ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-55488/2017 

город  Москва 

11.12.2017

дело № А40-137685/17

резолютивная часть постановления оглашена 28.11.2017

постановление изготовлено в полном объеме  11.12.2017

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  АО «Дикси Юг» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2017

по делу № А40-137685/17, принятое судьей Немовой О.Ю. 

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве в лице Территориального отдела  Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве  Северо-Западном административном округе            г. Москвы (ОГРН 

<

***>)

к АО «Дикси Юг» (ОГРН  

<

***>)

о привлечении к административной ответственности;

при участии:

от заявителя – не явился, извещен; 

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 28.09.2017;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2017 АО «Дикси Юг» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения с назначением наказания в виде взыскания штрафа в размере 720.000 руб.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Представитель административного органа в судебное заседание  не явился, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки деятельности АО «Дикси Юг» в магазинах «Дикси» на основании распоряжений о проведении плановой выездной проверки от 10.04.2017 № 01-04-00050, распоряжения о продлении срока проведения плановой, выездной проверки от 05.05.2017 № 01-04-046 установлены нарушения, выразившиеся в реализации продукции с истекшим сроком годности: «спред растительно-жировой» 400 гр. в количестве 18 штук (срок годности 01.05.2017); масло сливочное шоколадное 62 % срок годности при Т 3-2*С - 35 суток 26.04.2017 - в количестве 2 штуки; масло растительно-сливочное несоленое 82,5 % (дата изготовления 15.03.2017 срок годности при Т 3-2*С - 30 суток, а именно: 14.04.2017); в торговых залах магазинов по проверяемым адресам осуществлялась реализация неупакованной пищевой продукции (конфеты в легко разворачиваемых обертках) в развес методом самообслуживания.

По результатам проверки 15.06.2017 составлены акт проверки № 01-04-00050, вкладные листы к акту проверки от 15.06.2017 № 01-04-00050, фотоматериалы.

По факту выявленных нарушений уполномоченным Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве в СЗАО г. Москвы составлен протокол от 29.06.2017 об административном правонарушении в отношении АО «Дикси Юг» по ч. 3 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы проверки и протокол об административном правонарушении направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Руководствуясь ч. 1 ст. 1.5, ч. 1 ст. 2.1, ч. 3 ст. 14.43, ст. ст. 24.5, 25.1, 28.2, 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 16 и 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, не установлено процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителя общества, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 40 Закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» Федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 4 данной статьи федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей включает в себя, в том числе, организацию и проведение проверок соблюдения изготовителями (исполнителями, продавцами, уполномоченными организациями или уполномоченными индивидуальными предпринимателями, импортерами) требований, установленных международными договорами Российской Федерации, данным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, предписаний должностных лиц органа государственного надзора; применение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, мер пресечения нарушений обязательных требований, выдачу предписаний о прекращении нарушений прав потребителей, о прекращении нарушений обязательных требований, об устранении выявленных нарушений обязательных требований, привлечение к ответственности лиц, совершивших такие нарушения.

Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Исходя из ст. ст. 2.1, 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего 4 элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании представленных административным органом соответствующих доказательств, полученных в ходе административного расследования и отвечающих требованиям ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за действия, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, а именно: нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, ч. 2 ст. 11.21, ст. ст. 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Согласно ч. 3 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях повторное в течение года совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 700.000 до 1.000.000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток с конфискацией предметов административного правонарушения.

В примечании к данной статье указано, что под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и ст. 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с п. п. 1, 1.1, 6.2 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании».

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является повторное в течение года нарушение требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам, создающее угрозу жизни или здоровью граждан.

Повторное совершение однородного административного правонарушения подразумевает совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения, то есть со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Из материалов дела следует, что ранее АО «Дикси Юг» привлекалось к административной ответственности.

Отношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулируются Федеральным законом от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов».

Согласно ст. 9 Закона № 29-ФЗ обязательные требования к пищевым продуктам, материалам и изделиям, упаковке, маркировке, процедурам оценки их соответствия этим обязательным требованиям, производственному контролю за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, методикам их исследований (испытаний), измерений и правилам идентификации устанавливаются нормативными документами.

В соответствии с ч. 2 ст. 16 названного Закона показатели качества и безопасности новых пищевых продуктов, материалов и изделий, сроки их годности, требования к их упаковке, маркировке, информации о таких пищевых продуктах, материалах и изделиях, условиям изготовления и оборота таких пищевых продуктов, материалов и изделий, программам производственного контроля за их качеством и безопасностью, методикам испытаний, способам утилизации или уничтожения некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий должны быть включены в технические документы.

Частью 2 ст. 3 Закона № 29-ФЗ предусмотрено, что не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов, не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации.

Согласно ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» на территории Российской Федерации действуют федеральные санитарные правила, утвержденные и введенные в действие федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия населения, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Соблюдение санитарных правил является обязательным для граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (ч. 3 ст. 39 Закона № 52-ФЗ).

Частью 5 ст. 15 Федерального закона № 52-ФЗ предусмотрено, что граждане, индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие производство, закупку, хранение, транспортировку, реализацию пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья, а также контактирующих с ними материалов и изделий, должны выполнять санитарно-эпидемиологические требования.

Согласно ст. 11 Федерального закона № 52-ФЗ юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны, в частности, осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

В соответствии со ст. 32 указанного Закона, производственный контроль, в том числе проведение лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в процессе производства, хранения, транспортировки и реализации продукции, выполнения работ и оказания услуг осуществляется юридическими лицами в целях обеспечения безопасности и (или) безвредности для человека и среды обитания таких продукции, работ и услуг.

Несоблюдение санитарных правил, предусматривающих требования к пищевой продукции, является нарушением в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения.

По смыслу ст. 46 Закона № 184-ФЗ требования, закрепленные в государственных стандартах и технических регламентах, являются обязательными, подлежащими соблюдению всеми органами управления и субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Согласно ч. 1 ст. 36 Закона № 184-ФЗ ответственность за нарушение требований технических регламентов несет не только изготовитель, но также и продавец.

Аналогичным образом в ч. 1 ст. 41 Закона № 88-ФЗ указано, что за нарушение требований данного Федерального закона ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации, несет как изготовитель продукции, так и продавец.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае реализация продуктов, не соответствующим требованиям технического регламента, осуществлялась не изготовителем, а продавцом – АО «Дикси Юг» и именно оно по смыслу приведенных положений является субъектом ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Продавец обязан проводить проверку качества и безопасности (осмотр, испытание, анализ, экспертизу) предлагаемого для продажи товара в случае, когда проведение проверок предусмотрено законодательством Российской Федерации или условиями договора. 

Проведение таких проверок предусмотрено и положениями Закона № 88-ФЗ.

В статье 22 Закона № 29-ФЗ указано, что юридические лица, осуществляющие деятельность по изготовлению и обороту пищевых продуктов, материалов и изделий, обязаны организовывать и проводить производственный контроль за их качеством и безопасностью, соблюдением требований нормативных и технических документов к условиям изготовления и оборота пищевых продуктов, материалов и изделий.

Учитывая вид реализуемой АО «Дикси Юг» продукции, суд приходит к выводу о том, что продукция не соответствующая требованиям Технического регламента и требованиям «Единых санитарно-эпидемиологических гигиенических требований к товарам» представляет угрозу для здоровья человека, что является достаточным основанием для квалификации правонарушения по ч. 3 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В рассматриваемом случае объект посягательства при его совершении - комплексный, а именно: обязательные требования Технических регламентов, которые включают требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные), в связи с чем квалификации по норме ч. 1 ст. 10.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях данное правонарушение не подлежит.

Из материалов дела следует, что контролирующий орган действовал в рамках контрольных мероприятий с учетом полномочий, предоставленных Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных п. п. 4 - 10 настоящей статьи.

С учетом изложенного следует вывод о том, что в рассматриваемом случае продавец обязан был осуществлять контроль качества реализуемой продукции, не проведение которого явилось причиной нахождения на реализации продуктов не соответствующих требованиям Технического регламента или условием, тому способствующим.

Следует отметить, что контроль качества предполагает не только наличие программы производственного контроля, но и осуществление (организация) лабораторных исследований и испытаний, в том числе готовой продукции при осуществлении ее реализации. 

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о производственном контроле за соблюдением санитарных норм и правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в магазинах АО «Дикси Юг», что не позволяет установить, каким образом обществом осуществляется контроль качества реализуемых пищевых продуктов, равно как и то, что из имеющихся материалов дела не следует, что в отношении рассматриваемой продукции обществом проводились лабораторные исследования.

Продавец в любом случае несет гражданско-правовую ответственность за проданный товар ненадлежащего качества (ст. ст. 503, 504, 505 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Продажа товара ненадлежащего качества, равно как и охраняемое законом право потребителя на качество и безопасность приобретаемых товаров (ст. ст. 4, 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей») является основанием для привлечения общества к административной ответственности за правонарушение, в совершении которого установлена его вина.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о наличии в деянии (бездействии) общества, допустившего реализацию продукции, не соответствующей требованиям Технического регламента, состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются обоснованными.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом соблюдена, существенных нарушений не установлено.

Нарушений административным органом положений Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» при проведении проверки, не установлено.

Материалами дела подтверждено наличие в действиях АО «Дикси Юг» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, процедура привлечения к административной ответственности административным органом соблюдена, наказание судом первой инстанции назначено с учетом всех обстоятельств дела в пределах санкции статьи. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным органом не истек.

Факт повторного привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 Кодекса подтвержден согласно картотеки арбитражных дел, размещенных в системе Интернет.

Доказательств того, что АО «Дикси Юг» приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, несоблюдение которых влечет административную ответственность, в материалы дела не представлено (ст. 2.1 КоАП РФ).

Оснований для применения ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не имеется.

 

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2017 по делу № А40-137685/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиД.Е. Лепихин

М.В. Кочешкова