ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-4809/2018

18 апреля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  11 апреля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 апреля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Лотов А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15480/2018) общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Илир» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.10.2018 по делу № А81-4809/2018 (судья Кустов А.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Илир» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

3-е лицо: открытое акционерное общество «Харп-Энерго-Газ»

об оспаривании решения от 20.04.2018 №07-01/18.1(223)/28-2018

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Илир» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от открытого акционерного общества «Харп-Энерго-Газ» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Илир» (далее – ООО ЧОО «Илир», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту – Ямало-Ненецкое УФАС, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 20.04.2018 №07-01/18.1(223)/28-2018.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.10.2018 по делу № А81-4809/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Возражая против принятого по делу решения, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что избранный способ проведения закупки охранных услуг ОАО «Харп-Энерго-Газ» не соответствует части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). По мнению ООО ЧОО «Илир», избранный способ реализации закрытого запроса предложений ОАО «Харп-Энерго-Газ» привел к необоснованному ограничению конкуренции. 

Податель жалобы указывает на то, что статьей 11 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 2487-1) частная охранная деятельность не распространяется на объекты государственной охраны и охраняемые объекты, предусмотренные Федеральным законом от 27 мая 1996 года № 57-ФЗ «О государственной охране», а также на объекты, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации. По утверждению заявителя, объекты ОАО «Харп-Энерго-Газ» не подпадают под категорию объектов, на которые не распространяется частная охранная деятельность.

ООО ЧОО «Илир» полагает, что антимонопольный орган обязан был при рассмотрении жалобы заявителя провести проверку Положения «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг ОАО «Харп-Энерго-Газ» на соответствие положениям Закона о закупках.

Податель жалобы ссылает на то, что первичная закупка в 2018 году проводилась в открытом доступе с представлением документации.

В письменном отзыве на жалобу Ямало-Ненецкое УФАС просит оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Рассмотрев апелляционную жалобу и письменный отзыв на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что решением совета директоров ОАО «Харп-Энерго-Газ» от 23.06.2014 утверждено Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг ОАО «Харп-Энерго-Газ» (далее – Положение).

В соответствии с пунктом 8.3.4 Положением ОАО «Харп-Энерго-Газ» предусмотрено применение закрытых процедур.

Так, с пунктом 8.3.4 Положения установлено, что любые закрытые процедуры могут осуществляться в связи с наличием хотя бы одного из следующих обстоятельств:

 - продукция в силу уровня сложности, специального характера, иных особенностей ее рынка может быть закуплена только у ограниченного круга поставщиков (число которых известно), при условии приглашения их всех к участию в закупке; 

- прямое адресное привлечение участников является средством обеспечения конфиденциальности, необходимой в интересах Заказчика (закупочные процедуры связаны с получением услуг охраны, обеспечением режима секретности и безопасности Общества, другими услугами, разглашение информации о которых может привести к возникновению угрозы экономической безопасности Общества, разглашению его коммерческой тайны или ущемлению коммерческих интересов);

- в иных случаях, предусмотренных настоящим Положением.

В соответствии с пунктом 9.3.4 Положения при закрытом запросе предложений извещение и закупочная документация направляются всем участникам, приглашаемым к закупке. Число приглашаемых участников не может быть менее трех. 

В рамках соблюдения пунктов 8.4.2, 9.3.4 Положения заказчик направил трем участникам закупки в письменной форме приглашения (извещение, закупочную документацию) принять участие в закрытой процедуре.

Полагая, что ОАО «Харп-Энерго-Газ» допущено нарушение, выраженное в ограничении конкуренции при проведении закупки в форме закрытой процедуры, заявитель обратился в антимонопольный орган с жалобой.

Решением от 20.04.2018 №07-01/18.1(223)/28-2018 Ямало-Ненецкое УФАС отказало в признании жалобы ООО ЧОО «Илир» обоснованной, что явилось основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.

Заявление оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, что послужило поводом для обращения ООО ЧОО «Илир» в апелляционный суд с настоящей жалобой.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Согласно частям 1 и 5 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Положения части 1 указанной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Федерального закона № 135-ФЗ заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

В силу положений части 8 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года, избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

Разделом VII Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации, предусмотрено, что положение о закупке должно содержать исчерпывающий перечень применяемых способов закупок. При этом для повышения прозрачности проводимых закупок заказчику следует установить в положении о закупке критерии выбора заказчиком способа закупки товаров, работ, услуг в зависимости от предмета договора и или цены договора.

Как было выше сказано, Положения содержат возможность применения закрытых процедур закупок.

В частности, пунктом 8.3.4 Положения установлено, что прямое адресное привлечение участников является средством обеспечения конфиденциальности, необходимой в интересах Заказчика (закупочные процедуры связаны с получением услуг охраны, обеспечением режима секретности и безопасности Общества, другими услугами, разглашение информации о которых может привести к возникновению угрозы экономической безопасности Общества, разглашению его коммерческой тайны или ущемлению коммерческих интересов).

Таким образом, заказчик обосновывает возможность проведения закрытой процедуры, в связи с получением охранных услуг с необходимостью обеспечения конфиденциальности при обслуживании охраняемого объекта. 

Ямало-Ненецкое УФАС в решении от 20.04.2018 №07-01/18.1(223)/28-2018 указало на то, что теплоэлектростанция ТЭС Харп-12 является опасным производственным объектом III класса опасности и относится к объектам топливно-энергетического комплекса РФ, в связи с чем Общество правомерно применило закрытые процедуры закупки.

Как верно было отмечено антимонопольным органом, исходя из содержания Закона о закупках, устанавливающего общие принципы закупки товаров, работ и услуг определенных юридических лиц, основной задачей его реализации является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона или иного способа закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. 

Как следует из проекта договора на оказание услуг по охране производственного объекта (л. д. 58-60) и договора № 167-18 на оказание услуг по охране производственного объекта теплоэлектростанция ТЭС Харп-12 от 14.05.2018, заключенного между ОАО «Харп-Энерго-Газ» и ЧОО «Лига Ямал» по результатам проведенных торгов, согласно пункту 2.1 указанного договора исполнитель обязуется организовать и обеспечить охрану товарно-материальных ценностей заказчика, принятых под охрану от расхищения по акту приема-передачи, не допускать проникновение посторонних людей на территорию охраняемого объекта.

Кроме этого, согласно пункту 2.1.3 договора № 167-18 от 14.05.2018, исполнитель обязан осуществлять на объекте объектовый и контрольно-пропускной режим, контролировать ввоз и вывоз товарно-материальных ценностей на территорию и с территории охраняемого объекта.

В соответствии с пунктом 2.2.2 договора № 167-18 от 14.05.2018, исполнитель имеет право осуществлять допуск лиц на объекты, при предъявлении документов, дающих право на вход (выход), въезд (выезд) транспортных средств, внос (вынос), ввоз (вывоз) имущества на объект. 

Пункт 2.2.3 договора № 167-18 от 14.05.2018 закрепил право исполнителя производить в пределах, установленных законодательством, осмотр транспортных средств, осмотр вносимого на территорию имущества.

Следовательно, по убеждению суда апелляционной инстанции, применение закрытой процедуры на основании пункта 8.3.4 Положения оправдано явилось средством обеспечения конфиденциальности, необходимой в интересах Заказчика при обслуживании теплоэлектростанция ТЭС Харп-12 (закупочные процедуры связаны с получением услуг охраны, обеспечением режима секретности и безопасности Общества, другими услугами, разглашение информации о которых может привести к возникновению угрозы экономической безопасности Общества, разглашению его коммерческой тайны или ущемлению коммерческих интересов).

Доводы подателя жалобы о том, что первичная закупка в 2018 году проводилась в открытом доступе с представлением документации, не принимается апелляционным судом во внимание, в силу того, что выбор способов закупки по определенным услугам и в определенный период является правом заказчика и не должен быть в обязательном порядке измененным. 

Таким образом, проведение ОАО «Харп-Энерго-Газ» закрытых закупочных процедур предусмотрено Положением и является правом Общества, которое им было реализовано. 

Доводы подателя жалобы о том, что избранный способ проведения закупки охранных услуг ОАО «Харп-Энерго-Газ» не соответствует части 1 статьи 3 Закона о закупках, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный. 

В части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ провозглашены следующие принципы закупки товаров, работ и услуг: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Данные принципы заказчиком не были нарушены, но соблюдены собственные интересы. 

Апелляционная коллегия отмечает, что положения статьи 3.5 Закона о закупках «Требования к конкурентной закупке, осуществляемой закрытым способом», введены Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ. 

Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ вступил в силу с 1 июля 2018 года, за исключением положений, для которых установлен иной срок вступления их в силу (часть 1 статьи 4 Федерального закона № 505-ФЗ). 

В соответствии с частью 3 статьи 4 Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»: 

1) положения о закупке должны быть приведены в соответствие с требованиями Закона о закупках (в редакции Федерального закона № 505-ФЗ), утверждены и размещены в единой информационной системе не позднее 1 января 2019 года; 

2) положения о закупке, которые не соответствуют Закону о закупках (в редакции Федерального закона № 505-ФЗ), после 1 января 2019 года считаются не размещенными в единой информационной системе; 

3) закупки, извещения об осуществлении которых были размещены в единой информационной системе до даты размещения положения о закупке, приведенного в соответствие с требованиями Закона о закупках (в редакции Федерального закона № 505-ФЗ), завершаются по правилам, которые действовали на дату размещения такого извещения. 

В силу того, что торги в виде закрытого запроса предложений проводились до вступления в законную силу изменений, то применению подлежат положения, действовавшие до внесения изменений. Соответственно, положения статьи 3.5 Закона о закупках, введенные Федеральным законом № 505-ФЗ, применению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения от 20.04.2018 №07-01/18.1(223)/28-2018.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно установлены судом первой инстанции на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Илир» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.10.2018 по делу № А81-4809/2018 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов

 О.А. Сидоренко