Арбитражный суд Волгоградской области

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город  Волгоград

«22» декабря 2017 г.

Дело № А12-40797/17

Резолютивная часть решения объявлена 18 декабря 2017г. Полный текст решения изготовлен 22 декабря 2017 г.

Арбитражный суд Волгоградской области в составе  судьи  Аниськовой И.И., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Григорьевой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Техноконтроль" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к государственному бюджетному учреждению Волгоградской области "Волгоградавтодор" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) с привлечением к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Электронные торговые системы" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), о признании незаконным решения заказчика, оформленного  протоколом №33 от 11.07.2017г., о признании победителя уклонившимся от заключения контракта,  

от истца – ФИО1, доверенность б/н от 14.08.2017г.;

от ответчика – ФИО2, доверенность № 398-ЮО от 27.11.2017г.; ФИО3, доверенность № 003-ЮО от 01.01.2017г.; 

от третьего лица – не явился, извещен;  

У С Т А Н  О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью "Техноконтроль", Республика Дагестан,  Лакский район (далее – ООО "Техноконтроль", истец) обратилось   в  Арбитражный суд Волгоградской области с иском  к  государственному бюджетному учреждению Волгоградской области "Волгоградавтодор" (далее – ГБУ ВО "Волгоградавтодор", ответчик), с привлечением 3-его лица: АО "Электронные торговые системы", о признании незаконным решения заказчика, оформленного  протоколом №33 от 11.07.2017, о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Ответчик иск не признал, в письменном отзыве указал, что заказчиком правомерно принято решение о признании ООО "Техноконтроль" уклонившимся от заключения контракта, поскольку представленная победителем аукциона  банковская гарантия  29.07.2017  признана не соответствующей требованиям действующего законодательства. Исправленная  банковская гарантия поступила в реестр банковских гарантий в 09 час. 54 мин. 12.07.2017, т.е. за пределами срока, предусмотренного для подписания контракта, поэтому заказчик не имел права принимать банковскую гарантию за пределами срока, предусмотренного для совершения действия на электронной торговой площадке.

Третьим лицом представлен в письменный отзыв, в котором указано, что Оператор электронной торговой площадки не обладает полномочиями по проверке заявок поданных участниками аукциона на предмет соответствия требованиям действующего законодательства.

Представитель истца в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения иска возражает по основаниям, изложенным в отзыве.

            Третье лицо в судебное заседание  не явилось,  о рассмотрении дела извещено надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Волгоградской области в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

            На основании статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения  представителей сторон, суд считает, что иск  удовлетворению не подлежит.

            Как следует из материалов дела,  30.05.2017 года Уполномоченным органом: Комитетом по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области для нужд Заказчика: Государственного бюджетного учреждения Волгоградской области «Волгоградавтодор» публично объявлено о проведении электронного аукциона «Поставка щебня или гравия из горных пород фракции 5-20 мм, 5-10 мм, отсев дробления щебня или гравия из горных пород фракции0-10 мм» (номер извещения 0129200005317001446), начальная (максимальная) цена контракта - 46299419,52 рублей, посредством размещения извещения о проведении указанного аукциона в электронной форме на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок. (Электронная площадка: АО «Электронные торговые системы» (Национальная электронная площадка) - www.etp- ets.ru.)

           26.06.2017 в соответствии с протоколом № 33-136.3 ЭА подведения итогов аукциона в электронной форме (рассмотрение вторых частей заявок) от 26.06.2017 года аукцион признан несостоявшимся, в отношении заявки ООО «Техноконтроль» аукционной комиссией принято решение о соответствии требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе.

           29.06.2017  заказчиком размещен в единой информационной системе (ЕИС) проект контракта без подписи заказчика.

           04.07.2017 ООО «Техноконтроль» через Оператора электронной площадки направило в адрес Заказчика подписанный проект контракта и банковскую гарантию от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017.

            07.07.2017 Оператор электронной площадки направил в адрес Заказчика подписанный ООО «Техноконтроль» проект контракта и банковскую гарантию от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017.

           В соответствии со скриншотом личного кабинета Ответчика «регламентированный срок подписания контракта заказчиком» установлен до 23:59:59 (МSК+00:00) 11.07.2017.

           Решением Комиссии заказчика от 11.07.2017  Обществу отказано в принятии банковской гарантии от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017, выданной коммерческим банком «Еврокапитал-Альянс» (ООО) в связи с ее несоответствие условиям документации о закупке и проекта контракта, требованиям Федерального закона №44-ФЗ, гражданского кодекса Российской Федерации и постановления Правительства РФ от 08.11.2013 №1005. Общество признано уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением обеспечения исполнения контракта.

Данное решение оформлено протоколом №33 от 11.07.2017 в 16:35.

11.07.2017  в 16:45  заказчиком принято решение об отказе от заключения с обществом контракта   в связи с непредоставлением участником закупки обеспечения исполнения контракта (протокол №34).

12.07.2017 истец в адрес заказчика направил по электронной почте  файл с перевыпущенной банковской гарантией.

           04.08.2017  Оператор электронной площадки направил в адрес ООО «Техноконтроль» уведомление о перечислении обеспечения заявки в размере 2314970, 98 руб.  заказчику.

В связи с изложенными обстоятельствами Заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении ООО «Техноконтроль» в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев названное заявление, антимонопольный орган в решении N 02-11/4853 от 28.07.2017 пришел к выводу о том, что заказчиком правомерно принято решение об отказе в принятии банковской гарантии, представленной ООО «Техноконтроль», следовательно, протокол признания победителя аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения контракта является правомерным и обоснованным, нарушений в действиях аукционной комиссии не выявлено. 

Вместе с тем, комиссией УФАС установлено, что после окончания предусмотренного для подписания контракта и предоставления банковской гарантии ООО «Техноконтроль» была размещена в ЕИС  надлежащая банковская гарантия, а также ООО «Техноконтроль» были приняты меры по заключению контракта, следовательно, признаки недобросовестности в действия Общества отсутствуют. По этой причине  УФАС  отказал включать сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В Волгоградское УФАС России  также обратилось и ООО «Техноконтроль» с жалобой на действия заказчика, полагая, что последний необоснованно отказал в принятии банковской гарантии.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Техноконтроль», антимонопольным органом было принято решение от 27.07.2017 по делу N 17-02/03-292, которым жалоба Общества признана необоснованной.

При вынесении названного решения антимонопольный орган заключил вывод о том, что п.1 банковской гарантии от 29.07.2017 №6863-2/1-2017, представленной ООО «Техноконтроль», не соответствует п.6.8 раздела 4 аукционной документации «Проект контракта», так как не содержит условия о принятии гарантом обязательств по уплате неустоек (штрафов, пени) предусмотренных контрактом.  Согласно п.5 банковской гарантии изменения и дополнения, вносимые в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменения и дополнения контракта. При этом положениями Закона о контрактной системе не установлена обязанность уведомления гаранта о внесении изменений в контракт со стороны заказчика. Следовательно, п.5 банковской гарантии не соответствует положениями Закона о контрактной системе. В соответствии с пп.4 п.9 банковской гарантии обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются вследствие прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения и иного прекращения обязательств сторон контракта по иным обстоятельствам. При этом ст. 378 ГК РФ не содержит вышеуказанного основания для прекращения гарантии. Таким образом, заказчиком правомерно принято решения об отказе в принятии банковской гарантии, представленной ООО «Техноконтроль», в связи с чем жалоба Общества является необоснованной.

Также ООО «Техноконтроль» обратилось  в Федеральную Антимонопольную службу с обращением, содержащим информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в действиях Оператора электронной площадки при проведении заказчиком аукциона. В заявлении общество указало, что Оператор электронной площадки в нарушение требований Закона о контрактной системе направил 07.07.2017 заказчику проект контракта и банковскую гарантию, подписанные заказчиком, при этом Обществом указанные документы направлены Оператору электронной площадки 04.07.2017.

Рассмотрев данное заявление, Комиссией ФАС принято решение  от 23.10.2017 по делу №ВП-511/17 о признании в действиях Оператора электронной площадки нарушение части 9 статьи 60 Закона о контрактной системе. При этом, указано, что 04.07.2017 Обществом посредством функционала сайта Оператора электронной площадки направлен подписанный проект контракта и банковская гарантия Оператору электронной площадки.  Оператором подписанный Обществом контракт был направлен заказчику 07.07.2017, что не соответствует требованиям  ч.9 ст. 60, ч.7 ст. 70 Закона о контрактной системе. Вместе с тем, 11.07.2017 заказчиком размещен протокол отказа от заключения контракта, в связи с чем Комиссия пришла к выводу о том, что указанное нарушение в действиях оператора электронной площадки не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Обращаясь в суд с настоящим иском, ООО «Техноконтроль» указало, что если бы со стороны Оператора электронной площадки не было бы допущено нарушение документооборота и подписанный контракт с банковской гарантией в адрес Заказчика был направлен именно 04.07.2017, то Заказчик в течение трёх рабочих дней, согласно Федерального закона № 44-ФЗ, обязан был рассмотреть такой контракт и банковскую гарантию и 07.07.2017 года уведомить истца о несоответствии банковской гарантии условиям документации о закупке и проекта контракта. В свою очередь истец в предусмотренный законом срок, а именно до 11.07.2017 года - до срока, установленного для заключения контракта, предоставил бы в адрес Заказчика исправленную банковскую гарантию, соблюдая при этом положения ч.5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ.  ООО «Техноконтроль» предпринимало все меры направленные и свидетельствующие о намерении подписать контракт, в том числе представило на электронную площадку  исправленную банковскую гарантию, соответствующую всем требованиям законодательства и условиям документации о закупке и проекта контракта.

Полагая, что именно в результате действий заказчика и Оператора электронной площадки подписание контракта стало невозможным, ООО «Техноконтроль» просит признать незаконным решение заказчика о признании общества уклонившимся от заключения контракта.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено что в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Норма части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ имеет императивный характер, то есть предусматривает не право, а обязанность заказчика отказать в принятии банковской гарантии в случае ее несоответствия требованиям закона.

            Как следует из материалов дела, 04.07.2017 ООО «Техноконтроль», являясь победителем аукциона, направило в адрес заказчика через Оператора электронной площадки  подписанный проект контракта и банковскую гарантию от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017.

            07.07.2017 Оператор электронной площадки направил проект контракта и банковскую гарантию в адрес Заказчика.

           Рассмотрев представленную Обществом банковскую гарантию от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017, заказчик отказал Обществу в принятии банковской гарантии в связи с ее несоответствием условиям документации о закупке и проекта контракта, требованиям  закона, а именно: банковская гарантия  не содержит условия о принятии гарантом обязательств по уплате неустоек (штрафов, пени) предусмотренных контрактом;  согласно п.5 банковской гарантии изменения и дополнения, вносимые в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменения и дополнения контракта. При этом положениями Закона о контрактной системе не установлена обязанность уведомления гаранта о внесении изменений в контракт со стороны заказчика. В соответствии с пп.4 п.9 банковской гарантии обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются вследствие прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения и иного прекращения обязательств сторон контракта по иным обстоятельствам. При этом ст. 378 ГК РФ не содержит вышеуказанного основания для прекращения гарантии.

           Решением заказчика от 11.07.2017 Общество признано уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Истец  в судебном заседании не оспаривал то, что представленная им банковская гарантия от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017 в действительности не соответствовала требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе.

Данные обстоятельства установлены решениями УФАС по Волгоградской области от 28.07.2017 №02-11/4853, от 27.07.2017 по делу №17-02/03-292.

Указанными решениями отказ  заказчика в принятии банковской гарантии признан правомерным.

          Каких-либо доказательств и доводов, опровергающих  решение заказчика, установившего несоответствие банковской гарантии от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017  условиям аукционной документации и требованиям Закона, истец суду не привел.

Вместе с тем, истец считает, что не уклонялся от заключения контракта, напротив, им были предприняты все меры, направленные на его заключение.

Так, 12.07.2017 истец в адрес заказчика направил по электронной почте  файл с перевыпущенной банковской гарантией, которая соответствует условиям документации о закупке, проекту контракту и требованиям Закона о контрактной системе.

Коммерческий Банк «Еврокапитал-Альянс», который допустил ошибки в составлении банковской гарантии, в 9 час 54 мин 12.07.2017 опубликовал в реестре новую банковскую гарантию, полностью соответствующую требованиям закона.

Несмотря на это, заказчик признал Общество уклонившимся от заключения контракта, тогда как оно не нарушало положения ч.5 ст. 96 Закона о контрактной системе и не имело умысла на создание условий, влекущих невозможность подписания контракта.

Однако, данные утверждения истца  являются ошибочными, так как основаны на неправильном толковании норм материального права.

Так, в силу положений статьи 59 Закона N 44-ФЗ проведение торгов в форме электронного аукциона обеспечивается оператором электронной площадки. Совершение любых действий/операций на электронной торговой площадке технически строго регламентировано.

Как следует из скриншота, представленного в материалы дела "регламентированный срок подписи проекта контракта заказчиком" установлен до 23:59:59 по московскому времени 11.07.2017. 

За пределами данного срока заказчик не только не может подписать контракт ввиду истечения срока, установленного Законом N 44-ФЗ, но и лишен технической возможности совершать операции, поскольку соответствующее окно на электронной торговой площадке будет заблокировано.

Исправленная банковская гарантия поступила в реестр банковских гарантий в 9 часов 54 минуты по московскому времени 12.07.2017, то есть за пределами срока, предусмотренного для подписания проекта контракта.

Таким образом, заказчик не имел права принимать банковскую гарантию за пределами срока, предусмотренного для совершения соответствующего действия на электронной торговой площадке.

Статьей 70 Закона N 44-ФЗ регламентирована последовательность действий заказчика и победителя торгов при заключении контракта и сроки их совершения.

Как разъяснил Верховный Суд РФ в определении от 26.09.2016 №303-ЭС16-6907, время, отведенное заказчику для совершения действий, предусмотренных частью 7 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, не может быть использовано участником электронного аукциона для устранения за пределами определенного частью 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ срока недостатков, допущенных им самим при размещении в единой информационной системе проекта контракта и документа, обеспечивающего его исполнение. Иное противоречит смыслу и целям электронных торгов.

Действующее законодательство о закупках не ставит признание уклонившимся от заключения контракта в зависимость от каких-либо условий, в том числе от виновности или невиновности победителя аукциона/конкурса.

Кроме того, положения части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ не предусматривают возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, в зависимости от того, являются ли действия победителя аукциона/конкурса, не представившего обеспечение исполнения договора, виновными или нет.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, в связи с чем оно несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного Закона, в том числе в виде невозможности заключения контракта.

Поскольку представленная обществом заказчику банковская гарантия не соответствует положениям аукционной документации, и согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии, решение о признании участника аукциона (общества) уклонившимся от заключения контракта является обоснованным.

Следует так же отметить, что Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность исправления недостатков банковской гарантии и предоставление ее в исправленном виде повторно заказчику, в связи с чем ссылка истца на решение антимонопольного органа о признании незаконными действий Оператора электронной площадки, не может быть принята судом во внимание.

Наличие отказа антимонопольного органа во включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, на который ссылается истец, учитывает конкретные обстоятельства заключения контракта и не исключает правомерности решения заказчика о признании общества уклонившимся от его заключения.

Аналогичная позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 25.11.2016 №303-ЭС16-15275, от 26.11.2016 №303-ЭС16-6907, от10.11.2017 №304-КГ17-16035, в п.25 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований. На основании ст. 110 АПК РФ государственная пошлина возлагается на истца.

         Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд        

Р  Е  Ш  И  Л  :

В удовлетворении иска отказать полностью.

         Решение   может быть обжаловано в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Волгоградской области.                

           Судья        И.И. Аниськова