ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-38873/2017

г. Самара

20 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена13 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июня 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Засыпкиной Т.С.,

судей Кувшинова В.Е., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем  судебного заседания ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Бетар-НК"- ФИО2 (доверенность от 01.04.2018),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – ФИО3 (доверенность от 09.01.2018),

от Исполнительного комитета Нижнекамского муниципального района Республики Татарстан - представитель не явился, извещен,

от ФИО4 – ФИО4 (паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.03.2018 по делу № А65-38873/2017 (судья Хафизов И.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бетар-НК", г.Нижнекамск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, третьи лица:

Исполнительный комитет Нижнекамского муниципального района Республики Татарстан, г.Нижнекамск,

ФИО4, г.Нижнекамск,

о признании недействительным решения от 03.08.2017 по делу №08- 116/2017, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Бетар-НК» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения от 03.08.2017 по делу №08-116/2017.

Определением от 18.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, в порядке ст. 51 АПК РФ привлечен Исполнительный комитет Нижнекамского муниципального района Республики Татарстан.

Определением от 09.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица привлечен ФИО4

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.03.2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, Управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ООО «Бетар-НК».

В апелляционной жалобе указывает, что исходя из имеющихся в деле документов следует, что собственник помещения и директор ООО «Бетар-НК» одно и то же лицо - ФИО5 Следовательно, собственник помещения и ООО «Бетар-НК» аффилированные лица. Исходя из открытых источников, ФИО5 не зарегистрирован как индивидуальный предприниматель (данные ФНС России) и не является учредителем либо директором в каких-либо других юридических лицах, кроме ООО «Бетар-НК», а, значит, в силу закона (ст. 23 ГК РФ) не может вести самостоятельную деятельность по продаже пива, как утверждает его отец и представитель ООО «Бетар-НК». Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Бетар-НК», помимо санитарно-технических и прочих работ, ведет деятельность по оптовой и розничной продаже напитками, пищевыми продуктами и табачными изделиями. В материалах дела УФАС имеется письмо именно от ООО «Бетар-НК», в котором он сообщает, что ликвидировал объект правонарушения (табличку с текстом «КВАС, ЛИМОНАД, ПИВО»), что также косвенно свидетельствует, что ООО «Бетар-НК» имеет прямое отношение к этой рекламе. Из материалов дела Татарстанского УФАС России следует, что Исполнительный комитет Нижнекамского района именно ООО «Бетар-НК» выдал разрешение на установку вывески «Холод да солод» над помещением, которое также свидетельствует об интересе именно ООО «Бетар-НК» в реализации пива в занимаемом им помещении. Слово «солод», представленное на рекламной вывеске, у обычного потребителя вызывает ассоциации с пивом, т.к. солод является основным ингредиентом в процессе варения пива. На основании изложенного Управление считает, что решение комиссии Управления по делу № А08-296/2016 является законным и обоснованным.

ООО «Бетар-НК» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ООО «Бетар-НК» считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании третье лицо – ФИО4 просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Исполнительного комитета Нижнекамского муниципального района Республики Татарстан в судебное заседание не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие Исполнительного комитета Нижнекамского муниципального района Республики Татарстан.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в ходе мониторинга средств наружной рекламы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан и представленных Исполнительным комитетом Нижнекамского муниципального района сведений (вх. № 9685 от 01.06.2017) установлен факт распространения алкогольной продукции - пива, содержащая слово «пиво» путем размещения рекламной конструкции с надписью «КВАС, ЛИМОНАД, ПИВО..» и изображение пивных кружек с использованием образов людей по адресу: 

<

...>.

В связи с указанными обстоятельствами Управлением было возбуждено дело № 08-116/2017 (т. 1 л.д. 8-14).

При рассмотрении дела Управление сделало вывод, что в рассматриваемом случае рекламодателем, рекламораспространителем является ООО «Бетар-НК».

03.08.2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан вынесено решение по делу № 08-116/2017, по которому реклама алкогольных напитков - пива, содержащая слово «пиво», путем размещения на рекламной конструкции с надписью «КВАС, ЛИМОНАД, ПИВО..» и изображение пивных кружек с использованием образов людей, распространяемая и размещенная ООО «БЕТАР - НК», признана ненадлежащей и не соответствующей требованиям пункта 6 части 1, пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), в части рекламирования алкогольной продукции - пива, реализуемого в магазинах (заведении) «Хмель и Солод» (т. 1 л.д. 16-22).

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований Общество указало, что не является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы.

Удовлетворяя заявленные требования Общества и признавая недействительным решение Управления, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее - Положение от 30.06.2004 № 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при этом право антимонопольного органа организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями (далее - юридические лица и индивидуальные предприниматели) закреплено в пункте 11 части 2 этой же статьи Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент), и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 3 указанных Правил дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 3.34 приказа ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Статьей 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Главой 3 Закона о рекламе установлены особенности рекламы отдельных видов товаров.

Статьей 21 Закона о рекламе установлены особые требования к рекламе алкогольной продукции.

Пунктом 6 части 1 статьи 21 Закона о рекламе закреплено, что реклама алкогольной продукции не должна использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации).

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Из материалов дела следует, что в ходе мониторинга средств наружной рекламы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан и представленных Исполнительным комитетом Нижнекамского муниципального района сведений (вх. № 9685 от 01.06.2017) установлен факт распространения алкогольной продукции - пива, содержащая слово «пиво» путем размещения рекламной конструкции с надписью «КВАС, ЛИМОНАД, ПИВО..» и изображение пивных кружек с использованием образов людей по адресу: 

<

...>.

Управлением из представленных Исполнительным комитетом Нижнекамского муниципального района РТ фотоматериалов установлено, что по адресу: 

<

...>, имеется вывеска «Хмель да Солод» и рекламная конструкция с надписью «КВАС, ЛИМОНАД, ПИВО..» и изображение пивных кружек с использованием образов людей (размещен плакат на внутренней стороне двери - входа в помещение).

Антимонопольным органом установлено, что Исполнительным комитетом Нижнекамского района Республики Татарстан ранее было выдано разрешение ООО «Бетар-НК» на установку вывески «Хмель да Солод».

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган спорную рекламную информацию «КВАС, ЛИМОНАД, ПИВО...» квалифицировал как рекламу, направленную на привлечение внимания потребителей (граждан) к алкогольной продукции-пиву, реализуемой в заведении «Хмель и Солод», формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке среди аналогичных (однородных) товаров, в связи с чем сделал вывод, что рекламная информация «КВАС, ЛИМОНАД, ПИВО...», является рекламой алкогольной продукции - пива, реализуемого в заведении «Хмель и Солод», и посчитал рекламодателем, рекламораспространителем спорной рекламы ООО «Бетар-НК».

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, указанные выводы антимонопольного органа являются ошибочными и указанные обстоятельства не нашли подтверждения в ходе рассмотрения настоящего дела.

Как установлено судом первой инстанции, помещение по адресу: 

<

...> общей площадью 72.2 кв.м, на праве собственности принадлежит гр. ФИО5 (т. 1 л.д. 108).

03.09.2013 между ФИО5 (Арендодатель) и ООО «Бетар-НК» (Арендатор) был заключен договор аренды нежилого помещения расположенного по адресу: 

<

...> площадью 41,70 кв.м. - 1 этаж (т. 1 л.д. 103-107).

22.08.2016 между ФИО5 (Арендодатель) и ИП ФИО4 (Арендатор) был заключен договор аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, площадью 15 кв.м. - 1 этаж (т. 1 л.д. 109-113).

Из представленного заявителем плана 1 этажа здания по адресу 

<

...>, спорное помещение № 1000, разделено на 2 обособленных помещения, имеющим единый вход (через крыльцо, на двери которого размещена спорная реклама).

Кроме этого, помещение, занимаемое заявителем, имеет также отдельный вход с другой стороны здания (т. 1 л.д.102).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ИП ФИО4 пояснил, что спорная вывеска принадлежит ему, а также, что им осуществляется реализация пивной продукции по спорному помещению, арендуемому у ФИО5

В подтверждение данных обстоятельств им представлены следующие документы: акт приема-передачи от 19.08.2016 о передаче оборудования и комплектующих для проведения операций по оплате (работ, услуг) с использованием Карт в качестве платежного средства, согласно которым Банк установил ИП ФИО4 терминал оплаты по адресу 

<

...>; квитанции о реализации товара с указанием адреса магазина; выписки по лицевому счету из обслуживающего банка, подтверждающие поступление денежных средств через терминал; расходные накладные по закупке товара (Пиво) за спорный период; декларацию об объеме розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре и медовухи за 2 квартал 2017 года.

Представленные документы подтверждают факт реализации пивной продукции по спорному адресу третьим лицом.

В арбитражном апелляционном суде ФИО4 также подтвердил названные обстоятельства.

Из пояснений ООО «Бетар-НК» следует, что Общество реализацией алкоголя не занимается. Основной вид деятельности - установка и обслуживание приборов учета.

Антимонопольный орган данное обстоятельство не опроверг, доказательств, подтверждающих обратное, не представил.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности антимонопольным органом факта того, что ООО «Бетар-НК» является рекламодателем, рекламораспространителем спорной рекламы.

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган должен был установить факт распространения спорной рекламы именно заявителем.

В представленных материалах антимонопольного дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о причастности заявителя к спорной рекламе (распространения заявителем рекламы). Выводы антимонопольного органа сделаны лишь на основании своих выводов о том, что по спорному адресу имеется вывеска «Хмель да Солод», принадлежащая ООО «Бетар-НК», и рекламная информация «КВАС, ЛИМОНАД, ПИВО...», которая является рекламой алкогольной продукции - пива, реализуемого в заведении «Хмель и Солод».

Проверочные мероприятия по установлению собственника помещения, истребование у собственника помещения информации с целью установления рекламодателя, рекламораспространителя не проводились.

Кроме того, как указано в протоколе заседания Комиссии Татарстанского УФАС России от 19.07.2017, представитель ООО «Бетар-НК» пояснил, что не торгует пивом, вывеску повесили арендаторы (т. 1 л.д. 44-45).

Однако данные обстоятельства не нашли своего отражения в оспариваемом решении и не были проверены в установленном порядке.

Между тем в полномочия антимонопольного органа в ходе рассмотрения дела входит, в том числе, запрос в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимых документов для ознакомления, получение объяснения сторон по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения, привлечение к участию в деле иных лиц.

Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу этого лица.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ответчика о том, что при выявлении в ходе судебного разбирательства факта отсутствия вины заявителя в совершении вменяемого нарушения (совершения правонарушения иным лицом) оспариваемое решение может быть признано незаконным лишь частично, поскольку факт наличия самого нарушения установлен антимонопольным органом правильно.

Оспариваемое решение вынесено в отношении заявителя, заявитель признан нарушившим требования Закона о рекламе и признан лицом, распространяющим рекламу с нарушением установленных требований, заявителю выдано предписание об устранении выявленных нарушений, а также указано о передаче материалов для возбуждения дела об административном правонарушении.

Таким образом, требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме, поскольку оспариваемое решение в целом нарушает права и законные интересы заявителя. Решение административного органа, которым установлено нарушение, но не установлено лицо, совершившее нарушение (либо установлено ненадлежащее лицо), не может быть признано законным в части.

Арбитражный апелляционный суд признает названный вывод суда первой инстанции обоснованным и соответствующим действующему законодательству.

Доводы УФАС, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются, поскольку не свидетельствуют о том, что ООО «Бетар-НК» совершены действия, результатом которых явилось распространение спорной рекламной конструкции с надписью «КВАС, ЛИМОНАД, ПИВО..» и изображение пивных кружек с использованием образов людей по адресу 

<

...>, и однозначно не подтверждают, что рекламодателем, рекламораспространителем спорной рекламной информации является заявитель.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление ООО «Бетар-НК», признав решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу № 08-116/2017 от 03.08.2017 недействительным и обязал Управление устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.03.2018 по делу № А65-38873/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                      Т.С. Засыпкина

 

Судьи                                                                                                     В.Е. Кувшинов

 

Е.М. Рогалева