Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-21279/2017

г. Владивосток

22 января 2018 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Симпэкс Плюс»,

апелляционное производство № 05АП-9248/2017

на решение от 01.12.2017 

судьи Шипуновой О.В.

по делу № А51-21279/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Находкинской таможни (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Симпэкс Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – представитель «Маттел Инк.» («Mattel Inc».) на территории Российской Федерации - АО «АЙПИновус» ФИО2

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

в отсутствие представителей участвующих в деле сторон,

УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня (далее – заявитель,  таможня, таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении к административной ответственности общество с ограниченной ответственностью «Симпэкс Плюс» (далее – лицо, привлекаемое к ответственности, общество, ООО «Симпэкс Плюс»), предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). 

Определением Арбитражного суда Приморского края от 06.09.2017 по делу №А51-21279/2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен представитель «Маттел Инк.» («Mattel Inc».) на территории Российской Федерации - АО «АЙПИновус» ФИО2 (далее – потерпевший, - АО «АЙПИновус»).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 01.12.2017 ООО «Симпэкс Плюс» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 50000 (пятьдесят тысяч) рублей с конфискацией товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака; конфискованы товары, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака, явившиеся предметом административного правонарушения, указанные по протоколу изъятия вещей и документов от № 10714000- 482/2017 от 27.06.2017 и акту приема – передачи имущества на ответственное хранение - Игрушки детские. Машинка на листе, артикул LR1009, упакованы по 192 штуки в грузовом месте, вес/брутто грузового места – 8,7 кг., вес нетто 10 штук – 0,36 кг., маркировка на первичной упаковке «HOTSPEED», производитель SYNERGY TRADING COMPANY LIMITED, всего 3 грузовых места, количество 576 штук, стоимость товара 138,24 21 А51-21279/2017 долларов США / 7836, 49 рублей, переданного ПЗТК ООО «ВСК», расположенного по адресу: 

<

...> 30,14г.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Приморского края от 01.12.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции апеллянт указывает на незаконность привлечения общества  к административной ответственности, поскольку «HOT SPEED» имеющееся на ввезенных товарах не является сходным до степени смешения с обозначением «НОТ WHEELS» (зарегистрированный товарный знак №404655). Считает необоснованным отклонение судом первой инстанции представленного обществом заключения патентного поверенного ФИО3 от 16.08.2017, поскольку патентный поверенный имеет специальное образование в области экспертиз товарных знаков, и не является лицом заинтересованным в исходе дела. Отмечает, что деятельность, осуществляемая компанией Synergy Trading Company Limited с использованием обозначения «HOT SPEED», является отличной от деятельности МаттелИнк., обладающей товарным знаком №404655 «НОТ WHEELS», а именно от производства товаров, указанных в 28 классе МКТУ. Полагает,  необоснованным принятие судом первой инстанции в качестве доказательства письмо ООО «АЙПИновус» за №09062017/04 от 09.06.2017, в котором вывод о контрафактности товаров сделан на основании представленных таможней фотографий товаров, ввезенных обществом. Считает, что таможней не доказан факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи. 14.10 КоАП РФ. 

Стороны, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В июне 2017 года на таможенную территорию России в адрес ООО «Симпэкс Плюс» во исполнение внешнеэкономического контракта №YT-260416 от 26.04.2016 заключенного между ООО «СимпэкС Плюс» и иностранной компанией «YUDA TOYS CO., LTD» по ДТ № 10714040/050617/0018214 ввезены товары: игрушки для детей из пластмасс, железная дорога – 380 шт., общим весом брутто 315 кг, общей стоимостью 23464.16 долларов США.

В ходе таможенного досмотра (акт таможенного досмотра №10714040/090617/001425), проведенного на основании поручения на досмотр №10714040/060617/001425 в соответствии с выявленным профилем риска, установлено, что в контейнере TCNU8051273 в числе прочих находятся товары: машинка на листе, артикул LR1009, упакованы по 192 шт. в грузовом месте, всего 3 грузовых мест. Всего 576. 

Маркировка на первичной упаковке: «HOTSPEED», «LR SPEED». Вес брутто грузового места - 8,7 кг. Вес нетто 10 шт. - 0,36 кг. Товар маркирован стилизованным обозначением «НОТ SPEED», сходным с товарными знаками «НОТ  WHEELS». 

Как следует из общедоступных сведений сайта Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности» (http://www1.fips.ru), согласно свидетельству о регистрации товарного знака № 404655, дата регистрации 25.03.2010, правообладателем товарного знака «НОТ WHEELS» является Маттел Инк., 333 Континентал Бульвар, ФИО4, Калифорния 90245-5012, Соединенные Штаты Америки (US), свидетельству о регистрации товарного знака № 497708 дата регистрации 11.10.2013, правообладателем товарного знака «НОТ WHEELS» является Маттел Инк., 333 Континентал Бульвар, ФИО4, Калифорния 90245-5012, Соединенные Штаты Америки (US). Товарный знак «НОТ WHEELS» по свидетельствам №№ 404655, 497708, зарегистрирован в том числе, для таких товаров 28 класс МКТУ – «игры, игрушки».  Представителем правообладателя на территории Российской Федерации является ООО «АЙПИновус», зарегистрированное по адресу (123001, 

<

...>). 

В связи с выявленными нарушениями представителю правообладателя ООО «АЙПИновус», направлено письмо-уведомление с целью уточнения наличия права использования компанией ООО «Симпэкс Плюс» указанного товарного знака, а так же направления в адрес таможенного органа признаков контрафактности, при их наличии. 

От правообладателя ввезенных товаров 13.06.2017  поступило письмо в котором указано на то, что ввозимые товары не являются оригинальной, лицензионной продукцией правообладателя на основании следующих признаков: на товаре отсутствует логотип «Mattel», на упаковке отсутствует юридическая информация о принадлежности прав на интеллектуальную собственность «Маттел, Инк». Ввезенная ООО «Симпэкс Плюс» продукция незаконно маркирована обозначениями, сходными с товарным знаком правообладателя, охраняемым в Российской Федерации на основании свидетельства о регистрации №404655 от 25.03.2010.

Усмотрев достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, в отношении ООО «Симпэкс Плюс» 23.06.2017 возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования №10714000-482/2017 по части 1 статьи 14.10 КоАП России. 

Товар, явившийся предметом административного правонарушения по настоящему делу, изъят по протоколу изъятия вещей и документов от 27.06.2017 №10714000-482/2017, а именно: машинка на листе, артикул LR1009, упакованы по 192 шт. в грузовом месте, вес/брутто грузового места – 8,7 кг., вес нетто 10 штук – 0,36 кг., маркировка на первичной упаковке «HOTSPEED» и передан на хранение ПЗТК ООО «ВСК» (

<

...> 30,14г), и переданного по акту приема-передачи имущества на ответственное хранение ЗТК ООО «Атлантик ДВ» (фактический адрес: Приморский край, Партизанский район, с. Голубовка, юридический адрес: 

<

...>).

В рамках административного расследования таможенным органом вынесено определение о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности, образцы товаров, явившихся предметом административного правонарушения, направлены в Экспертно-криминалистическую службу - региональный филиал Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Владивосток Экспертно-исследовательский отдел №4 (г. Находка) для проведения экспертизы. 

Согласно заключения эксперта экспертно-исследовательского отдела №4 (г. Находка) экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Владивосток от 02.08.2017 № 12410080/0026839 на представленных образцах товаров присутствуют обозначения, сходные до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками, внесенными в Реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации под №№ 404655, 497708, товары являются товарами однородным с товарами, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак №№ 404655, 497708.

Таможней 22.08.2017 составлен протокол об административном правонарушении №10714000/482/2017, в отсутствии законных представителей ООО «Симпэкс Плюс», извещенных надлежащим образом, действия общества квалифицированы по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ. 

Материалы дела в порядке пункта 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены таможенным органом в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении ответчика к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

 В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации охраняются в соответствии с частью 4 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно статьей 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу части 1 статьи 1232 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

По смыслу статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, то есть обозначения, способные отличать соответственно, товары одних юридических лиц или индивидуальных предпринимателей от однородных товаров других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Статьей 1479 ГК РФ установлено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, международным договором Российской Федерации. Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 ГК РФ. 

Товарный знак после его государственной регистрации подлежит охране. 

В силу положений Мадридского соглашения «О международной регистрации знаков» от 14.04.1891 товарные знаки получают защиту в каждой из стран, присоединившихся к этому соглашению, в том числе в Российской Федерации. 

В соответствии со статьей 1480 ГК РФ государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 настоящего Кодекса.

 Статья 1481 ГК РФ устанавливает, что на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в реестре.

Из положений статьи 1482 ГК РФ следует, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

 В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

По смыслу статей 1489, 1490 ГК РФ распоряжение исключительным правом на товарный знак осуществляется на условиях договора об отчуждении исключительного права на такой товарный знак, заключаемого между правообладателем (лицензиат) и лицом, приобретающим определенный объем прав по использованию такого товарного знака (лицензиар).

В силу части 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, образует нарушение права на товарный знак: незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

По смыслу части 1 статьи 14.10 КоАП РФ ответственность наступает при доказанности двух элементов: сходство обозначения с чужим товарным знаком; однородность товара, являющегося предметом по делу об административном правонарушении, и товара, для обозначения которого зарегистрирован товарный знак.

Установленная частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, по смыслу этой нормы, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

 Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 4 пункта 8 постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 11) разъяснено, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

При этом под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимается совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия, с этими товарами до их выпуска таможенными органами, что следует из пункта 3 части 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного Союза (далее –ТК ТС).

В пункте 9.1 Постановления № 11 указано на то, что ответственность юридического лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП РФ, наступает в том числе, в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

С учетом изложенного, вмененное обществу административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным выше Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из характера предпринимательской деятельности, осуществляемой самостоятельно на свой риск и под свою ответственность, предприниматель обязан проявлять необходимую степень осторожности и осмотрительности и не допускать действий, которые могли быть квалифицированы как противоправные. Необходимость исполнения той или иной обязанности в сфере таможенных правоотношений вытекает, прежде всего, из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому, любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Вступая в отношения, урегулированные нормами права, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

С учетом изложенного, по настоящему делу доказыванию подлежат, в том числе, следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации, и каков ее объем; кто является обладателем исключительного права на товарный знак; является ли изображение на ввозимой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли соответствующий товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли он контрафактным; совершены ли лицом, привлекаемым к ответственности, все юридически значимые действия по ввозу товара на территорию Российской Федерации, выбран ли им тот или иной таможенный режим, подана ли соответствующая таможенная декларация; исчерпал ли правообладатель свои исключительные права.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество ввезло на территорию Российской Федерации партию товара, задекларированного по ДТ № 10714040/050617/0018214, в которой среди прочих товаров, заявленных в ДТ, в ходе таможенного досмотра обнаружено, что на части товара, заявленного в данной ДТ под № 6, а именно: «Машинка на листе, артикул LR1009» на которые нанесен изобразительный товарный знак «HOT SPEED».

В соответствии с письмом (вх. №2119 от 13.06.2017) представителя правообладателя товары, прибывшие в адрес ООО «Симпэкс Плюс», незаконно маркированы обозначениями, сходными с товарным знаком «НОТ WHEELS» правообладателя «Маттел Инк.» («Mattel Inc».), в связи с чем последнему причинен материальный ущерб. Спорный товар имеет признаки незаконного использования товарного знака «НОТ WHEELS» при этом, соглашений об использовании товарного знака на указанную продукцию с обществом не заключалось.

Вопрос о контрафактности ввезенного товара является вопросом права и может быть разрешен судом при оценке обстоятельств дела.

Согласно статье 1515 ГК РФ являются контрафактными товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещен товарный знак. Товар, маркированный изображением, сходным до степени смешения с имеющим правовую защиту товарным знаком, ввезенный обществом в отсутствие зарегистрированного в установленном законом порядке договора с правообладателем, является контрафактным в силу вышеуказанных норм права.

Статьей 138 ТК ТС установлено, что таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания. Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций. Назначение таможенной экспертизы в иные уполномоченные организации производится только в случае невозможности проведения такой экспертизы таможенными экспертами.

Согласно экспертному заключению ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г.Владивостока №12410080/0026839 от 02.08.2017 по совокупности исследованных признаков ввезенный товар содержит обозначения, сходные до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком №404655, 497708.

В пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Как разъяснено в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, указано, что при выявлении сходства до степени смешения обозначений учитывается общее впечатление, которое они производят (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В соответствии с пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, учрежденных Приказом  Минэкономразвития России от 20.07.2015 №  482 (далее – Правила) обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 Правил.

Согласно пункту 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

- звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях, близость звуков, составляющих обозначения, расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу, наличие совпадающих слогов и их расположение, число слогов в обозначениях, место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений, близость состава гласных, близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений, вхождение одного обозначения в другое, ударение;

- графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление, вид шрифта, графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные), расположение букв по отношению друг к другу, алфавит, буквами которого написано слово, цвет или цветовое сочетание;

- смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках), совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

В соответствии с пунктом 43 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Как указано в разделе 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (приложение к Приказу Роспатента от 31.12.2009 N 197) (далее - Методические рекомендации), оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов. При этом, формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности, больше вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг).

Согласно пункту 6.3.2 Методических рекомендаций при восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. Словесный элемент к тому же легче запоминается, чем изобразительный.

Так, суд апелляционной инстанции при сравнительном анализе фото  ввезенного товара с изображение знака с надписью «HOT SPEED» и фото правообладателя, представленных в материалы дела на фототаблицах и зарегистрированных изображениях товарных знаков, пришел к выводу о наличии на продукции общества изображений, сходных до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками «HOT WHEELS», правообладателем которых является Маттел Инк..

На фототаблицах запечатлено изображение товарного знака «HOT SPEED» (товарный знак, изображенный на спорном товаре), при визуальном восприятии которого видно, что по формам, составу элементов, словесному обозначению, по расположению букв, по произношению, оно ассоциируется, то есть является сходным до степени смешения с товарными знаками, зарегистрированными за №№ 404655, 497708 «НОТ WHEELS», правообладателем которых является компания « Маттел Инк».

Таким образом, использование указанных изображений на товаре может ввести потребителя в заблуждение относительно качества и оригинальности продукции, поскольку будет ассоциироваться у покупателя с товарными знаками за №№ 404655, 497708.

Указанный вывод согласуется с доказательствами собранными по делу и соответствует выводам эксперта, данным в заключении №12410080/0026839 от 02.08.2017.

Учитывая положения Правил и Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 № 197, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что используемый обществом товарный знак, нанесенный на реализуемую продукцию (машинка на листе, артикул LR1009) сходны до степени смешения с товарными знаками №№ 404655 и 497708 «Маттел Инк.» («Mattel Inc».).

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

При этом суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суд первой инстанции об отклонении выводов, содержащихся в заключении патентного поверенного (т. 3 л.д. 21-34); судебная коллегия критически относится к представленному в материалы дела заключению патентного поверенного в силу следующего. 

Из общедоступных сведений, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, следует, что при запросе сведений о товаре с обозначением «HOT SPEED» выдаются сведения (фото), в  основном о товаре с маркировкой «HOT WHEELS».  При этом графическое изображение обозначения «HOT SPEED» и товарного знака «HOT WHEELS» сходны до степени смешения, в том числе выполнены на красном фоне буквами желтого цвета, графическое изображение имеет  вид пламени.

Кроме того, в представленном заключении патентного поверенного товарный знак «HOT WHEELS» представлен в виде букв белого цвета, нанесенных на черном фоне. Однако, в сети Интернет черно-белое изображение товарного знака присутствует только на ланчбоксе, в остальных товарах графическое изображение товарного значка выполнено буквами желтого цвета на красном фоне,  а так же графическое изображение товарного знака «HOT WHEELS» представленное в заключении не соответствует фактическому графическому изображению товарного знака «HOT WHEELS» как по форме так и по цветовому оформлению.

Из изложенного следует, что ООО «Симпэкс Плюс» совершило действия, направленные на введение в гражданский оборот товара, на которых незаконно нанесено обозначение сходное до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированном по свидетельствам №№404655, 497708 правообладателем которого является «Маттел Инк.» («Mattel Inc».).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что судом первой инстанции необоснованно отклонено заключение патентного поверенного ФИО3 от 16.08.2017, судебной коллегией не принимается, поскольку суд первой инстанции не отклонял данное заключение, а лишь не согласился с выводами, содержащимися в указанном заключении патентного поверенного, и отнесся к нему критически с учетом имеющихся в материалах дела других доказательств. 

Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции не учтено наличие у патентного поверенного, в отличии от эксперта ЭИО № 4(г. Находка) ЭКС ЦЭКТУ г. Владивосток, специального образования в области экспертиз товарных знаков, и он не является лицом заинтересованным в исходе дела, апелляционной инстанций не принимается, поскольку  в  силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Частью 2 статьи 25.12 КоАП РФ установлены обстоятельства, исключающие возможность участия эксперта в производстве по делу об административном правонарушении. 

Коллегия учитывает, что таможенная экспертиза № 12410080/0026839 от 02.08.2017 проведена таможенным экспертом экспертно-исследовательского отдела №4 (г. Находка) экспертно-криминалистического таможенного управления г. Владивосток ФИО5, имеющей высшее образование, экспертную специальность – экспертизы объектов  интеллектуальной собственности, при этом, эксперт ФИО5 была предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта по статье 17.9 КоАП РФ.

При этом отводы эксперту проводящему экспертизу обществом не заявлялись. 

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что эксперт ЦЭКТУ ранее выступал в качестве участника производства по данному делу об административном правонарушении, либо состоит в родственных отношениях с лицом, привлекаемым к административной ответственности, потерпевшим, их законными представителями, защитником, представителем, прокурором, судьей, членом коллегиального органа или должностным лицом, в производстве которых находилось данное дело, в связи с чем, отсутствуют основания полагать, что эксперт лично, прямо или косвенно был заинтересован в исходе данного дела.

Одновременно в отличие от эксперта, патентный поверенный при дате заключения не предупреждался об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Экспертное заключение ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г.Владивостока №12410080/0026839 от 02.08.2017 обществом не оспорено, ненадлежащим доказательством не признано.

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства, в том числе и заключения экспертов, полученные административном органом в досудебном порядке, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Упомянутое заключение таможенного эксперта имело значение для разрешения самим административным органом вопроса о наличии признаков административного правонарушения и наличия оснований для обращения в арбитражный суд с соответствующими требованиями. Судом же вопрос о тождестве или сходстве до степени смешения обозначений, как указывалось выше, разрешается самостоятельно с позиций рядового (среднего) потребителя и не требует специальных познаний.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности заключения эксперта, и правомерном признании  судом первой инстанции указанного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу об административном правонарушении.

Ссылка апеллянта на то, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательства письмо ООО «АЙПИновус» за №09062017/04 от 09.06.2017, в котором вывод о контрафактности товаров сделан на основании представленных таможней фотографий товаров, ввезенных обществом, судебной коллегией отклоняется, как основанный на неверном толковании положений, закрепленных в части 1 статьи 26.2 КоАП РФ.

Оценив характер и степень общественной опасности административного правонарушения, с учетом обстоятельств совершения обществом вмененного правонарушения, принимая во внимание пренебрежительное его отношение к исполнению своих публично-правовых обязанностей, а также отсутствие исключительных обстоятельств, могущих явиться причиной для освобождения общества от административного наказания, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения судом статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности в связи с малозначительностью.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2004 № 171-О указано, что запрещение законным правообладателем использования товарного знака другими лицами, направленное на реализацию статьи 44 (часть 1) Конституции Российской Федерации, ограничивает права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статье 34 Конституции Российской Федерации в той мере, в какой, согласно статье 55 (часть 3), это необходимо в целях защиты здоровья, прав и законных интересов других лиц (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2001 № 287-О).

Контрафактные товары, как правило, не соответствуют требованиям государственных стандартов, что может представлять опасность для здоровья потребителя, в преобладающем большинстве распространяемая контрафактная продукция производится в подпольных цехах с грубейшими нарушениями технологии изготовления и санитарных норм.

Доказательств исключительности применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния, что необходимо для квалификации правонарушения как малозначительного, не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не истек.

Назначенное обществу административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.5 КоАП РФ, а также соответствует принципам законности, справедливости и неотвратимости юридической ответственности.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

При этом вещи, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 КоАП РФ, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах, а также вещах, на которые наложен арест.

Таким образом, в рамках производства по делу об административном правонарушении суд обязан решить вопрос об изъятии конкретного предмета административного правонарушения.

В соответствии с санкцией статьи 14.10 КоАП РФ товары, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака, подлежат конфискации.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению судебной коллегии, не имеется.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, верно оценил представленные сторонами доказательства, правильно применил нормы материального и процессуального права, принял законное и обоснованное решение. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Учитывая, что в силу части 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы и в данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не взимается, в том числе, при рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции, государственная пошлина, уплаченная ООО «Симпэкс Плюс» по платежному поручению от 01.12.2017 № 2035 за подачу апелляционной жалобы в размере 1 рублей, подлежит возврату апеллянту на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.12.2017  по делу №А51-21279/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Симпэкс Плюс» из федерального бюджета 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины, уплаченной за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению от 01.12.2017 № 2035.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев. 

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

В.В. Рубанова

Е.Л. Сидорович