АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ-ЧУВАШИИ

428000, Чувашская Республика, г. Чебоксары, проспект Ленина, 4 http://www.chuvashia.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А79-8461/2018

г. Чебоксары

21 ноября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 21 ноября 2018 года.

Арбитражный суд  Чувашской Республики - Чувашии в составе судьи Каргиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

 общества с ограниченной ответственностью «Мед-Клиник» 

К  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии

о признании недействительными решения и предписания по делу № 06-Р-2018 от 27.04.2018 года,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования- прокуратура Чувашской Республики, прокуратура Ленинского района г.Чебоксары Чувашской Республики,

при участии:

от заявителя-Егоровой Т.Ю. по доверенности от 20.08.2018,

от Управления- ФИО2 по доверенности от  05.02.2018,

от прокуратуры Чувашской Республики- ФИО3 по СУ ТО №262882,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Мед-Клиник» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике – Чувашии (далее – антимонопольный орган, Чувашское УФАС России) о признании недействительными е предписания и решения от 27.04.2018 по делу № 06-Р-2018.

Заявитель указал, что 27.04.2018 Чувашским УФАС России вынесено решение по делу № 06-Р-2018, которым в действиях ООО «Мед-Клиник» усмотрел признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

27.04.2018 Чувашским УФАС России вынесено предписание по делу № 06-Р-2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым ООО «Мед-Клиник» в срок до 03.05.2018 прекратить распространение ненадлежащей рекламы, нарушившей требования, определенные ч.1 ст. 18 Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Заявитель считает, что предписание выдано без установления со стороны Чувашского УФАС факта нарушения Закона о рекламе и не соответствует нормам ч. 1,3 ст.36 Закона о рекламе, а также части 9 ст.36 Закона о рекламе, а также в части пункта 44 Постановление Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», отсутствие факта такого нарушения.

Заявитель считает, что доказательства вины Общества  в материалах дела не имеются.

В судебном заседании представитель заявителя требование поддержал.

В судебном заседании представитель Управления требование не признал.

Представитель прокуратуры разрешение вопроса оставил на усмотрение суда.

Представитель прокуратуры Ленинского района г.Чебоксары Чувашской Республики в судебное заседание не явился. В соответствии со статьями 123, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в его отсутствии.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд пришел к следующему. 

19.02.2018 в адрес Чувашского УФАС России поступило заявление прокуратуры Ленинского района г. Чебоксары относительно осуществления ООО «Мед-Клиник» телефонных звонков, содержащих информацию рекламного характера, на номера сотовых телефонов связи, в отсутствие согласия их абонентов на получение рекламной информации.

В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что ООО «Мед-Клиник» осуществляет телефонные звонки с рекламой о проведении медицинских услуг без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы, поскольку общество не имеет достаточных фактических доказательств волеизъявления абонентов сотовой связи на согласие в получение рекламной информации от ООО «Мед-Клиник».

По результатам рассмотрения материалов проверки Комиссией Чувашского УФАС России принято решение от 27.04.2018 по делу № 06-Р-2018 о признании ООО «Мед-Клиник» нарушившим требования, определенные частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившиеся в распространении рекламы посредством использования подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонентов.

27.04.2018 по делу № 06-Р-2018 ООО «Мед-Клиник» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации  о рекламе, которым ООО «Мед-Клиник» в срок до 03.05.2018 прекратить распространение ненадлежащей рекламы, нарушившей требования, определенные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении в период с 01.11.2017 по настоящее время рекламы посредством осуществления телефонных звонков на номера сотовой связи без предварительного согласия абонентов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО «Мед-Клиник» обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из материалов дела следует, что ООО «Мед-Клиник» осуществляет деятельность по предоставлению платных медицинских услуг в границах Чувашской Республики, в том числе, в месте территориального размещения данного общества по адресу 

<

...>, на основании Устава общества от 28.02.2017, лицензии на оказание медицинской деятельности от 01.11.2017 № ЛО-21-01-001691, выданной Министерством здравоохранения Чувашии.

В целях продвижение оказания медицинских услуг и привлечения потенциальных клиентов, общество, осуществляет прямые контакты с данными клиентами, в том числе, путем использования средств электросвязи, а именно производя телефонные звонки на номера сотовых телефонов абонентов по случайно подобранному списку телефонных номеров, содержащихся в свободном доступе в сети Интернет.

В связи с обращениями ФИО4 и ФИО5, прокуратурой Ленинского района г. Чебоксары проведена проверка в ходе которой установлены действия, осуществляемые ООО «Мед-Клиник» по распространению рекламы о проведении акции «Здоровые люди - Здоровая нация», с приглашением на диагностическое обследование, посредством использования телефонной связи, без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Прокуратурой Ленинского района г. Чебоксары в антимонопольный орган также был представлена копия скрипта содержащего текст взаимодействия с абонентом.

При рассмотрении дела в Чувашской УФАС России Общество представило в измененный текст скрипта, утвержденный приказом ООО «Мед – Клиник» от 30.10.2017 №14 «Об утверждении рабочего скрипта ООО «Мед – Клиник», отличный от представленного прокуратурой в части, после фразы: «Согласны ли Вы ознакомится с информацией?» текст, следующего содержания: «Абонент НЕ дает согласие – «Всего доброго, здоровья Вам и Вашим близким» сброс звонка!!! (кладем трубку) Абонент дает свое согласие (информируем)».

В пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В данном случае, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что доводы ООО "Мед-Клиник", заключающиеся в том, что процедура получения предварительного согласия на получение рекламы выражена в данном случае в устном согласии абонента, не принята Комиссией Чувашского УФАС России во внимание по следующим основаниям.

Для признания факта надлежащего получения рекламораспространителем согласия абонента на получение рекламной информации, согласие изначально должно быть выражено явно и оформлено соответствующим, подтверждающим данный факт, образом.

В данном случае, распространение рекламы осуществлялось в форме непосредственного диалога работника общества с абонентом сотовой связи.

При этом, при рассмотрении дела было установлено, что записи телефонных разговоров не сохраняются, ООО «Мед-Клиник» не формирует и не ведет ни базу данных своих клиентов, ни осуществляет учет звонков, в том числе, для совершения действий, направленных на процедуру установления согласия (не согласия) на получение рекламной информации.

Осуществление рассматриваемых звонков подразумевает действие без предварительной договоренности (согласия) и исключительно по инициативе общества.

При этом, Закон о рекламе допускает распространение рекламы по сетям электросвязи только при условии предварительного согласия абонента или адресата.

В представленной обществом копии скрипта, Комиссия Чувашского УФАС России усмотрела наличие изменения его текста, в том числе, после фразы: «Согласны ли Вы ознакомится с информацией?», присутствие текста следующего содержания: «Абонент НЕ дает согласие – «Всего доброго, здоровья Вам и Вашим близким» сброс звонка!!! (кладем трубку) Абонент дает свое согласие (информируем)».

Представленные изменения в тексте скрипта Комиссия Чувашского УФАС России  посчитала несостоятельными, в виду того, что постановка вопроса в устной форме, согласно установленному скрипту, даже если бы абонент дал устное согласие на вопрос, установленный скриптом, не может расцениваться в качестве надлежащего получения согласия.

В данном случае общество ошибочно полагает, что согласие абонента, выраженное в устной форме, при этом не имеющее фактического доказательства, является надлежащим подтверждением его волеизъявления на получение рекламы.

Суд считает, что такие содержание скрипта соответствуют определению рекламы, изложенному в пункте 1 статьи 3 Законом о рекламе, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – медицинским услугам, предоставляемым обществом.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения и свидетельствующие о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, в материалы дела не представлены.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Кроме того, заявителем были приняты меры по устранению нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе. 

Так, 17.05.2018 в Чувашского УФАС России ООО «Мед – Клиник» представлен ответ об исполнении предписания и прекращении распространения рекламы, нарушающей нормы Закона о рекламе, с представлением, в том числе, материальных доказательств - копии приказа от 30.04.2018 № 22 «Об отмене приказа ООО «Мед – Клиник» от 30.10.2017 № 14 «Об утверждении рабочего скрипта».

В представленном приказе усматривалось прекращение с 03.05.2018 работы ООО «Мед – Клиник» по утвержденному ранее рабочему скрипту по общению оператора (работника отдела продаж общества) с абонентом при осуществлении телефонного звонка.

Пунктом 3.58 Административного Регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Регламент) установлено, что в результате рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе Комиссия принимает мотивированное решение по делу, с содержанием резолютивной его части, имеющей, в том числе, сведения о выдаче предписания с указанием лица, которому оно выдается.

При этом, пунктом 3.59 Регламента также установлено, что при установлении факта нарушения законодательства о рекламе антимонопольный орган, в целях прекращения дальнейшего нарушения, выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 3.60 Регламента определено, что выдача предписания осуществляется на основании решения, принятого Комиссией.

Так, пунктом 3.82 Регламента установлено, что предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные антимонопольным органом действия в установленный предписанием срок, и подписывается Председателем Комиссии и членами Комиссии, присутствовавшими на заседании Комиссии, которым завершилось рассмотрение дела.

Предписание по делу изготавливается одновременно с мотивированным решением Комиссии и направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные антимонопольным органом действия, не позднее одного рабочего дня, следующего за днем его изготовления.

Решением Чувашского УФАС России по делу № 06-Р-2018 от 27.04.2018 ООО «Мед-Клиник» было признано нарушившим требования, определенные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении рекламы посредством использования подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонентов.

В связи с тем, что на дату принятия решения в материалах дела отсутствовали доказательства прекращения ООО «Мед-Клиник» осуществления ненадлежащих телефонных звонков с рекламой общества, Комиссия Чувашского УФАС России пришла к выводу о необходимости выдачи ООО «Мед-Клиник» предписания о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что решение и предписание Чувашского УФАС России от 27.04.2018 по делу № 06-Р-2018 соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемые ненормативные акты соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, оснований для удовлетворения требований заявителя не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины суд относит на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Мед-Клиник», отказать.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд, г. Владимир, в течение месяца с момента его принятия.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Волго-Вятского округа, г. Нижний Новгород, при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или Первый арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Кассационная жалоба может быть подана в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемых решения, постановления арбитражного суда.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Чувашской Республики – Чувашии.

Судья

Н.А. Каргина