СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                               Дело № А45-27203/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе: 

председательствующий   Колупаева Л. А.,  судьи: Полосин А.Л., Хайкина С.Н.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва -  помощником судьи Толстогузовой Е.В., после перерыва   - секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя:  до перерыва - ФИО2 и ФИО3 по доверенности от  25.07.2016;после перерыва – без участия (извещен);

от заинтересованного лица:  до перерыва - ФИО4 по доверенности от 09.01.2017; ФИО5 по доверенности от 01.09.2017; после перерыва – без участия (извещено), 

от третьего  лица: до и после перерыва - без участия (извещено), 

рассмотрев в судебном заседании  апелляционную жалобу

Департамента земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 мая 2017 г. 

по делу № А45-27203/2016 (судья Е.И. Булахова)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговая компания «Жемчужина», г. Новосибирск

к Департаменту земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска, г.Новосибирск 

о признании незаконным отказа

третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора -  муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска «Парк культуры и отдыха «Михайловская набережная» г. Новосибирск,        

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью Торговая компания «Жемчужина» (далее заявитель, ООО  ТК «Жемчужина», общество)  обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (последнее уточнение от 16.05.2017), к Департаменту земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска (далее – заинтересованное лицо, Департамент, апеллянт), в котором просит признать незаконным отказ Департамента в заключении договора на размещение и эксплуатацию нестационарных торговых объектов, изложенный в письме №31/09-5342 от 30.09.2016; обязать Департамент в месячный срок со дня вступления решения суда в законную силу принять решение о заключении с ООО ТК  «Жемчужина» договора на размещение и эксплуатацию нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска, а именно, двух нестационарных торговых объектов (летние кафе «Ривьера» и «Жемчужина») на набережной реки Обь общей площадью 200 кв.м. и 300 кв.м.:

географические координаты кафе «Жемчужина»:

№55°00'13,93» Е82°56'21,42»

№55°00'13,70» 82°56'21,72»

№55°00'13,77» 82°56'21,87»

№55°00'13,16» 82°56'22,74»

№55°00'12,95» 82°56'22,31»

№55°00'13,80» 82°56'21,13»,

географические координаты кафе «Ривьера»:

№55°00'20,25» Е82°56'15,85»

№55°00'20,01» Е82°56'16,41»

№55°00'19,59» Е82°56'15,88»

№55°00'19,85» Е82°56'15,32»,

по адресному ориентиру: 

<

...> на срок до 15 октября 2018 года.

Заявленные требования мотивированы тем, что на дату обращения с заявлением и отказа Департамента в заключении договора на размещение эксплуатируемые заявителем объекты (летние кафе общей площадью 200 кв. м. и 300 кв. м.), испрашиваемые в заявлении места были включены в схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории г. Новосибирска (утв. Постановлением Мэрии г. Новосибирска № 6650 от 17.11.2015 - стр.267 в пунктах 7.1.62, 7.1.64 схемы, утв. Постановлением Мэрии г.Новосибирска № 2099 от 24.05.2016 - стр. 263-264 в пунктах 7.1.58, 7.1.60 схемы), что само по себе является основанием для заключения с заявителем договора на размещение нестационарных торговых объектов без предоставления земельного участка и проведения торгов; размещение заявителем летних кафе на набережной р. Обь,  сотрудничество с Мэрией г.Новосибирска носит длительный (около 10 лет) и успешный характер; отказ Департамента в заключении договора на размещение данных нестационарных торговых объектов противоречит статьям  39.33 ЗК РФ, 39.36 ЗК РФ, статье 10 Закона о торговле, ГОСТ Р 51303-2013 Торговля. Термины и определения, рекомендациям Минпромторга НСО, изложенным в письме от 13.03.2015, нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку создает препятствие для ведения торговой деятельности посредством размещения и эксплуатации нестационарных торговых объектов - летних кафе.

Арбитражным судом к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска «Парк культуры и отдыха «Михайловская набережная» г. Новосибирск, с которым мэрией города Новосибирска после возбуждения производства по настоящему делу - 06.03.2017 - заключён договор аренды земельного участка с кадастровым номером 54:35:074455:89 площадью 96 716 кв.м. для эксплуатации сооружения протяженностью 243 м. - набережная р. Обь.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.05.2017 заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме.

Признан  незаконным отказ Департамента  в заключении договора на размещение и эксплуатацию нестационарных торговых объектов, изложенный в письме № 31/09-5342 от 30.09.2016.

Департамент  обязан в месячный срок со дня вступления решения суда в законную силу принять решение о заключении с ООО ТК «Жемчужина» договора на размещение и эксплуатацию нестационарных торговых объектов на территории города Новоси¬бирска, а именно, двух нестационарных торговых объектов (летние кафе «Ривьера» и «Жемчужина») на набережной реки Обь общей площадью 200 кв. м. и 300 кв. м.:

географические координаты кафе «Жемчужина»:

№55°00'13,93» Е82°56'21,42»

№55°00'13,70» 82°56'21,72»

№55°00'13,77» 82°56'21,87»

№55°00'13,16» 82°56'22,74»

№55°00'12,95» 82056'22,31»

№55°00'13,80» 82°56'21,13»,

географические координаты кафе «Ривьера»:

№55°00'20,25» Е82°56'15,85»

№55°00'20,01» Е82°56'16,41»

№55°00'19,59» Е82°56'15,88»

№55°00'19,85 « Е82°56'15,32»,

по адресному ориентиру: 

<

...> на срок до 15 октября 2018 года.

Кроме того,  с Департамента в пользу общества  в счет возмещения расходов по уплате госпошлины взыскано  3000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на  неправильное применением судом норм материального права, несоответствие выводов суда имеющимся в деле обстоятельствам,  просит решение суда отменить,  принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований ООО ТК «Жемчужина» отказать в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Департамент указывает следующее.

1.Отказ Департамента мотивирован ссылками на нормы статей 39.33, 39.36 Земельного кодекса РФ, согласно которым заявление  общества не могло быть удовлетворено.

В целях регулирования данных отношений на территории города Новосибирска принято Положение о нестационарных объектах на территории города Новосибирска, утвержденное решением Совета депутатов города Новосибирска от 29.04.2015 № 1336 (далее - Положение № 1336).

Пункт 1.3 Положения № 1336 содержит исчерпывающий перечень объектов, относящихся к нестационарным торговым объектам. Вид объекта «летнее кафе» исключен из перечня нестационарных торговых объектов решением Совета депутатов города Новосибирска от 23.06.2016 № 235, то есть до даты обращения (01.09.2016) заявителя в Департамент.

Летние кафе отнесены Положением № 1336 к иным нестационарным объектам (подпункт «в» пункта 1.3), в связи с чем,  для размещения летних кафе применима процедура, установленная пунктом 2.1 раздела 2 Положения № 1336 с образованием земельного участка и последующим проведением торгов (аукциона) на право заключения договора аренды земельного участка (статьи 39.11, 39.12 Земельного кодекса РФ).

Заявитель никогда не обращался в Департамент с инициативой образования земельного участка и проведения процедуры торгов (аукциона).

Вывод суда о размещении и эксплуатации заявителем как минимум с 2011 года указанных в заявлении летних кафе на набережной р.Обь не имеет правового значения для правильного разрешения судебного спора, т.к. Положение № 1336 предусматривало размещение данного вида нестационарных объектов - летних кафе в качестве нестационарных торговых объектов  лишь до 23.06.2016 года.

2. Арбитражный суд первой инстанции не исследовал вопрос о том, что именно испрашивал  заявитель у Департамента, и с какими документами заявитель обратился, имелась ли при этом их комплектность. 

Суд также не исследовал вопрос о том, каким конкретно способом, до обращения заявителя в суд, между сторонами были формализованы правоотношения.

3. Арбитражный суд первой инстанции не дал правовой оценки доводам Департамента о том, что испрашиваемые заявителем места (территория) для размещения летних кафе вошли в границы земельного участка с кадастровым номером 54:35:074455:89, предоставленного мэрией города Новосибирска муниципальному унитарному предприятию города Новосибирска «Парк культуры и отдыха «Михайловская набережная» на основании договора аренды от 06.03.2017, в связи с наличием на данном участке объектов недвижимости (сооружений), являющихся муниципальной собственностью города Новосибирска. Данный договор прошёл в установленном законом порядке процедуру государственной регистрации. 

В соответствии с частью 5 статьи 1 Федерального закона «О государственной регистрации недвижимости», пунктом 52 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» государственная регистрация является единственным доказательством    существования зарегистрированного права. 

Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Право аренды указанного муниципального предприятия не оспорено, договор аренды не признан в судебном порядке недействительным, что исключает правовую возможность удовлетворения требований Заявителя. 

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе, в полном объеме поддержаны представителями Департамента в судебном заседании.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу, возражает против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ, его доводы в полном объеме поддержаны представителями общества в судебном заседании.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не предоставило,  явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счел  возможным приступить к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие представителей  третьего лица.

Определением суда от 04.09.2017 в порядке статьи 158 АПК РФ рассмотрение дела отложено до 03 октября 2017 года на 12 час. 00 мин.

26.09.2017 от общества поступили письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

29.09.2017 от апеллянта поступили дополнения к апелляционной жалобе.

Определением от 03.10.2017 в силу пункта 2 части 3 статьи 18, в составе суда произведена замена, судья Сбитнев А.Ю. заменен на судью Полосина А.Л., в  назначенное время рассмотрение дела начато с самого начала. 

Представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы с учетом дополнений к ней,  настаивали на её удовлетворении; представители заявителя остались на позиции, изложенной в отзыве с учетом письменных объяснений по делу. 

Протокольным определением от 03.10.2017  в судебном заседании при участии представителей заявителя и заинтересованного лица, в отсутствие  представителей третьих лиц, в порядке статей 156, 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до  10 час. 05 мин. 10.10.2017.03.03.2017 от апеллянта поступило ходатайство о приобщении к материалам дела письма Департамента от 10.12.2015 № 31/09-14957.

09.10.2017 от заявителя поступило заявление об отводе состава суда. 

10.10.2017  от апеллянта поступило  ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с занятостью представителя общества ФИО2 в судебном заседании Новосибирского областного суда для представления интересов иного  доверителя, не участвующего в рассматриваемом деле. 

10.10.2017 в назначенное время, апелляционным  судом  в судебном заседании объявлен перерыв для рассмотрения заявления общества об отводе состава судей до 12 час. 30 мин. 10.10.2017.

Определением от 10.10.2017 и.о. председателя Седьмого арбитражного апелляционного суда  Афанасьева Е.В.  отказано в удовлетворении заявления общества об  отводе состава суда, рассматривающего настоящее дело: председательствующего Колупаевой Л.А., судей Полосина А.Л., Хайкиной С.Н.

10.10.2017, учитывая, что заявление общества об отводе судей рассмотрено и отклонено, в назначенное время, судебное разбирательство продолжено, участвующие  в деле лица   явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. 

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным  продолжить рассмотрение дела в отсутствие представителей  участвующих в деле лиц, отказав  в удовлетворении заявления общества об отложении рассмотрения дела. 

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Таким образом, данная норма закрепляет право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела, самостоятельно решает вопрос об отложении судебного заседания, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

В соответствии со статьей 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций. При этом представителем в арбитражном суде может быть дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными и подтвержденными полномочиями на ведение дела.

Участие в ином процессе конкретного представителя заявителя в период рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не препятствует направлению в судебное заседание другого уполномоченного представителя, тем более, что интересы общества  при рассмотрении дела в суде первой инстанции, кроме ФИО2 представляли  ФИО6 по доверенности от 25.07.2016 и ФИО3 по доверенности от 25.07.2016,  последний участвовал и при рассмотрении дела в апелляционном суде, доверенность ему выдана сроком на 3 года.

Поскольку заявитель является юридическим лицом, указание на занятость одного из его представителей в других судебных заседаниях  не может быть расценено судом как уважительная причина для отложения судебного разбирательства, когда заявителем не доказано наличие препятствий к обеспечению апеллянтом явки другого представителя.

В силу части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения либо не совершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах, а равно учитывая, что доводы заявителя изложены в отзыве на апелляционную жалобу, пояснениях в порядке статьи 81 АПК РФ, заслушаны в судебном заседании, суду понятны, иных письменных пояснений со стороны заявителя не представлено, равно как и не указано, что может и хочет дополнительно пояснить или указать представитель заявителя ФИО2 в судебном заседании суда апелляционной инстанции, апелляционная коллегия не находит правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства и отложения судебного заседания.

Безосновательное отложение судебного разбирательства является нарушением норм процессуального права, а кроме того, нарушает права другой стороны, при том, что  часть 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет арбитражному суду право, а не налагает на него обязанность удовлетворять ходатайство одной из сторон об отложении судебного разбирательства.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, в процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

При указанных обстоятельствах, представленное  03.10.2017 письмо Департамента от 10.12.2015 № 31/09/14957, на которое имеется ссылка в письме от 05.09.2016 – л.д. 40, в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ приобщается  к материалам дела, т. к. апелляционный суд не усматривает в действиях апеллянта признаков злоупотребления своими процессуальными правами, доказательства представлены в обоснование доводов апеллянта об отсутствии оспариваемым отказом нарушения прав и законных интересов, представлено для  исследования  апелляционным судом вопроса о  пропуске (отсутствии пропуска) обществом срока на обращение в суд.  

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, отзыва на нее с пояснениями, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его  подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 01.09.2016 общество с ограниченной ответственностью Торговая компания «Жемчужина» в целях размещения нестационарных торговых объектов (летних кафе «Ривьера» и «Жемчужина») на набережной р. Оби обратилось в Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии г.Новосибирска  с письменным заявлением о заключении договора на размещение и эксплуатацию нестационарных торговых объектов - летних кафе площадью 200 кв. м, и 300 кв. м. 

30.09.2016  Департамент в письме № 31/09-5342 отказал в заключении договора на размещение и эксплуатацию указанных нестационарных торговых объектов, сославшись на статьи  39.33, 39.36 Земельного кодекса РФ, которыми предусмотрено, что размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности осуществляется на основании Схемы в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», указал, что не предусмотрено использование земель и земельных участков без их предоставления для размещения нестационарных объектов, указанного заявителем вида и что заключение договора противоречит нормам Земельного кодекса РФ и Федерального закона № 381-ФЗ «Об основах регулирования торговой деятельности в РФ».

Не согласившись с отказом Департамента, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленного требования.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не может согласиться с правильностью выводов суда первой инстанции, принимая во внимание доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 381-ФЗ) регулируются отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности.

Статьей 1 Закона №381-ФЗ к целям данного закона отнесено, в том числе обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения.

 

В соответствии с частями 1, 3 статьи 3 Закона № 381-ФЗ правовое регулирование отношений в области торговой деятельности осуществляется Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Законом Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (часть 1). Органы местного самоуправления вправе издавать муниципальные правовые акты по вопросам, связанным с созданием условий для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли, в случаях и в пределах, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации (часть 3).

Согласно частям 1, 3, 6 статьи 10 Закона № 381-ФЗ размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов (часть 1). Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3). Утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы (часть 6).

Согласно пункту 6 статьи 2 Закона №381-ФЗ нестационарный торговый объект - торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком, вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Аналогичное определение нестационарного торгового объекта раскрыто в пункте 16 ГОСТ Р 51303-2013 «Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения», утвержденного Приказом Росстандарта от 28.08.2013 № 582-ст, имеющему ссылку на статью 2 Закона № 381-ФЗ. 

В силу подпункта «д» пункта 4 статьи 15 Закона № 381-ФЗ органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил осуществления торговой деятельности, отличающихся от аналогичных правил, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в частности запрещается принятие иных нормативных правовых актов, решений, предусматривающих дискриминацию хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, в предоставлении доступа к объектам транспорта, инфраструктуры.

В соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон об общих принципах организации местного самоуправления) к вопросам местного значения городского округа относятся создание условий для обеспечения жителей городского округа услугами связи, общественного питания, торговли и бытового обслуживания.

Согласно статье 17 Федерального закона об общих принципах организации местного самоуправления в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления поселений, муниципальных районов и городских округов вправе издавать муниципальные правовые акты.

Как установлено судом и следует из материалов дела  в целях упорядочения размещения и функционирования нестационарных объектов услуг и автомобильного сервиса на территории города Новосибирска, руководствуясь Гражданским кодексом Российской Федерации, Земельным кодексом Российской Федерации, Федеральными законами от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», Законом № 381-ФЗ, статьей 35 Устава города Новосибирска, Советом депутатов города Новосибирска от 29.04.2015 №1336 утверждено Положение о нестационарных объектах на территории города Новосибирска, «О Положении о нестационарных объектах на территории города Новосибирска и признании утратившими силу отдельных решений Совета депутатов города Новосибирска» (далее - Положение о нестационарных объектах),  которое предусматривает  возможность размещения объектов торговли и услуг, объектов автомобильного сервиса, мобильных объектов торговли и услуг в соответствии со схемами размещения нестационарных объектов, утверждаемыми правовыми актами мэрии города Новосибирска (пункт 2.2).

В соответствии с частью 1 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации Мэрией г. Новосибирска принято Постановление № 6650 от 17.11.2015 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска».

 В преамбуле Постановления № 6650 указано, что оно издано в целях приведения схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска в соответствие с Положением  о нестационарных объектах. 

Судом установлено, что на дату обращения заявителя к Департаменту и получения от него отказа в заключении договора на размещение нестационарных объектов, а равно на дату обращения заявителя с настоящим заявлением испрашиваемые заявителем места размещения нестационарных торговых объектов (летние кафе) присутствовали в схеме, утвержденной Постановлением № 6650 от 17.11.2015: строка 267 в пунктах 7.1.62 схемы (ул. Большевистская, набережная р. Оби, летнее кафе площадью 200,0 кв. м, назначение: общественное питание) и 7.1.64 схемы (ул. Большевистская, набережная р. Оби, летнее кафе площадью 300,0 кв. м, назначение: общественное питание), а также в схеме с изменениями, утвержденными Постановлением № 2099 от 24.05.2016: строки 263-264 в пунктах 7.1.58 схемы (ул. Большевистская, набережная р. Оби, летнее кафе площадью 200,0 кв. м, назначение: общественное питание) и 7.1.60 схемы (ул. Большевистская, набережная р.Оби, летнее кафе площадью 300,0 кв. м, назначение: общественное питание).

В пункте 5 Решения Совета депутатов города Новосибирска от 29.04.2015 указано, что до приведения схемы размещения нестационарных торговых объектов, утвержденной правовым актом мэрии города Новосибирска, в соответствие с настоящим решением виды нестационарных торговых объектов определяются указанной схемой.

Установив указанные обстоятельства, суд отклонил довод Департамента о законности отказа в связи с отсутствием в схеме размещения нестационарных торговых объектов испрашиваемого предпринимателем вида нестационарного торгового объекта, поскольку на дату обращения заявителя в Департамент и в суд поименованные им в заявлении нестационарные торговые объекты (летние кафе) были включены в Схему.

Применительно к указанному апелляционный суд исходит из следующего. 

Пунктом 1.3 Положения о нестационарных объектах, к  нестационарным торговым объектам отнесены:

а) (в редакции  решения Совета депутатов г. Новосибирска от 23.06.2016 №235) нестационарные торговые объекты в соответствии с национальным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-2013 «Торговля. Термины и определения», утвержденным приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 28.08.2013 № 582-ст:

- торговый павильон;

- киоск;

- торговый автомат (вендинговый автомат);

- торговая палатка;

- бахчевой развал;

- елочный базар;

- торговая галерея;

абзацы девятый - десятый (летнее кафе, холодильная витрина) утратили силу (Решение Совета депутатов г. Новосибирска от 23.06.2016 № 235);

- торговая тележка;

- торговый автофургон;

- автолавка;

- автоцистерна;

б) металлические гаражи;

в) иные нестационарные объекты.

Решение Совета депутатов г. Новосибирска от 23.06.2016 № 235 «О внесении изменений в Положение о нестационарных объектах на территории города Новосибирска, утвержденное решением Совета депутатов города Новосибирска от 29.04.2015 № 1336» в соответствии с его пунктом 2 вступило в силу на следующий день после официального опубликования, т.е. с 01.07.2016 (опубликовано в «Бюллетене органов местного самоуправления города Новосибирска», № 26 (часть 2), 30.06.2016, с. 4), соответственно, на дату обращения общества о заключении договора на размещение двух нестационарных торговых объектов   - летних кафе «Ривьера» и «Жемчужина», указанные обществом объекты уже не относились к нестационарным торговым объектам в силу исключения абзацев 9 и 10 из пункта 1.3 Положения о нестационарных объектах. 

Пунктом 1.4. Положения о нестационарных объектах предусмотрено, что нестационарные объекты должны соответствовать внешнему архитектурному облику сложившейся застройки города Новосибирска.

Положение применяется при размещении нестационарных объектов на земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, или землях и земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, и не распространяется на случаи размещения нестационарных объектов на земельных участках, предоставленных физическим или юридическим лицам (абзац 1 пункт 1.5 Положения в ред. решения Совета депутатов г. Новосибирска от 23.06.2016 № 235)

По общему правилу, закрепленному пунктом 2.1 Положения о нестационарных объектах,  размещение нестационарного объекта осуществляется на основании договора аренды земельного участка для размещения нестационарного объекта (далее - договор аренды), заключаемого в порядке, установленном законодательством. 

Исключения   касаются случаев размещения нестационарных торговых объектов   без предоставления земельных участков на основании договора на размещение и эксплуатацию нестационарного торгового объекта (далее - договор на размещение), заключаемого в порядке, предусмотренном разделом 4 Положения и предусмотрены  абзацами вторым - четвертым  указанного  пункта 2.1 Положения о нестационарных объектах и касаются  размещения нестационарных торговых объектов, предусмотренных абзацами вторым - восьмым подпункта «а» пункта 1.3 Положения.   

 В соответствии с абзацем 2 пункта 2.1. Положения о нестационарных объектах размещение нестационарных торговых объектов, предусмотренных абзацами вторым - восьмым подпункта «а» пункта 1.3 Положения, а именно - киоск; торговый автомат (вендинговый автомат); торговая палатка; бахчевой развал; елочный базар и торговая галерея, осуществляется без предоставления земельных участков на основании договора на размещение и эксплуатацию нестационарного торгового объекта (далее - договор на размещение), заключаемого в порядке, предусмотренном разделом 4 Положения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2.1. Положения о нестационарных объектах размещение нестационарных торговых объектов, предусмотренных абзацами одиннадцатым - четырнадцатым подпункта «а» пункта 1.3 Положения (торговая тележка; торговый автофургон; автолавка; автоцистерна, далее - мобильные объекты), осуществляется без предоставления земельных участков на основании паспорта мобильного объекта, выдаваемого в порядке, предусмотренном разделом 5 Положения.

В соответствии с абзацем 4 пункта 2.1. Положения о нестационарных объектах размещение нестационарных объектов, перечень которых установлен Правительством Российской Федерации, осуществляется без предоставления земельных участков в порядке и на условиях, установленных нормативным правовым актом Новосибирской области.

Таким образом, размещение нестационарных торговых объектов – летних кафе – без  предоставления земельного участка  и без заключения договора аренды земельного участка на основании договора на размещение и эксплуатацию нестационарного торгового объекта, заключаемого в порядке, предусмотренном разделом 4 Положения не предусмотрено пунктом 2.1 Положения о нестационарных объектах, тем более,  когда  в силу абзаца  1 пункт 1.5 Положения в ред. решения Совета депутатов г. Новосибирска от 23.06.2016 №235 Положение применяется при размещении нестационарных объектов на земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, или землях и земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, и не распространяется на случаи размещения нестационарных объектов на земельных участках, предоставленных физическим или юридическим лицам. 

Из материалов дела следует, что согласно письму ООО ТК «Жемчужина», поступившему  в Департамент земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска 01.09.2016,  общество просило заключить с ним  договор на размещение нестационарных торговых объектов  - летних кафе «Ривьера» и «Жемчужина» площадью 200 и 300 кв.м, для оказания  услуг общественного питания (иного заявителем не указано), которые включены в схему размещения нестационарных торговых объектов.

 В соответствии с часть 1 статьи 10 Закона № 381-ФЗ размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Порядок включения в схему размещения, указанную в части 1 настоящей статьи, нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 10  Закона № 381-ФЗ).

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10  названного закона).

В силу части 6 статьи 10 Закона №381-ФЗ, утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

Во исполнение статьи 10 Закона № 381-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 №772 утверждены Правила включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов (далее - Правила).

Данные правила определяют порядок включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности (далее - объекты), в схему размещения нестационарных торговых объектов, утверждаемую органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Для включения объектов в схему размещения орган местного самоуправления должен направить в органы, осуществляющие полномочия собственника имущества, заявление о включении объектов в схему размещения (пункт 4 Правил). 

Орган, осуществляющий полномочия собственника имущества, обязан рассмотреть поступившее заявление в течение 30 рабочих дней и принять решение о согласовании включения объектов в схему размещения или об отказе в таком согласовании. О принятом решении орган, осуществляющий полномочия собственника имущества, в письменном виде должен сообщить органу местного самоуправления, направившему заявление (пункты 6, 7 Правил).

Пунктом 8 Правил установлено, что основанием для отказа в согласовании включения объектов в схему размещения является отсутствие неиспользуемых земельных участков, зданий, строений и сооружений, находящихся в государственной собственности, а также установленные законодательством Российской Федерации ограничения в их обороте. Положения указанной нормы содержат исчерпывающий перечень оснований, которые могут служить причиной отказа во включении нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов.

Согласно пункту 9 Правил внесение изменений в схему размещения осуществляется в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 6 Правил для включения объектов в схему размещения.

Таким образом, включение объектов в схему размещения производится органами государственной власти только на основании заявления органа местного самоуправления, но не заинтересованных коммерческих организаций. При этом предоставление земельных участков для размещения нестационарных торговых объектов не в соответствии с установленным порядком их размещения противоречит целям регулирования торговой деятельности.

Правилами предусмотрено, что включение объектов в схему размещения осуществляется в целях достижения установленных нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; размещения нестационарных торговых объектов, используемых субъектами малого или среднего предпринимательства, осуществляющими торговую деятельность; формирования торговой инфраструктуры с учетом видов и типов торговых объектов, форм и способов торговли; повышения доступности товаров для населения (пункт 3 Правил).

При этом,  включение места торговли в схему размещения осуществляется в целях формирования торговой инфраструктуры конкретной территории с учетом мнения населения и соответствующих органов без участия собственников нестационарных торговых объектов, не связано с их волеизъявлением, относится к исключительной компетенции органа власти. Действующее законодательство не содержит требование, обязывающее органы власти включать в схемы размещения нестационарных торговых объектов нестационарные объекты торговли основываясь на инициативе собственника этих торговых объектов.

Отклоняя доводы общества  о том, что у Департамента не имелось оснований для отказа в заключении договора на размещение нестационарных торговых объектов ввиду того, что  на момент подачи заявления – 01.09.2016 и на момент обращения общества в суд нестационарные торговые объекты  (летние кафе) присутствовали в схеме, утвержденной Постановлением № 6650 от 17.11.2015: строка 267 в пунктах 7.1.62 схемы (ул. Большевистская, набережная р. Оби, летнее кафе площадью 200,0 кв. м, назначение: общественное питание) и 7.1.64 схемы (ул. Большевистская, набережная р. Оби, летнее кафе площадью 300,0 кв. м, назначение: общественное питание), а также в схеме с изменениями, утвержденными Постановлением № 2099 от 24.05.2016: строки 263-264 в пунктах 7.1.58 схемы (ул. Большевистская, набережная р. Оби, летнее кафе площадью 200,0 кв. м, назначение: общественное питание) и 7.1.60 схемы (ул. Большевистская, набережная р.Оби, летнее кафе площадью 300,0 кв. м, назначение: общественное питание), апелляционный суд отмечает, что Постановление № 6650 от 17.11.2015 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска»,  издано в целях приведения схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска в соответствие с Положением  о нестационарных объектах. 

Решением Совета депутатов г. Новосибирска от 23.06.2016 № 235 «О внесении изменений в Положение о нестационарных объектах на территории города Новосибирска, утвержденное решением Совета депутатов города Новосибирска от 29.04.2015 № 1336» вступившим в силу с 01.07.2016 (опубликовано в «Бюллетене органов местного самоуправления города Новосибирска», № 26 (часть 2), 30.06.2016, с. 4), в силу исключения абзацев 9 и 10 из пункта 1.3 Положения о нестационарных объектах,  указанные обществом объекты уже не относились к нестационарным торговым объектам, соответственно, на дату обращения общества о заключении договора на размещение двух нестационарных торговых объектов   - летних кафе «Ривьера» и «Жемчужина» - 01.09.2016 правовых оснований для заключения договора о размещении таких нестационарных торговых объектов  как летние кафе у Департамента не имелось.   

Наличие в  схеме размещения нестационарных торговых объектов в виде летних кафе, совпадающих по площади и  адресу с летними кафе, имеющимися у заявителя, само по себе  не образует у Департамента обязанность по заключению договора на размещение нестационарных торговых объектов, т.к. порядок заключения таких договоров регламентирован Положением о нестационарных  объектах.

Кроме того, в рассматриваемом случае, обществом, исходя из содержания его заявления от 01.09.2016,  имеющихся в деле доказательств, в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств того, что его летние кафе «Ривьера» и «Жемчужина» являются нестационарными  торговыми объектами,  а не объектами общественного питания, равно и  не представлено доказательств того, что названные объекты располагались  на территории земельного участка в легитимном режиме, и,  как следствие, что оспариваемым отказом в заключении договора  нарушаются законные  права и интересы  общества.  

Как следует из материалов дела, письмами от 22.04.2016, 09.06.2016, 05.09.2016 обществу неоднократно предлагалось освободить территорию земельного участка с кадастровым номером 54:35:074455:41 от некапитальных, самовольно установленных  объектов кафе «Ривьера» и «Жемчужина», т.е. задолго до того, как общество обратилось с заявлением о заключении договора - л.д. 38, 39, 40,  выкопировки из плана территории  – л.д. 36, 37, что означает, что спорные объекты, являются по сути некапитальными, самовольно установленными   объектами  и   не обладают  признаками «нестационарного торгового объекта», порядок размещения которых регламентирован  статьёй 39.36 ЗК РФ, Положением о нестационарных объектах, Постановлением № 6650 от 17.11.2015 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска», соответственно их наличие у заявителя не влечет корреспондирующей обязанности  по заключение договора  на их размещение. 

Кроме того, Постановлением мэрии города Новосибирска от 11.01.2017 № 41 «О схеме размещения нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска» признаны утратившими силу постановления мэрии города Новосибирска  от 17.11.2015 №6650 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска»; от 24.05.2016 № 2099 «О внесении изменений в постановление мэрии города Новосибирска от 17.11.2015 № 6650 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска», которые содержали указание на нестационарные торговые объекты в виде летних кафе, т.е. перечень нестационарных торговых объектов приведен в соответствие с Положением о нестационарных объектах (из названного Положения летние кафе исключены Решением Совета депутатов г. Новосибирска от 23.06.2016 № 235).

Указанные  Решение Совета депутатов г. Новосибирска от 23.06.2016  №235, Постановление мэрии города Новосибирска от 11.01.2017 № 41,  изданы в пределах полномочий и компетенции соответствующих органов,  никем не оспорены. 

В рассматриваемом случае, само по себе исключение из Положения о нестационарных  объектах летних кафе с назначением – для  общественного питания,  не свидетельствует о чрезмерном административном сокращении и ограничении бизнеса хозяйствующих субъектов, применении  к обществу дискриминационных мер,   так как, во-первых,  из Положения и Схемы размещения нестационарных  торговых объектов исключены все летние кафе, во-вторых, указанное исключение,  не ограничивает общество в праве на получение муниципальных земельных участков на праве аренды в общем порядке, предусмотренном Земельным кодексом РФ.

При этом, наличие в действующей на момент обращения заявителя в уполномоченный орган Схеме таких объектов, как «летнее кафе», не может служить основанием для обязания органа местного самоуправления принять решение, противоречащее нормам земельного законодательства - органы местного самоуправления не вправе расширять круг объектов, размещение которых возможно без предоставления земельных участков, так как в силу пункта 4 статьи 2 Земельного кодекса РФ муниципальные правовые акты, содержащие нормы земельного права не должны противоречить нормам ЗК РФ. 

В рассматриваемо случае апелляционным судом не установлена совокупность условий для удовлетворения заявленных требований - несоответствие оспариваемого отказа закону и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела,  земельный участок с кадастровым номером 54:35:074455:89, на котором общество предполагает размещать нестационарные торговые объекты, предоставлен мэрией города Новосибирска муниципальному унитарному предприятию города Новосибирска «Парк культуры и отдыха «Михайловская набережная» на основании договора аренды от 06.03.2017, в связи с наличием на данном участке объектов недвижимости (сооружений), являющихся муниципальной собственностью города Новосибирска,  договор прошёл в установленном законом порядке процедуру государственной регистрации, не оспорен и не признан недействительным – л.д. 82, 83, 84 т.1, его действие, как полагает апелляционная коллегия в силу положений пункта 2 статьи 425 ГК РФ  распространено на период с 02.11.2016, т.к. арендная плата исчисляется с указанной даты, соответственно являются необоснованными доводы заявителя  о том, что названный договор заключен сторонами 06.03.2017, т.е. после обращения заявителя в суд с рассматриваемым заявлением, и что его заключение не имеет правового значения. 

Пунктом  1 статьи 39.33 Земельного кодекса РФ и абзац  1 пункт 1.5 Положения о нестационарных объектах применительно к требованиям заявителя о заключении договора на размещение нестационарных торговых объектов закрепляется такой порядок, когда  использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться без предоставления земельных участков, исключительно, если земельные участки не предоставлены гражданам или юридическим лицам.

Таким образом, без предоставления земельных участков возможно размещение только нестационарных объектов, являющихся торговыми, то есть тех объектов, деятельность которых регулируется Законом № 381-ФЗ, и только в случае, если земельный участок не предоставлен гражданам или юридическим лицам.

Оспаривая законность отказа в заключении договора  на размещение нестационарных торговых объектов, фактически  заявитель  оспаривает законность действий Мэрии города Новосибирска по распоряжению земельным участком  с кадастровым номером 54:35:074455:89 и передачу его на праве аренды иному лицу, т.е. спор связан с разрешением спора о праве в части наличия (отсутствия) правовых оснований для сохранения арендных отношений между Мэрией города Новосибирска и муниципальным унитарным предприятию города Новосибирска «Парк культуры и отдыха «Михайловская набережная»  в силу  заключения  указанными  лицами договора аренды 06.03.2017 и с учетом существа заявленных требований не могут быть разрешены по существу при рассмотрении настоящего дела.

Установив указанные обстоятельства,  апелляционный суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае,  заявитель обращаясь с заявлением о признании незаконным отказа в заключении договора на размещение нестационарных торговых объектов,  избрал ненадлежащий способ защиты нарушенного права, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 56 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» зарегистрированное право на недвижимое имущество не подлежит оспариванию путем заявления требований, подлежащих рассмотрению по правилам главы 25 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, не может разрешаться спор о праве на недвижимое имущество.

Кроме того, заинтересованным лицом в материалы дела  03.10.2017 представлен отказ от 10.12.2015 Департамента от заключения договора на размещение и эксплуатацию нестационарных торговых объектов – летних кафе по адресу ул.Большевисткая набережная р. Оби, т.к. земельный участок под кафе, передан в постоянное бессрочное пользование муниципальному автономному учреждению культуры города Новосибирска №Парк культуры и отдыха «Заельцовский». 

Ссылка на указанный отказ содержится и в письме от 05.09.2016, указанном выше л.д. 40. 

Ссылка заявителя на пункт 5 Решение Совета депутатов г. Новосибирска от 29.04.2015 №1336  «О Положении о нестационарных объектах на территории города Новосибирска и признании утратившими силу отдельных решений Совета депутатов города Новосибирска»  несостоятельна, поскольку  указанным пунктом урегулированы правоотношения  переходного периода, связанные с изменением земельного законодательства с 01.03.2015,  возникшие с момента вступления в силу Решения Совета депутатов г.Новосибирска от 29.04.2015 № 1336 и до вступления в силу постановления мэрии города Новосибирска от 17.11.2015 №6650 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска», которым Схема приведена в соответствие с первоначальной редакцией Положения, тем более, что порядок заключения договоров на размещение стационарных и нестационарных торговых объектов в любом случае урегулирован самим Положением о нестационарных объектах и заключение договоров без соблюдения названного Положения не допустимо.

Статьей 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия органов местного самоуправления. 

С целью соблюдения принципов конкуренции, Положение о нестационарных объектах пункты  4.8, 4.10 предусматривает обязательное проведение торгов на право заключения договора на размещение нестационарного торгового объекта в случае, если по итогам публикации в Департамент поступают заявления иных лиц о намерении участвовать в торгах.

В силу положений пункта 4.3. Положения о нестационарных объектах к заявлению о заключении договора на размещение  прилагаются следующие документы:

- копия документа, подтверждающего полномочия руководителя (для юридического лица); 

- копия документа, удостоверяющего полномочия представителя физического или юридического лица, если с заявлением обращается представитель заявителя;

- копия документа, удостоверяющего личность заявителя, являющегося физическим лицом, либо личность представителя физического или юридического лица;

- копия свидетельства о государственной регистрации юридического лица (индивидуального предпринимателя); 

- копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе (для юридического лица и индивидуального предпринимателя); 

- план размещения нестационарного торгового объекта, с даты изготовления которого до даты регистрации заявления прошло не более 3 месяцев (для размещения нестационарного объекта на земельном участке); 

- эскиз нестационарного торгового объекта;

- справка налогового органа по месту регистрации юридического лица (индивидуального предпринимателя) об отсутствии задолженности перед бюджетом города Новосибирска по налоговым платежам;

Если указанные в абзацах пятом, шестом, девятом настоящего пункта документы не представлены заявителем по собственной инициативе, содержащиеся в указанных документах сведения запрашиваются Департаментом в порядке межведомственного информационного взаимодействия.

В рассматриваемом случае  заявление общества направлено в Департамент без приложений.

Доказательства иного заявителем в материалы дела в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены.

Ввиду отсутствия в прилагаемом пакете документов эскизов нестационарных объектов невозможно сделать вывод о габаритных размерах объектов и о соответствии данных объектов внешнему архитектурному облику сложившейся застройки, что является обязательным при принятии решения о возможности заключения договора на размещение (пункт 1.4 Положения о нестационарных объектах). Оценка внешнему архитектурному облику объектов и их соответствию архитектурному облику Михайловской набережной при изготовлении решения не дана.

Ввиду отсутствия в заявлении общества от 01.09.2016 информации, достаточной для рассмотрения его  по существу в соответствии с правилами раздела 4 Положения, в совокупности с иными представленными в дело доказательствами,  апелляционный суд приходит к выводу, что доводы Департамента о том, что представленные обществом документы не позволяли сделать вывод о возможности/невозможности  заключения договора на размещение нестационарных торговых объектов являются обоснованными, а выводы суда о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований основаны на неполном исследовании обстоятельств,  имеющих значение для дела. 

В соответствии с пунктом 1 статьи  7 Федерального закона от 30.12.2015 № 431-ФЗ «О геодезии, картографии и пространственных данных и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» геодезические и картографические работы выполняются с использованием государственных, местных, локальных и международных систем координат, государственной системы высот и государственной гравиметрической системы.

Постановлением Правительства Новосибирской области от 28.12.2011 № 608-п «О введении в действие местной системы координат Новосибирской области» введена местная система координат новосибирской области «МСК НСО».

Постановлением правительства РФ от 28.07.2000 № 568 утверждены государственные системы координат:

-  система геодезических координат 1995 года (СК-95);

-  геоцентрическая система координат «Параметры Земли 1990 года» (ПЗ-90). 

Департамент, в дополнениях к апелляционной жалобе указывает, что при картографических и геодезических работах используются множество различных систем координат, пересчет координат из которых осуществляется на основании специальных алгоритмов, и невозможен без знания, в какой системе указаны исходные координаты. Например, в географической системе координат - WGS84, используемой, в частности, официальным ресурсом Росреестра «Публичная кадастровая карта», координаты кафе «Жемчужина», указанные в решении суда, соответствуют точке на земельном участке с кадастровым номером 54:19:034102:224, расположенном в другом муниципальном образовании («Толмачевский сельсовет, Новосибирской области»).

Обществом указанный довод со ссылками на нормы права или имеющиеся в деле доказательства не опровергнут. 

Поскольку судом, также как и обществом при уточнении заявленных требований,  не указано, в какой системе координат следует определять расположение объектов при принятии решения о заключении договора на размещение, судебная коллегия соглашается с доводами апеллянта о неисполнимости решения суда первой инстанции.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Правовая природа этого срока не определена, однако пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом при рассмотрении спора по существу.

В Определении от 18.11.2004 № 367-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. Вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Следовательно, решение вопроса об обжаловании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) предполагает определенную инициативу лица, чьи права, по его мнению, нарушают оспариваемые им ненормативные акты, действия (бездействие), решения.

Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрен какой-либо перечень уважительных причин для восстановления, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока, поэтому право установления наличия таких причин и их оценки принадлежит арбитражному суду.

В соответствии с положениями частей 1 и 2 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению арбитражным судом по ходатайству лица, участвующего в деле, если суд признает причины пропуска уважительными и если не истекли предельные допустимые сроки для восстановления.

Таким образом, для восстановления предусмотренного названной нормой срока достаточно признания причин его пропуска уважительными судом, который не ограничен в этом праве.

Из содержания статьи 198 АПК РФ следует, что моментом, с которого начинается исчисление трехмесячного срока, признается день, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 115 АПК РФ лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных названным Кодексом или иным федеральным законом или арбитражным судом.

Как установлено судом апелляционной инстанции 10.12.2015 Департамент письмом  (исх.№ 31/09/14957) отказал обществу в заключении договоров на размещение и эксплуатацию нестационарных торговых объектов – летних кафе по адресу ул.Большевисткая набережная р.Оби на основании абзаца 10 пункта 4.7 Положения о нестационарных объектах, ввиду того, что земельный участок передан в постоянное бессрочное пользование муниципальному автономному учреждению культуры города Новосибирска «Парк культуры и отдыха «Заельцовский», ссылка на указанный отказ имеется также и в письме от 05.09.2016 № 01/40/04691 – л.д. 40, которым обществу предлагалось освободить занимаемый земельный участок от самовольно установленных сооружений.

Указанное учреждение неоднократно обращалось к обществу с просьбой об освобождении земельного участка от летних кафе – л.д. 38, 39. 

Соответственно заявителю  было известно о сформированной позиции Департамента по данному вопросу, начиная  января  2016 года, соответственно действуя разумно и добросовестно, как и полагается (презюмируется) субъектам предпринимательства, заявитель имел возможность обратиться в арбитражный суд за защитой своих прав в течение срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, т.е. до мая 2016 года (с момента первого отказа (10.12.2015).

Также заявитель не был лишен возможности заявить ходатайство о восстановлении срока на обжалование, однако,  своим правом не воспользовался. 

В силу части 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Гарантированное государством право на судебную защиту не может превалировать над принципом правовой определенности как одним из основополагающих аспектов требования верховенства права, вытекающего из принципа правового государства (статья 1 Конституции Российской Федерации). В данном случае требование правовой определенности предполагает необходимость обеспечения стабильности сложившихся правоотношений, возникающих на основе официально признанного государством акта органа судебной власти.

Вместе с тем, восстановление срока подачи заявления при отсутствии уважительности причин такого пропуска нарушает стабильность гражданского оборота и ставит в неравное положение участников судебного процесса, что является недопустимым.

Принципами судопроизводства, закрепленными в статьях 7 и 8 АПК РФ, являются равенство всех перед законом и судом и равноправие сторон. Эти принципы реализуются через соблюдение требований закона всеми участниками судебного процесса.

Кроме того, согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Отсутствие причин к восстановлению срока может послужить основанием для отказа в удовлетворении заявления в судебном заседании в суде первой инстанции.

В рассматриваемом случае ходатайство о восстановлении пропущенного срока не заявлено.  

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 19.04.2006 № 16228/05, пропуск срока подачи заявления об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При данных обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28.05.2017 подлежит отмене на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении заявленных требований относятся на заявителя,  по апелляционной инстанции не распределяются, поскольку Департамент в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты госпошлины,  при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину не платил.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

 

П О С Т А Н О В И  Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 мая 2017 г. по делу №А45-27203/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт. 

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня   изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий:    

 

Судьи: 

Л.А. Колупаева

 

А.Л. Полосин

 

С.Н. Хайкина