АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-20977/2017

город Кемерово

05 декабря  2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 ноября  2017 года 

Полный текст решения изготовлен 05 декабря 2017 года

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Н.Н. Гатауллиной,  

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НОВЭКС», Алтайский край, город Барнаул (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным  решения  от 14.06.2017 по делу №36/Р-2017 

при участии: 

от заявителя: без участия (извещен); 

от заинтересованного лица: ФИО2 – представителя по доверенности от 21.03.2017 №536, паспорт 

                                                 у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «НОВЭКС» (далее – заявитель, ООО «НОВЭКС», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России)  от 14.06.2017 по делу №36/Р-2017. 

Надлежащим образом извещенный в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) ООО «НОВЭКС» в судебное заседание  явку представителя не обеспечило, направило заявление о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.   

Суд рассмотрел дело в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя.    

            В обоснование  требований заявитель ссылается на то, что рекламировал не товар, а акции, заключавшиеся в предоставлении скидок на определенный товар в определенный временной период.

Также заявитель указывает, что существенная информация, позволяющая полноценно сформировать мнение о рекламируемом товаре, содержится в условии посредством включения в рекламу текста: «27-29 марта стиральный порошок «Ariel», 3 кг, в ассортименте - 40%» и т.д. и «товар, участвующий в акции, отмечен оранжевыми ценниками», «количество товара ограничено», которое в совокупности и содержит все данные условия, в необходимом объеме дополняемые иной информацией, указанной в объявлении, что позволяет полностью сформировать представление обо всех условиях акции.

Считает, что заинтересованное лицо не привело нормативное обоснование вывода о том, что указание в рекламе отсылки к другим источникам (продавцам-консультантам. сайту www.novex-trade.ru») не может рассматриваться как предоставление всей необходимой и достоверной информации при размещении рекламы в кабинах лифтов. Решение также не содержит доказательств, что в этих других источниках содержалась иная информация, искажающая смысл рекламы, в результате чего введены в заблуждение потребители рекламы.

Довод антимонопольного органа  о том, что отсутствие в рекламе года проведения акции не позволяет потребителям адекватно воспринимать рекламную информацию, вводит в заблуждение относительно временного промежутка акции, также считает не основанным на законе.

Указывает, что реклама, размещенная в лифте жилого дома, рассчитана на восприятие ее жильцами этого дома. Потребитель, ежедневно пользующийся лифтом и увидевший рекламу за несколько дней до начала акции, не может воспринять эту акцию, как прошедшую в прошлом году или как акцию, которая будет проводиться в будущем году.

С позиции обычного потребителя отсутствие года проведения акции не искажает смысл рекламы, поскольку ассоциация у потребителя возникает только с текущим годом проведения акции, а не с прошлым или будущим годом.

Кроме того, необходимая существенная информация (год проведения акции), на отсутствие которой указывает антимонопольный орган, рекламодателем была размещена на сайте www.novex-trade.ru, в Правилах акции. Размещение на сайте информации об организаторе, порядке и сроках проведения акции не противоречит Федеральному закону «О рекламе». 

Таким образом, размещенная реклама соответствует требованиям п. 7 ст. 5 Федерального закона  «О рекламе», в рекламе присутствует существенная информация о рекламируемой акции, о ее условиях, смысл информации не искажается, и потребители рекламы не вводятся в заблуждение.

Подробнее доводы общества изложены в заявлении. 

Кемеровское УФАС России в письменном отзыве на заявление,  поддержанном его представителями в судебном заседании, с требованиями заявителя не согласились. 

Указывают, что Комиссией Кемеровского УФАС России в результате рассмотрения дела № 36/Р-2017 установлено, что в соответствии с пунктом 1 Правил акции «Акции марта», акция проводится в срок с 19 февраля по 27 марта 2017г. в торговой сети «НОВЭКС», то есть в данных Правилах присутствует указание на год проведения акции. Вместе с тем, в тексте спорной рекламы отсутствует год проведения рекламируемой акции.

Отсутствие в рекламе указания на сроки проведения акции (не назван год) не позволяет потребителям правильно и адекватно воспринимать рекламную информацию, вводит в заблуждение относительно временного промежутка реализации указанного в рекламе мероприятия, нарушает их права на получение достоверной информации о рекламируемой акции. Данная информация является существенной для потребителя рекламы, поскольку влияет на оценку и решение потребителей относительно приобретения товара по акции, указанной в рекламе.

Считают, что указание в рекламе отсылки к иным источникам рекламы (подробности у продавцов, на сайте) не может рассматриваться как предоставление всей необходимой и достоверной информации при размещении рекламы с помощью иных средств (распространения рекламы в кабинах лифтов).

Подробнее доводы Кемеровского УФАС России изложены в отзыве на заявление и в дополнении к нему. 

Изучив материалы дела, судом установлено следующее.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение физического лица (вх. № 1522 от 17.03.2017г., вх. № 1523 от 17.03.2017г.) о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Закон о рекламе) при распространении рекламы в кабинах лифтов многоквартирных домом в г. Кемерово следующего содержания: «Акции марта Новэкс 27 февраля - 19 марта...6-12 марта.. .Товар, участвующий в акции, отмечен оранжевыми ценниками. Акция действительна при наличии товара. Количество товара ограничено.. .Подробности уточняйте у продавцов - консультантов в магазинах НОВЭКС и на сайте www.novex-trade.ru». Данная реклама распространялась в кабинах лифтов по адресам 

<

...>, а также пр. Комсомольский, 27.

10.05.2017г. определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело № 36/Р-2017 в отношении ООО «НОВЭКС».

14.06.2017г. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 36/Р-2017 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «НОВЭКС» нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона  «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы по адресам 

<

...>, а также пр. Комсомольский, 27, в марте 2017г.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав и изучив доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требование заявителя необоснованным и не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части  5 статьи  200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"  антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В целях Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Закона о рекламе).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Аналогичное разъяснение содержится и в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", согласно которому информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В пункте 15 названного информационного письма также указано, что для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

По смыслу статьи 9 Закона о рекламе к стимулирующим мероприятиям можно отнести лотереи, конкурсы, игры, пари, вручение подарков, призов, снижение цен на товары, распродажи, скидки или иные подобные мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара. Объединяет эти мероприятия признак стимулирования.

В соответствии со статьей 9 Закона о рекламе, в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения такого мероприятия, источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии.

Пунктом 15 части 3 статьи 5 Закона о рекламе признается недостоверной реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии.

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как следует из материалов дела, Комиссией Кемеровского УФАС России в результате рассмотрения дела № 36/Р-2017 установлено, что в соответствии с пунктом 1 Правил акции «Акции марта», акция проводится в срок с 19 февраля по 27 марта 2017г. в торговой сети «НОВЭКС», то есть в данных Правилах присутствует указание на год проведения акции. Вместе с тем, в тексте спорной рекламы отсутствует год проведения рекламируемой акции.

Суд считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что отсутствие в рекламе указания на сроки проведения акции (не назван год) не позволяет потребителям правильно и адекватно воспринимать рекламную информацию, вводит в заблуждение относительно временного промежутка реализации указанного в рекламе мероприятия, нарушает их права на получение достоверной информации о рекламируемой акции. Данная информация является существенной для потребителя рекламы, поскольку влияет на оценку и решение потребителей относительно приобретения товара по акции, указанной в рекламе.

Кроме того, суд отмечает, что  в данном случае рекламная акция носит не постоянный, а временный характер, следовательно, отсутствие такой существенной информации о сроке ее проведения (не указан год) искажает смысл информации и вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно наличия у них неограниченного во времени права на получение скидки, в случае выполнения условий акции, что свидетельствует о ее несоответствии требованиям части 7 статьи 5 Закона о рекламе. 

В письменных пояснениях ООО «НОВЭКС» ссылается на то, что с позиции обычного потребителя отсутствие года проведения акции не искажает смысл информации, поскольку ассоциация у потребителя возникает только с текущим годом.

Вместе с тем, Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что данное дело возбуждено по заявлению физического лица, которое ссылается на наличие признаков нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе при распространении вышеуказанной рекламе, выразившихся в неуказании года проведения рекламируемой акции.

Указание в рекламе отсылки к иным источникам рекламы (подробности у продавцов, на сайте) не может рассматриваться как предоставление всей необходимой и достоверной информации при размещении рекламы с помощью иных средств (распространения рекламы в кабинах лифтов).

Сообщение об источнике получения такой информации (адрес интернет сайта, номер телефона и т.д.), где можно получить исчерпывающую информацию по всем вопросам, включая срок проведения информации, не подменяет вышеуказанной обязанности - что следует из содержания статьи 9 ФЗ "О рекламе" и пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58.

В пункте 27 Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал, что в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны: сроки проведения данного мероприятия, а также источник информации об организаторе мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения. Судам надлежит учитывать, что названные нормы обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия и так далее, а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию).

Буквальный анализ данного положения позволяет прийти к выводу о том, что данные разъяснения относится только к пункту 2 статьи 9 ФЗ "О рекламе" (источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.). Конкретные сроки проведения данного мероприятия подлежат обязательному указанию в самой рекламе.

Таким образом, Кемеровское УФАС России правомерно пришло к выводу о том, что в нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе  в тексте рекламы, размещенной ООО «НОВЭКС» в кабине лифтов на территории г.Кемерово отсутствует информация о сроках акции (не указан год), что вводит в заблуждение потребителей рекламы и искажает смысл информации.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе  ответственность за нарушение требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе  несёт рекламодатель.

В соответствии с договором № 73\16ПРО-К от 26.01.2016г., заключенным между ООО «НОВЭКС» и ООО «Продюсерский центр «ПРОдвижение - Кемерово» ООО «НОВЭКС» является рекламодателем.

В соответствии с приложением № 14 к данному договору, ООО «НОВЭКС» согласовало размещение вышеуказанной рекламы в кабинах лифтов на территории г.Кемерово в марте 2017г.

С учетом изложенного, суд считает, что Кемеровским УФАС России  доказаны правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения (часть 5 статьи 200 АПК РФ), данное решение соответствует нормам действующего законодательства и не содержит выводов, нарушающих права и законные интересы заявителя,  в связи с чем, предусмотренные частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания решения отсутствуют.  

При указанных обстоятельствах суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленного требования  ООО «НОВЭКС».  

Судебные расходы в соответствии со статьей статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на  заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленного требования отказать. 

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в  месячный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный  апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                      Н.Н. Гатауллина