претензий по объему и срокам выполненных работ не заявлял.

Не соглашаясь с выводами эксперта, Департамент капитального строительства администрации города Томска полагает, что обрушение откосов траншеи и частичное обрушение дорожного полотна произошли вследствие неисполнения подрядчиком требований рабочей документации в части выполнения водоотлива из траншей в мокрых грунтах.

Доказательств, подтверждающих данный довод, материалы дела не содержат. В экспертном заключении № 130-10/2020 от 15.10.2020  такая причина обрушения откосов не установлена.

Из материалов дела усматривается, что представителем заказчика по вопросам строительного контроля являлся консультант отдела строительства объектов внешнего благоустройства и коммунального назначения ФИО7. В материалы дела не представлены доказательства, что ФИО7 предъявлены замечания подрядчику  в части неисполнения требований рабочей документации по выполнению водоотлива из траншей в мокрых грунтах, работы по этой причине не приостанавливались.

Согласно выводам экспертов, причиной разрушения дорожного полотна автомобильной дороги в районе ул. Героев ФИО5 в период выполнения работ подрядчиком по муниципальному контракту от 11.05.2017 № ф.2017.152807/49 на капитальный ремонт ливневого коллектора по ул. Героев ФИО5 с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское послужили ошибки в проектно-сметной документации, выполненной открытым акционерным обществом «Дорремстрой».

В проектно-сметной и рабочей документации Шифр 13.08/2015 ширина разработки грунта составляла 2,5 м, глубина 2,5 м и крутизна откосов 1:0 без крепления откосов. По факту, участок трубопровода от СК9 до СК10 проходил от края дорожного полотна на расстоянии от 0,65 метров (СК9) и до 1,5 метров (СК10).

В результате выполнения работ обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВтроЧерМет» в соответствии с предоставленной заказчиком проектно-сметной документацией, в которой отсутствовали инженерно-геологические изыскания, способы отведения поверхностных и грунтовых вод от подземных инженерных коммуникаций, а также выполненное обследование существующей ливневой канализации, не соответствующей фактическому и проектному положению, произошло обрушение откосов обводненного грунта и дальнейшее частичное разрушение дорожного полотна автомобильной дороги на исследуемом участке в районе ул. Героев ФИО5.

Поскольку сомнений в обоснованности результатов проведенной судебной экспертизы у суда не возникло, а надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать и опровергнуть выводы экспертов, судом не установлено, экспертное заключение признается судом надлежащим доказательством, а несогласие с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд приходит к выводу о том, что выполнение дополнительных работ было обусловлено необходимостью совершения действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что невыполнение дополнительного объема работ могло привести к угрозе жизни и здоровья населения, учитывая социальную значимость отремонтированного объекта. Доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено; при этом, отсутствуют основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости и в более короткие сроки.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что выполнение подрядчиком дополнительных работ отвечало необходимым потребностям заказчика.

Соответственно, деятельность подрядчика была направлена на защиту охраняемого публичного интереса, при этом, недобросовестных действий исполнителя работ, направленных на приобретение незаконных имущественные выгод в обход Закона о контрактной системе, судом не установлено.

Заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ посредством письма от 07.07.2017 № 3880 (л.д. 8 т. 2).

При изложенных обстоятельствах, исходя из принципов равенства участников гражданского оборота и добросовестности их действий (статьи 1, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), следует признать, что  в силу статей 307, 711, 743  Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика по встречным исковым требованиям возникло обязательство по оплате выполненных работ.

Исходя из принципов равенства участников гражданского оборота и добросовестности их действий (статьи 1, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), установленное судом обстоятельство фактического выполнения дополнительных работ обществом заказчику при условии согласия последнего на выполнение подрядчиком этих работ в силу статей 307, 711, 743  Гражданского кодекса Российской Федерации порождает у ответчика по встречному исковому заявлению обязательство по оплате фактически выполненных дополнительных работ.

Документов, свидетельствующих о том, что результат выполненных обществом дополнительных работ не представляет для департамента интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован, в материалы дела им также не представлено. 

Довод Департамента капитального строительства администрации города Томска о том, что после расторжения Контракта у заказчика не может возникнуть обязательства по оплате выполненных работ, судом рассмотрен и отклонен, поскольку исходя из пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, при расторжении договора (контракта) обязательства сторон прекращаются лишь на будущее время, выполненные до момента расторжения договора (контракта) работы подлежат оплате.

Обстоятельство, связанное с тем, что стоимость выполненных в период действия Контракта работ предъявлена ко взысканию после его расторжения в судебном порядке, в силу действующего законодательства не является основанием для отказа в их оплате.

Указанная правовая позиция в полной мере согласуется с позицией Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенной в постановлениях от 27.07.2018 по делу № А75-7541/2017, от 29.05.2019 по делу № А70-13446/2018 от 25.09.2020 по делу № А46-17724/2019.

При таких обстоятельствах, требование общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» о взыскании суммы долга заявлено обоснованно, подлежит удовлетворению.

Рассматривая первоначальные исковые требования Департамента капитального строительства администрации города Томска о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» 435 014,06 руб. убытков, суд приходит к следующим выводам.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно части 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пунктах 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 5 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В целях разрешения возникших разногласий относительно причин появления дефекта в выполненных работах, а именно: просадки асфальтобетонного покрытия в месте производства работ, на разрешение экспертов при назначении судебной экспертизы суд поставил, в том числе, следующий вопрос: возникли ли просадки восстановленного дорожного полотна на ул. Героев ФИО5 (от дома № 10 до здания № 6 стр. 21) после завершения работ по контракту от 11.05.2017 № ф.2017.152807/49 в результате некачественного выполнения работ обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» или просадки образовались в результате иных причин?

Согласно выводам экспертов, просадки восстановленного дорожного полотна на ул. Героев ФИО5 (от дома № 10 до здания № 6 стр. 21) после завершения работ по контракту от 11.05.2017 № ф.2017.152807/49 произошли не в результате некачественного выполнения, а в результате следующих причин:

- невозможность обеспечения равномерности уплотнения подстилающих существующего дорожного полотна и восстановленного дорожного полотна на ул. Героев ФИО5 (от дома № 10 до здания № 6 стр. 21);

- интенсивное движение и передвижение по ул. Героев ФИО5 (от дома до здания № 6 стр. 21) тяжеловесных транспортных средств, масса которых превышает допустимую нагрузку на дорожное полотно для использования на исследуемом участке, которые продавливают основание и приводят к просадке покрытия.

Как пояснил эксперт ФИО6 в судебном заседании, существующее дорожное полотно, возле которого осуществлялись работы по капитальному ремонту ливневого коллектора, построено без учета передвижения по нему тяжеловесных транспортных средств; устраняя обрушение откоса траншеи при разработке грунта, подрядчик восстановил асфальтобетонное покрытие до прежнего состояния (то есть до состояния, которое не предусматривает передвижение по покрытию тяжеловесных транспортных средств). Уплотнение подстилающих слоев существующего дорожного полотна не относилось к предмету контракта № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017 и не могло быть выполнено в процессе выполнения работ на капитальный ремонт ливневого коллектора. Избежать просадки возможно было только путем предотвращения передвижения по спорному участку тяжеловесных транспортных средств или посредством заключения отдельного контракта по выполнению дорожных работ, связанных с уплотнением существующего дорожного полотна.

Выводы экспертов  в части возникновения дефекта дорожного полотна в результате интенсивного движения тяжеловесных транспортных средств, масса которых превышает допустимую нагрузку на дорожное полотно для использования на исследуемом участке, которые продавливают основание и приводят к просадке покрытия подтверждается тем, что данный участок дороги очень интенсивный и является основным подъездом к оптовой базе «Бердская». Подвоз товаров фурами осуществляется именно по этой улице и по этому участку дороги, так как движение грузового транспорта по проспекту Ленина запрещено. Фото с интернет-ресурса «яндекс-карты» подтверждают и интенсивность и передвижение тоннаров на данном участке (л.д. 29-37 т. 8).

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что дефекты возникли вследствие неправильной эксплуатации автомобильной дороги, что исключает ответственность подрядчика за обнаруженные дефекты.

Учитывая изложенное, первоначальные исковые требования не подлежат удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за подачу первоначального искового заявления судом не рассматривается, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Департамент капитального строительства администрации города Томска освобожден от уплаты государственной пошлины.

Общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» при подаче встречного искового заявления уплатило государственную пошлину в сумме 12 613 руб. (платежное поручение № 550 от 20.01.2020, л.д. 116 т. 2).

Сумма излишне уплаченной государственной пошлины в 1 852 руб. на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» из федерального бюджета. В остальной части судебные расходы на уплату государственной пошлины по встречному иску по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Департамент капитального строительства администрации города Томска.

Кроме того, на проведение экспертизы общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» перечислило на депозитный счет суда денежные средства в размере 70 000 руб. по платежным поручениям № 705 от 06.03.2020 и № 1133 от 09.07.2020 (л.д. 53 т. 3, л.д. 75 т. 4), Департамент капитального строительства администрации города Томска – перечислил на депозитный счет суда 20 000 руб. (платежное поручение № 222932 от 14.07.2020, л.д. 150 т. 5). Фактическая стоимость экспертизы составила 45 000 руб. (л.д. 17 т. 6).

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату экспертизы относятся на Департамент капитального строительства администрации города Томска.

Руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с Департамента капитального строительства администрации города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) сумму основного долга в размере 388 045,36 руб., в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 10 761 руб., в возмещение расходов на проведение экспертизы 25 000 руб., всего 423 806,36 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 1 852 руб., уплаченных в качестве государственной пошлины по платежному поручению № 550 от 20.01.2020.  

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья                                   Н.Н. Какушкина