АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-67489/2021

30 октября 2023 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2023 года 

Полный текст решения изготовлен 30 октября 2023 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи А.Г.Манаковой,  при ведении протокола судебного заседания до и после перерыва секретарем ФИО1 рассмотрел в судебном заседании дело №А60-67489/2021

по  иску общества с ограниченной ответственностью «Траст» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – общество «Траст», истец)

к обществу с ограниченной ответственностью «Шамрок» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – общество «Шамрок», ответчик)

о взыскании денежных средств,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Отделстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – общество «Отделстрой»), общество с ограниченной ответственностью Конструкторское бюро «Энергия» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – общество КБ «Энергия»),

при участии в судебном заседании до и после перерыва:

от истца: ФИО2 представитель по доверенности от 20.02.2023;

от ответчика: ФИО3, представитель по доверенности от 15.11.2021, предъявлен паспорт, диплом, ФИО4 представитель по доверенности от 08.02.2022, предъявлен паспорт.

от общества «Отделстрой»: ФИО5, представитель по доверенности от 22.12.2022;

эксперт ФИО6

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены.

Общество «Траст» обратилось с иском к обществу «Шамрок» о взыскании неосновательного обогащения в сумме 1 692 607 руб. 81 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 28 090 руб. 33 коп. с продолжением начисления по день фактического возврата задолженности, убытков в сумме 1 311 575 руб. 00 коп., неустойки в сумме 500 000 руб. 00 коп.

 Определением от 28.03.2023 производство по делу приостановлено до окончания срока проведения экспертизы. Проведение экспертизы поручено эксперту   ФИО6. 

Со стороны эксперта в материалы дела поступило заключение эксперта от 22.05.2023 № СЭ-01-05/23.

В связи с тем, что устранены обстоятельства, вызвавшие приостановление производство по делу, производство по делу возобновлено, о чем вынесено отдельное определение.

От истца поступило ходатайство об уточнении исковых требований, просит взыскать с ответчика убытки на устранение дефектов  в сумме 8 648 062 руб. 92 коп. и неустойку по гарантийному письму в сумме 500 000 руб. 00 коп. Уточнение принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Со стороны ответчика поступило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, просит суд назначить проведение экспертизы в ООО «ЭнергоСтройПроект-Эксперт»  (эксперты ФИО7, ФИО8)

На разрешение эксперта ответчик просит поставить следующие вопросы: 

1) Соответствуют ли работы, выполненные обществом с ограниченной ответственностью «Шамрок» по акту приемки выполненных работ № 20 от 27.02.2020 (объект: административно-торговое здание с предприятием общественного питания, расположенное по адресу: 

<

...>), условиям договора генерального подряда № 1/07-2019 от 07.07.2019, проектной документации к нему, а также технологии производства такого рода работ? Имеются ли в работах недостатки?

2) Если недостатки имеются, каков их характер и причины возникновения?

3) Если недостатки имеются, является ли возникновение протечек (затопления помещений паркинга) следствием недостатков работ, указанных в первом вопросе.

4) Если недостатки имеются, являются ли они устранимыми? Если да, то определить

 возможные способы и стоимость (по каждому способу, если их несколько) их устранения.

18.10.2023 ответчиком заявлен отвод судье А.Г. Манаковой.

В удовлетворении заявления об отводе судьи А.Г. Манаковой  отказано, о чем вынесено отдельное определение.

До начала судебного заседания 18.10.2023 со стороны эксперта в материалы дела поступили ответы на вопросы.

Со стороны ответчика в материалы дела поступили рецензии.

Со стороны истца поступило ходатайства об уточнении исковых требований, просит взыскать с ответчика убытки на устранение дефектов  в сумме 8 322 767 руб. 64 коп. и неустойку по гарантийному письму в сумме 500 000 руб. 00 коп., расходы на уплату государственной пошлины в сумме 64 614 руб. 00 коп. Уточнение принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

В ходе судебного заседания эксперт ФИО6 ответил на вопросы сторон относительно содержания и выводов заключения.

В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 23.10.2023 для представления экспертом дополнительных документов по поверке оборудования.

После перерыва судебное заседание продолжено 23.10.2023 в том же составе суда с участием тех же представителей сторон.

От эксперта в материалы дела поступили копии свидетельств о поверках приборов. Документы приобщены к материалам дела на основании ст. 75 АПК РФ.

Со стороны истца поступило ходатайства об уточнении исковых требований, просит взыскать с ответчика убытки на устранение дефектов  в сумме 8 322 767 руб. 64 коп. и неустойку по гарантийному письму в сумме 500 000 руб. 00 коп., расходы на уплату государственной пошлины в сумме 67 114 руб. 00 коп. Уточнение принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Со стороны истца поступил отзыв на дополнение к отзыву.

Со стороны ответчика поступил отзыв на уточнение исковых требований.

В ходе судебного заседания истцом представлено в материалы дела письмо от 24.03.2021 № 100, а также  информационное письмо  налогового органа, документы приобщены к материалам дела на основании ст. 75 АПК РФ.

Ходатайство ответчика о привлечении специалиста ФИО9  судом рассмотрено и отклонено.

Согласно ст. 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица - эксперты, специалисты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания.

В соответствии с ч. 1 ст. 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам. 

На основании ч. 1 ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Из вышеуказанных норм следует, что суд вправе, но не обязан  привлекать специалиста. Судом не установлено оснований для привлечения в качестве специалиста ФИО9

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы судом отказано по мотивам, указанным в мотивировочной части решения. 

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд.

УСТАНОВИЛ:

Между обществами «Шамрок» (генеральный подрядчик) и «Траст» (заказчик) заключен договор генерального подряда на строительство "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" №1/07-2019 от 07.07.2019 (далее - договор).

В соответствии с п. 1.1 договора генеральный подрядчик обязуется по заданию заказчика и в соответствии с документацией, переданной заказчиком, выполнить следующие виды работ: устройство нулевого цикла на объекте административно-торговое здание с предприятием общественного питания, расположенном по адресу: 

<

...>, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п. 1.2.-1.3 договора виды, объемы, требования к результату работ определяются технической документацией, работы, предусмотренные п. 1.1 договора выполняются из материалов генерального подрядчика.

Факт выполнения гидроизоляции на объекте "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" обществом «Шамрок» подтверждается локальным сметным расчетом № 1 от 07.07.2019, а также актом о приемке выполненных работ от № 20 от 27.02.2020 года на сумму 1 692 607, 81 руб. 

Указанные работы оплачены обществом «Траст» по счету № 4 от 27.02.2020 на сумму 1 692 607, 81 руб. (платежные поручения: № 55 от 06.03.2020, № 45 от 13.03.2020, № 63 от 19.03.2020.

В соответствии с п. 5.1.2 договора генеральный подрядчик обязуется обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с проектно-сметной документацией, техническими условиями, а также в соответствии с требованиями, установленные действующим законодательством, письменными указаниями заказчика, Проектной организации, в рамках договора авторского надзора (договор с ООО КБ «Энергия» и обществом «Траст»).

В соответствии с разделом 7 Договора Ответчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с технической документацией и действующими нормами, а также своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта.

Гарантийный срок на результат работ устанавливается 60 месяцев с даты подписания заказчиком акта приемки выполненных работ (форма КС-2).

Требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены Истцом при условии, что они были обнаружены в течение гарантийного срока.

Как указывает истец, в ходе строительно - монтажных работ общество «Шамрок» выполнил гидроизоляцию "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" некачественно, что привело к регулярному затоплению паркинга "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова".

Согласно представленного в материалы дела гарантийного письма от 22.12.2020 общества «Шамрок» и «Отделстрой» приняли на себя обязательства по устранению недостатков и дефектов гидроизоляции объекта "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова", путем выполнения внутренней гидроизоляции при нанесении проникающего состава по всему периметру паркинга "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" за счет собственных средств и собственными силами в срок до 31.05.2021.

29.06.2021 в адрес обществ «Шамрок» и «Отделстрой» направлены телеграммы с требованием явиться на строительную площадку "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" к 09 часам 00 минутам 02.07.2021 года для составления совместного акта о наличии дефектов гидроизоляции "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова". 

Общества «Шамрок» и «Отделстрой» в указанное время и дату не явились (телеграмма не доставлена, поскольку офис закрыт, никого нет), представителями общества «Траст» и авторским надзором (ООО КБ «Энергия») 02.07.2021 составлен совместный акт о наличии дефектов гидроизоляции "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова".

В связи с тем, что обязательства по гарантийному письму от 22.12.2020 не исполнены обществами «Шамрок» и «Отделстрой», общество «Траст» направило в их адрес претензию от 29.06.2021 № 103 с требованием оплаты неустойки в размере 500 000 рублей и требованием немедленно приступить к работам по устранению дефектов гидроизоляции "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова", что подтверждается почтовой квитанцией от 08.07.2021.

Ответ на претензию от 29.06.2021 № 109 общество «Шамрок» направило в августе 2021 года (письмо от 23.08.2021 № 230), согласно которой просит провести экспертизу и детально разобраться в дефектах гидроизоляции которая была им выполнена.

Общество «Траст» вызвало общества «Шамрок» и «Отделстрой» на строительную площадку "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" к 16.00 23.08.2021 года, а также пригласило специалиста для предоставления письменного заключения относительно дефектов гидроизоляции "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова", в связи с чем уведомило общества «Шамрок» и «Отделстрой» телеграммами от 17.08.2021.

Общества «Шамрок» и «Отделстрой» не явились в указанное время и дату.

В связи с не устранением выявленных недостатков, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Изучив доводы лиц, участвующих в деле, оценив, представленные в материалы дела письменные доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ, суд полагает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению, исходя из следующего.    

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По общему правилу качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 1, 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока

соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 указанной выше статьи).

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатков в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Аналогичная позиция сформулирована в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права заявлять возражения по объему и качеству их выполнения.

Статья 1082 Гражданского Кодекса Российской Федерации в качестве одного из способов возмещения вреда указывает на возмещение причиненных убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

В силу ст. 15 Гражданского Кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2).

Исходя из указанных норм права, истец, заявляющий требование о возмещении убытков, обязан в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать факт причинения ему убытков, их размер, виновность и противоправность действий причинителя, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками. В свою очередь ответчик должен доказать, что вред причинен не по его вине.

В абз. 3 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. 

По смыслу п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Лицо, обращающееся в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков на основании ст. 393 Гражданского Кодекса Российской Федерации, обязано доказать факт нарушения обязательства ответчиком, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25), применяя ст. 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ) (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7)).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Постановления Пленума N 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

Принимая во внимание, что разрешение вопросов, касающихся качества выполненных работ, а также возможности устранения выявленных недостатков, а также способа устранения недостатков, имеет существенное значение для решения настоящего спора, а также, учитывая, что данный вопрос требует проверки посредством соответствующего экспертного исследования в рамках судебной экспертизы, на основании части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом определением от 28.03.2023 назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту ФИО6.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1. Соответствуют ли работы, выполненные обществом с ограниченной ответственностью «Шамрок» по акту  приемки выполненных работ № 20 от 27.02.2020 (объект: административно-торговое здание с  предприятием общественного питания, расположенное по адресу: 

<

...>), условиям  договора генерального подряда № 1/07-2019 от 07.07.2019, проектной документации к нему, а также технологии производства такого рода работ?  Имеются ли в работах недостатки?

2. Если недостатки имеются, каков их характер и причины возникновения?

3. Если недостатки имеются, является ли возникновение протечек (затопления помещений паркинга) следствием  недостатков работ, указанных в первом вопросе.

4. Если недостатки имеются, являются ли они устранимыми? Если да, то определить возможные способы и стоимость (по каждому способу, если их несколько)   их устранения? 

Со стороны эксперта в материалы дела поступило заключение эксперта от 22.05.2023 № СЭ-01-05/23, сделаны следующие выводы:

1. Работы, выполненные обществом «Шамрок» по акту приемки выполненных работ № 20 от 27.02.2020 (объект: Административно-торговое здание с предприятием общественного питания, расположенное по адресу: 

<

...>) не соответствуют условиям договора генерального подряда № 1/07-2019 от 07.07.2019, проектной документации к нему, а также технологии производства такого рода работ.

В данных работах имеются недостатки: многочисленные дефекты и повреждения строительных конструкций, а так же явные нарушения технологии производства работ, существенные недостатки монтажных работ и отклонения от проектной документации.

2. Причинами возникновения выявленных недостатков является нарушение технологии производства работ и низкое качество выполненных строительно-монтажных работ по устройству гидроизоляции. Иными словами причинами возникновения выявленных недостатков является низкое качество работ выполненных обществом «Шамрок».

3. Возникновение протечек (затопления помещений паркинга) является следствие недостатков работ, указанных в первом вопросе.

4. Недостатки являются устранимыми, для их устранения необходимо выполнить полную замену гидроизоляции. Стоимость работ и материалов необходимых для реализации рекомендуемого способа устранения выявленных недостатков ориентировочно составит        8 322 767 руб. 64 коп. (с учетом представленных в материалы дела экспертом ответов на вопросы, где эксперт указал на математическую ошибку в указанной в экспертном заключении сумме 8 648 062 руб. 92 коп.)

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Определение от 28.03.2023 содержит указание на эксперта, которому поручено проведение экспертизы, сформулированы вопросы для разрешения экспертом, содержит предупреждение об уголовной ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения.

Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

Вопреки доводам ответчика о несоответствии экспертного заключения требованиям закона, выводы судебной экспертизы указанным обществом «Шамрок» документально не опровергнуты. 

Учитывая, что заключение эксперта 22.05.2023 № СЭ-01-05/23 оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основано на материалах дела, не содержит противоречий в выводах эксперта, составлено последовательно и логично, содержит ответы на поставленные судом вопросы в полном объеме, выводы эксперта не противоречат исследовательской части, составлено при наличии у эксперта соответствующей компетенции в отсутствие доказательств заинтересованности эксперта, суд принял указанное заключение эксперта в качестве надлежащего доказательства и оценил его в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Возражения ответчика фактически представляют собой несогласие с выводами эксперта, что не является достаточным и надлежащим основанием для отклонения экспертного заключения как допустимого доказательства.

В силу ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно ст. 82, 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

С учетом обстоятельств настоящего спора и доказательств, представленных в материалы дела, при отсутствии оснований для признания представленного заключения эксперта ненадлежащим доказательством, суд отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы, при этом, несогласие должника с выводами эксперта не может являться основанием для назначения повторной экспертизы. В противном случае механизм назначения повторной экспертизы, предусмотренный АПК РФ, будет использован в целях проведения неограниченного количества экспертных исследований до тех пор, пока их результат не удовлетворит ожидания конкретной стороны спора.

Предоставление ответчиком рецензии на заключение судебной экспертизы также не опровергает выводов экспертов, не влечет критической оценки представленного в материалы дела по определению суда доказательства. Указанные рецензии не принимаются судом в качестве доказательства по делу, поскольку не отвечают признакам относимости и допустимости доказательств. Лицо, проводившее исследование, в качестве эксперта судом не привлекалось, об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации не предупреждалось, специалист, учреждение, где он работает, его квалификация и наличие возможной заинтересованности при составлении рецензии не выяснялись.

Таким образом, размер убытков в сумме 8 322 767 руб. 64 коп. достоверно подтвержден принятым судом экспертным заключением, иной размер убытков ответчиком не доказан, возможность иного способа устранения недостатков, чем указано в экспертном заключении, ответчиком также не доказана.

Экспертом установлен единственный способ устранения недостатков (полная замена гидроизоляции).

При этом возражения ответчика относительно изменения истцом исковых требований, судом не принимаются.

Изначально истцом заявлено о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в сумме 1 692 607 руб. 81 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 28 090 руб. 33 коп. с продолжением начисления по день фактического возврата задолженности, убытков в сумме 1 311 575 руб. 00 коп., неустойки в сумме 500 000 руб. 00 коп.

Со стороны истца поступило ходатайства об уточнении исковых требований, просит взыскать с ответчика убытки на устранение дефектов  в сумме 8 322 767 руб. 64 коп. и неустойку по гарантийному письму в сумме 500 000 руб. 00 коп., расходы на уплату государственной пошлины в сумме 67 114 руб. 00 коп. 

Согласно п. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его. Изменение предмета иска - это изменение материально-правового требования истца к ответчику.

Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику. Изменение основания иска - изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Одновременное изменение предмета и основания иска Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не допускается (п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции").

Вместе с тем, в данном случае основание иска (обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику) – взыскание убытков вследствие  некачественного выполнения работ истцом не изменен, в связи с чем уточнение иска принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Доводы ответчика о том, что истец своими действиями способствовал возникновению убытков, судом отклоняются.

Как следует из материалов дела, 29.06.2021 в адрес обществ «Шамрок» и «Отделстрой» направлены телеграммы с требованием явиться на строительную площадку "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" к 09 часам 00 минутам 02.07.2021 года для составления совместного акта о наличии дефектов гидроизоляции.

Представителями общества «Траст» и авторским надзором (ООО КБ «Энергия») 02.07.2021 составлен совместный акт о наличии дефектов гидроизоляции "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова".

В связи с тем, что обязательства по гарантийному письму от 22.12.2020 не исполнены обществами «Шамрок» и «Отделстрой», общество «Траст» направило в их адрес претензию от 29.06.2021 № 103.

Доводы ответчика о том, что в период действия договора генерального подряда Истец не предъявлял претензии о качестве гидроизоляции и о затоплении не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам, что подтверждается гарантийным письмом от 22.12.2020 года, претензией № 90 от 21.09.2020 года.

Таким образом, ответчику истцом неоднократно предлагалось устранить выявленные недостатки и предъявлялись претензии к качеству выполненной работы, однако доказательств того, что ответчиком предпринимались меры по устранению недостатков в материалы дела не представлено, в связи с чем, сам ответчик бездействием способствовал возникновению убытков.

Согласно разъяснениям абзаца 3 пункта 12 Постановления Пленума N 25 бремя доказывания невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. В силу пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. 

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалах дела отсутствуют доказательства, однозначно свидетельствующие об отсутствии вины ответчика в причинении вреда. 

Из материалов дела следует и судом установлено, что истец неоднократно направлял в адрес ответчика письма о недостатках выполненных ответчиком работ, с просьбами устранить недостатки. 

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 2852/13, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения. 

По общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда. 

Как видно из представленного истцом информационного письма от 06.09.2019 № 171, общество «Траст» применяет упрощенную систему налогообложения, в связи с чем в силу статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации не является плательщиком НДС и не имеет права на получение налогового вычета по указанному налогу. Следовательно, расходы в виде НДС, включенные в состав взысканных с ответчика убытков, не будут компенсированы истцу, в частности, как налогоплательщику в качестве вычета по НДС.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о доказанности всей совокупности элементов деликтной ответственности, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежат взысканию убытки в установленном в экспертном заключении размере, в данной части иск подлежит удовлетворению.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки по гарантийному письму в сумме 500 000 руб. 00 коп.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - в виде периодически начисляемого платежа - пени или штрафа.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из представленного в материалы дела гарантийного письма от 22.12.2020 в случае не выполнения указанных в нем мероприятий по гидроизоляции в указанный срок (31.05.2021) общество «Траст» вправе взыскать неустойку с обществ «Шамрок» и «Отделстрой», которые несут солидарную ответственность, в сумме 500 000 руб. 00 коп. Данное 

Вместе с тем, гарантийное письмо от 22.12.2020 не является доказательством установления размера и оснований взыскания неустойки, учитывая положения ст. 331 ГК РФ, поскольку в нем нет согласования условия о неустойки между истцом и ответчиком, а   указано на право истца в случае не выполнения указанных в письме мероприятий по гидроизоляции взыскать с обществ «Шамрок» и «Отделстрой» 500 000 руб. 00 коп. 

Вместе с тем,  в соответствии с п. 8.10 договора за нарушение сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с Генерального подрядчика неустойку (пеню) в размере 0,5% (ноль целых пять десятых процента) в день от стоимости несвоевременно выполненных работ (цена формируется согласно п.2.1 абзац 2), но не более 10% от стоимости несвоевременно выполненных работ.

Согласно ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Истолковав условия п. 8.10 договора в совокупности с его иными положениями по правилам ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из его буквального содержания, суд приходит к выводу о том, что в данном пункте сторонами согласована ответственность за нарушение сроков выполнения работ, а не устранения недостатков в период гарантийного срока.

При этом ответчиком нарушен срок исполнения обязательств по устранению недостатков в выполненных работах, тогда как условиями договора не предусмотрено начисление неустойки за нарушение указанного срока.

Кроме того, соотношение требования об уплате предусмотренной законом или договором неустойки (штрафа, пени) и требования о возмещении убытков, а также последствия заявления кредитором одновременно обоих требовании установлены в статье 394 ГК РФ.

В силу абзаца первого пункта 1 названной статьи, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. 

В данном случае убытки взысканы в размере большем, чем размер неустойки.

При таких обстоятельствах, требование истца о взыскании  с ответчика неустойки  в сумме 500 000 руб. 00 коп. не подлежат удовлетворению.

На основании положений ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплаченная истцом сумма государственной пошлины (63 310 руб. 54 коп.) взыскивается с ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям. В остальной части излишне уплаченная истцом государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета (68740 руб. – 67114 руб. = 1626 руб.).  

Расходы на проведение экспертизы относятся на истца и ответчика также пропорционально удовлетворенным требованиям. Поскольку истец и ответчик произвели внесение денежных средств на депозит суда, в данном решении суд не взыскивает такие расходы, а с депозитного счета произведет возврат денежных средств стороне за исключением отнесенных на нее расходов по экспертизе.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Исковые требования  удовлетворить частично.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Шамрок» (ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Траст» (ИНН 

<

***>) убытки в сумме 8 322 767 (восемь миллионов триста двадцать две тысячи  семьсот шестьдесят семь) руб. 64 коп., а  также  63 310 (шестьдесят три тысячи триста десять) руб. 54 коп.  в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

3. В удовлетворении остальной части иска отказать.

4. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Траст» (ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 626 (одна тысяча шестьсот двадцать шесть) руб. 00 коп., уплаченную по платежному поручению № 233  от 13.06.2023 (платежный документ представлен в электронном виде).

5. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

6. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

СудьяА.Г. Манакова