1159/2019-1429(1) 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-634/2018

18 января 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2019 года Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2019 года 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Краецкой Е.Б., судей Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И., при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный  номер 08АП-15762/2018) общества с ограниченной ответственностью «Газстрой»  на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 октября 2018 года по делу   № А70-634/2018 (судья Михалева Е.В.), по иску общества с ограниченной  ответственностью «Газстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу  с ограниченной ответственностью «ЭталонСтрой» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) о взыскании 20 295 606 руб. 86 коп., и по встречному иску общества  с ограниченной ответственностью «ЭталонСтрой» к обществу с ограниченной  ответственностью «Газстрой» о взыскании 1 656 557 руб. 87 коп., при участии в деле  третьего лица, общества с ограниченной ответственностью «Диамант»,  

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной  ответственностью «ЭталонСтрой» - представитель ФИО2 по доверенности от  15.02.2018 сроком действия 3 года;  

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Газстрой» (далее – истец, ООО  «Газстрой») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением  к обществу с ограниченной ответственностью «ЭталонСтрой» (далее – ответчик, ООО  

«ЭталонСтрой») с требованием о взыскании стоимости неотработанного аванса в  размере 19 10 250,32 рубля, пени в размере 1 175 356,54 рубля.  

В ходе рассмотрения искового заявления к производству суда принято встречное  исковое заявление ООО «ЭталонСтрой» к ООО «Газстрой», с учетом уточнения  требований, о взыскании стоимость выполненных работ в сумме 6 725 042,32 рублей,  убытков в размере стоимости приобретенных материалов и изготовленной продукции в  сумме 13 417 360,69 рублей, неустойки в размере 500 720,29 рублей  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной  ответственностью «Диамант» (далее – третье лицо, ООО «Диамант»).  

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2018 по делу № А70- 634/2018 первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО «ЭталонСтрой» в пользу  ООО «Газстрой» взыскано неосновательное обогащение в сумме 12 395 208 рублей и  расходы на оплату государственной пошлины в размере 76 023 рубля, встречный иск  удовлетворен частично, с ООО «Газстрой» в пользу ООО «ЭталонСтрой» взысканы  убытки в размере 12 886 171,64 рублей и неустойка в размере 500 720,29 рублей, а также  расходы по оплате государственной пошлины в размере 29 566 рублей.  

Судом произведен зачет встречных требований, в результате которого с ООО  «Газстрой» в пользу ООО «ЭталонСтрой» взыскано 945 226, 93 рубля.  

В качестве государственной пошлины с ООО «Газстрой» в доход федерального  бюджета взыскано 52 284 рубля, с ООО «ЭталонСтрой» в доход федерального бюджета  взыскано 44 366 рубля.  

Дополнительным решением Арбитражного суда Тюменской области от  14.11.2018 по делу № А70-634/2018 с ООО «Газстрой» в пользу общества с  ограниченной ответственностью «ЭталонСтрой» взысканы расходы на оплату судебной  экспертизы в размере 48 637,50 рублей.  

ООО «Газстрой», не согласившись с принятым решением, обратилось в Восьмой  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда первой инстанции изменить, первоначальные исковые требования удовлетворить в  полном объеме, в удовлетворении требований ООО «ЭталонСтрой» по встречному иску  отказать.  

В качестве доводов жалобы истец указывает следующие обстоятельства: 

- судом первой инстанции принято в качестве доказательства фактического  объема выполненных ответчиком работ заключение экспертов, которое не может  

являться относимым и допустимым доказательством, поскольку экспертами сделан  вывод по вопросам права, а не фактов, заключение экспертов не соответствует  требованиям статьи 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ);  

- при принятии и рассмотрении встречного иска судом нарушены нормы  процессуального права, что привело к принятию неправильного решения. В частности,  судом не принято во внимание, что оно подано до возникновения права на обращение в  суд, претензионный порядок не соблюден, в нарушение процессуальных норм судом  была оказана консультационная помощь истцу по встречному иску. Кроме того, в  уточненном встречном исковом заявлении были изменены предмет и основания иска,  что судом не учтено;  

- в решении суда приведен не мотивированный и не доказанный вывод о том, что  закупленные материалы не могут использоваться при проведении работ на иных  строительных объектах, хотя было установлено обратное;  

- при удовлетворении требований встречного иска о взыскании убытков судом  первой инстанции не установлено фактическое наличие таких материалов, их качества  и состояние;  

- судом не установлена причинно-следственная связь между действиями ООО  «Газстрой» по отказу от договора подряда и возникновением убытков у ООО  «ЭталонСтрой» в связи с закупом материалов.  

ООО «ЭталонСтрой» в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить  решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2018 без изменения,  апелляционную жалобу ООО «Газстрой» без изменения, указывая на несостоятельность  доводов истца.  

ООО «Диамант» в отзыве на апелляционную жалобу позицию истца  поддерживает, просит решение суда первой инстанции отменить, первоначальные  требований удовлетворить, во встречных исковых требований отказать.  

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, состоявшемся  10.10.2019, представитель истца доводы жалобы поддержал, ответчик поддержал  позицию, изложенную в своем отзыве.  

В связи с необходимостью уточнения порядка расчетов по договору в заседании  суда апелляционной инстанции объявлен перерыв до 15.01.2019.  

До судебного заседания суда апелляционной инстанции в материалы дела  поступили дополнительные пояснения ООО «ЭталонСтрой», в которых ответчик  

указывает порядок осуществления платежей между сторонами с учетом полученного  аванса и предоставляет сведения по вопросу наличия остатка материалов. К  апелляционной жалобе приложена справка ООО «Эталон» по результатам  инвентаризации, которую ответчик просит приобщить к материалам дела в порядке  возражений по доводам апелляционной жалобы.  

Истец явку представителя в заседание суда после объявленного перерыва не  обеспечил.  

При рассмотрении апелляционной жалобы представитель ответчика поддержал  доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без  изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой  инстанции законным и обоснованным.  

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы, участие своих представителей в судебном заседании суда  апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, статьи 156  АПК РФ, жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся представителей.  

Ходатайство ООО «ЭталонСтрой» о приобщении к материалам дела справки по  результатам инвентаризации от 14.01.2019 удовлетворено судом апелляционной  инстанции в порядке абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ.  

Изучив материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу и соответствующие  возражения, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность  обжалуемого решения в соответствии с главой 34 АПК РФ, судебная коллегия приходит  к следующему.  

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что  02.09.2016 между ООО «ГазСтрой» (заказчик) и ООО «ЭталонСтрой» (подрядчик)  заключен договор № 43 (далее – договор), согласно которому подрядчик обязуется  изготовить и смонтировать на объекте заказчика «Комплексный капитальный ремонт  здания «Норд». Инв. № 19230020_0023» навесные вентилируемые фасады из  керамогранита и сдать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работы и оплатить его на условиях предусмотренных договором.  

Общая сумма договора составляет 48 147 850, 10 рублей, в том числе НДС (18%)  7 344 587,30 рублей, включая стоимость изделий, монтаж, доставку на объект,  командировочные расходы, стоимость материалов и другие расходы, необходимые для  выполнения работ (пункт 2.1 договора).  

Согласно пункту 4.1 договора подрядчик выполняет работы по договору в  соответствии с графиком производства работ (приложение № 2 к договору).  

В соответствии с пунктом 3.1 договора оплата работ по договору производится  путем перечисления заказчиком на расчетный счет подрядчика денежных средств  поэтапно с авансовыми платежами в следующем порядке:  

- первый авансовый платеж в размере 1 000 000 рублей перечисляется  заказчиком в течение 5 рабочих дней после подписания настоящего;  

- второй авансовый платеж в размере 17 825 000 рублей перечисляется  заказчиком в течение 20 дней после подписания договора;  

- третий авансовый платеж в размере 7 655 724,52 рубля перечисляется  заказчиком в течение 60 дней после подписания договора.  

Оставшаяся сумма оплаты по настоящему договору согласно пункту 3.1.1. в  размере 21 666 532, 55 руб. перечисляется заказчиком по факту выполнения работ  (этапов работ) в течение десяти дней с даты подписания актов выполненных работ КС-2  и справок о стоимости выполненных работ КС-3, оформление которых производится  ежемесячно.  

Из материалов дела следует, что во исполнение условий договора истец  платежными поручениями № 1727 от 05.09.2016, № 1973 от 12.10.2016, № 2461 от  30.12.2016 перечислил ответчику в качестве аванса 26 000 000 рублей, в последующем,  по факту выполнения ответчиком работ, истец по платежным поручениям № 983 от  03.05.2017, № 1370 от 29.06.2017 произвел перечисление на расчетный счет ответчика  денежных средств в сумме 2 731 826 руб.. Таким образом, общая сумма оплаты по  договору составила 28 731 826 рублей.  

Ответчиком выполнены и истцом приняты работы на общую сумму 9 611 575,68  рублей, что следует из актов о приемке выполненных работ № 1 от 28.02.2017, № 2 от  31.05.2017, № 3 от 30.09.2017 года и соответствующих справок о стоимости  выполненных работ и затрат.  

В письме от 27.11.2017 заказчик просил завершить работы по устройству  фасадов до 29.01.2018, предоставить паспорта и сертификаты о качестве на все  материалы, вовлеченные в СМР на объекте, предоставить все документы, касающиеся  приобретения материалов.  

В ответ на письмо подрядчик сообщил, дальнейшее производство монтажных  работ без их окончательной оплаты в соответствии с условиями договора не  представляется возможным.  

01.12.2017 заказчик направил уведомление об отказе от договора, просил  возвратить сумму неотработанного аванса.  

В ответ на уведомление подрядчик в письме от 15.12.2017 указал, что нарушение  заказчиком сроков оплаты выполненных работ привело к увеличению срока их  выполнения. Также указал, что требование о возврате аванса является неправомерным,  поскольку не учтены фактически выполненные ответчиком работы, сообщил о  возможности передачи керамогранита и готовых кассет, приобретенных подрядчиком в  целях осуществления работ в рамках исполнения договора. К указанному письму  ответчик приложил акты приемки выполненных работ № 4 от 30.11.2018, № 5 от  04.12.2017, справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 6 790 302  руб. 50 коп.  

Письмом от 12.01.2018 заказчик возвратил без подписания акты о приемке  выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат в связи с  отказом от договора.  

Невозвращение ответчиком суммы неотработанного аванса послужило  основанием для обращения истца в суд с первоначальными исковыми требованиями.  

Суд первой инстанции установив, что между сторонами сложились гражданские  правоотношения, регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее – ГК РФ), руководствуясь статьями 450, 717 ГК РФ пришел к выводу,  что истец реализовал свое право на односторонний отказ от договора, договор считается  расторгнутым с 13.12.2017, а неотработанный подрядчиком аванс подлежит  возвращению на основании статьи 1102 ГК РФ.  

Сумма неотработанного аванса установлена судом по результатам проведения  судебной экспертизы, на основании экспертного заключения ООО «Региональный  институт независимой экспертизы в строительстве» от 29.06.2018 № 128-11.2018/06,  согласно которому объем фактически выполненных работ ООО «ЭталонСтрой» по  договору от 02.09.2016 № 43 на объекте «Комплексный капительный ремонт здания  ИКТЦ «Норд» инв. № 19230020_0023» навесные вентилируемые фасады из  керамогранита составляет:  

- устройство подсистемы NordFox MLK-v-300 и облицовки из керамогранита  GrantilFiandre Maximum Quiet Sand с утеплением Rockwool 170 и 200 мм (Венти баттс)  касетный способ (м2) (отделка фасада керамогранитом) в объеме - 541,12 м2;  

- устройство откосов из стали оцинкованной окрашенной по RAL 0,7 мм (шир.  300 мм) с учетом всех материалов в объеме - 78,06 м2;  

- устройство парапетной крыши из стали оцинкованной окрашенной по RAL 0,7  мм на подсистеме (м2) в объеме - 132 м2;  

 - устройство подсистемы NordFox MТА-v-100 и облицовка рейкой алюминиевой  эмалированной типа «Албес» AF200C с утеплением Rockwool 170 мм (м2) (отделка  надстройки сцены в осях 9-11/Б-Д алюминиевой рейкой) в объеме - 580,41 м2;  

- устройство подсистемы (каркас) для облицовки стен, подготовленной для  керамогранита с утеплителем в объеме - 123,26 м2.  

Стоимость фактически выполненных ООО «ЭталонСтрой» по договору от  02.09.2016 № 43 работ на объекте составляет 16 336 618 рублей (с учетом дополнения к  заключению, перерасчета стоимости).  

При этом, объем работ, содержащий недостатки, которые были обнаружены в  ходе осмотра объекта экспертизы, был исключен экспертом из фактического объема  выполненных работ.  

Опрошенные в судебном заседании эксперты пояснили, что натурное  обследование объекта проводилось 05-06.06.2018 по адресу: Ханты-Мансийский  автономный округ – Югра, 

<

...> в присутствии представителей  ООО «ЭталонСтрой» и ООО «Газстрой». Объем фактически выполненных работ на  объекте определялся с учетом показаний представителей сторон, на выполнение  которых непосредственно указали как представитель истца, так и представитель  ответчика при осмотре объекта, а также документов, представленных на экспертизу.  Возражений относительно указанного в акте осмотра объема выполненных работ  представители сторон при осмотре объекта не заявили.  

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в  указанной части на основании следующего.  

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право подрядчика на отказ от  исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к  исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что  окончание ее к сроку становится явно невозможным.  

Также, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет  выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок  для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок  этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ  другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (Пункт 3  статьи 715 ГК РФ).  

Как разъяснено в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики  рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении",  полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное  удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его  предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных  законом, иными правовыми актами или сделкой основании приобрело или сберегло  имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить  последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество  (неосновательное обогащение).  

Так, получатель средств, уклоняясь от их возврата, несмотря на отпадение  основания для удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно  удерживающее средства.  

Платежными поручениями № 983 от 03.05.2017, № 1370 от 29.06.2017, № 1727  от 05.09.2016, № 1973 от 12.10.2016, № 2461 от 30.12.2016 подтверждено перечисление  на счет ответчика денежных средств в общей сумме 28 731 826 рублей, следовательно,  перечисленная сумма подлежит возврату заказчику за вычетом стоимости фактически  выполненных работ, которые по существу являются встречным предоставлением.  

Акты № 1 от 28.02.2017, № 2 от 31.05.2017, № 3 от 30.09.2017 и  соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат свидетельствуют о  выполнении ответчиком работ на общую сумму 9 611 575,68 рублей и их приемку  истцом, на что также указано в первоначальном иске.  

Податель жалобы не согласен с выводами суда относительно наличия оснований  для взыскания стоимости неотработанного аванса за вычетом объема работ на сумму  16 336 618 рублей, что установлено экспертом, вместо объема работ, принятого по актам  на сумму 9 611 575,68 рублей.  

В пояснениях (вх. № С04-36491 от 24.04.2018) ООО «Газстрой» пояснило, что  после отказа от договора в связи с необходимостью завершения работ на объекте  25.12.2017 истец заключил договор строительного подряда с ООО «Диамант» на  спорном объеме, и по состоянию на 05.03.2018 ООО «Газстрой» приняло фактически  выполненные новым подрядчиком ООО «Диамант» работы в объеме 640 кв.м. на сумму  10 007 564,80 руб.  

В обоснование требований представлен договор строительного подряда №  1941АА от 29.12.2017, акт о приемке выполненных работ № 1 от 05.03.2018 по  изготовлению и монтажу навесного вентилируемого фасада.  

Поскольку между сторонами имелся спор в отношении объема, качества и  стоимости выполненных работ, в ходе судебного разбирательства судом было назначено  проведение судебной экспертизы, результаты которой отражены выше.  

Вместе с тем, судом первой инстанции учтено, что установленный экспертами  объем работ в целом соответствует объему выполненных работ, установленному самим  заказчиком, о чем свидетельствует акт осмотра объекта «Реконструкция здания ИКТЦ  «НОРД» от 29.11.2017, подписанного ФИО3, заместителем генерального  директора ООО «Газстрой», ранее подписавшим акты выполненных работ по спорному  договору.  

При этом экспертом, проводившим судебную экспертизу (ФИО4), даны  письменные пояснения относительно того, что при проведении экспертизы был  обследован объем выполненных работ ООО «ЭталонСтрой» по договору, который  проводился в присутствии представителей сторон. При этом, эксперт был уведомлен о  наличии иных объемов работ, выполненных другими подрядчиками. Вопрос об  установлении общего объема выполненных работ на обследованном объекте или  установлении объема работ, выполненных иными подрядчиками, перед экспертами не  ставился.  

При изложенных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют  основания для иного вывода об объеме выполненных ответчиком работ, основываясь  лишь на актах, признанных истцом на сумму 9 611 575,68 рублей. Апеллянт  ходатайство о повторной, либо дополнительной экспертизе не заявил, новых сведений  не предоставил, а приведенные в жалобе доводы относительно проведенной по делу  экспертизы и процессуальных нарушениях являются формальными, поскольку  определением Арбитражного суда Тюменской области от 28.04.2018 проведение  экспертизы поручено экспертам ФИО4 и ФИО5 с  указанием их квалификации, соответствующие документы представлены в материалы  дела, а вывод суда относительно выполнения спорных работ сделан, в том числе, и на  основании акта от 29.11.2017.  

Таким образом, в пользу истца подлежат взысканию денежные средства в  размере неотработанного аванса – 12 395 208 руб.  

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии  оснований для удовлетворения требования истца по первоначальному иску о взыскании  неустойки в связи с допущенной ответчиком просрочкой выполнения работ.  

В первоначальном требовании о взыскании неустойки отказано на основании  статей 401, 406 ГК РФ, поскольку судом первой инстанции было установлено, что  заказчиком нарушены сроки перечисления авансовых платежей, а выполнение  подрядчиком работ в установленные сроки зависит от их поступления, в связи с чем  ответчик объективно не имел возможности вести работы в планируемом при  заключении договора периоде.  

С данным выводом судебная коллегия не соглашается в силу следующего. 

Действительно, материалами дела подтверждается, что истцом пропущен срок  перечисления второго и третьего авансового платежа по договору.  

Согласно пункту 4.1 договора в случае задержки передачи строительной  готовности от заказчика и/или задержки согласованных авансовых платежей на закупку  материалов, а также иных обязательств заказчика, препятствующих выполнению работ  подрядчиком, подрядчик вправе перенести срок окончания работ на количество дней  таковой задержки. Продление срока выполнения работ исчисляется от даты передачи  и/или согласования последнего участка (в случае поэтапной передачи). При этом  подрядчик не несет имущественной ответственности за задержку срока окончания  работ.  

Как указано в пункте 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим,  если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными  правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или  из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего  обязательства.  

Между тем, оснований полагать, что задержка в перечислении авансового  платежа привела к нарушению сроков выполнения работ суд апелляционной инстанции,  исходя из материалов дела, не усматривает и учитывает следующее.  

Условие о начальном и конечном сроке выполнения работ является  существенным для договора подряда (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).  

Срок выполнения работ согласно разделу 4 договора определяется графиком  производства работ – приложение № 2 к настоящему договору.  

В качестве приложения № 2 к договору субподряда от 02.09.2016 представлен  график производства работ по монтажу навесных вентилируемых фасадов, в  соответствии с которым производство работ проходит в период с мая по сентябрь.  

График сторонами не подписан, вместе с тем, иных сведений о согласовании  сроков выполнения работ в материалы дело не представлено, сторонами руководство  указанным графиком в суде апелляционной инстанции не отрицалось, соответственно,  при определении сроков выполнения работ по договору суд апелляционной инстанции  принимает во внимание сроки, установленные данным графиком.  

Из письма ООО «ЭталонСтрой» № 61 от 25.04.2017 и пояснений представителя  ответчика в заседании суда апелляционной инстанции следует, что к выполнению работ  подрядчик приступил с февраля 2017 года, то есть ранее установленного графиком  срока.  

При этом истец, требуя взыскание неустойки, учитывает период окончания  выполнения работ по графику, не принимая во внимание, что срок выполнения работ,  который по графику составляет 5 месяцев (с мая по сентябрь), ответчик фактически к  моменту окончания срока по договору выполнял 8 месяцев (февраль - сентябрь).  

На момент фактического начала выполнения работ (февраль 2017 года),  обязательство по перечислению авансового платежа истцом исполнено на сумму  26 000 000 руб., из предусмотренных договором 26 480 724 руб. 52 коп., то есть  практически в полном объеме. В любом случае, доказательства, подтверждающие, что  оставшаяся сумма аванса в размере 480 724 руб. 52 коп. послужила причиной задержки  выполнения работ, как и закупки необходимых строительных материалов, ответчиком  не представлены.  

Кроме того, в материалы дела представлены доказательства о приобретении  ответчиком в декабре 2016 года керамогранита на общую сумму 15 980 468 руб. 81 коп.,  с использованием которого выполнялись предусмотренные договором работы.  

Таким образом, анализ представленных в материалы дела доказательств  позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что просрочка авансового  платежа с учетом поступления практически всей суммы аванса в декабре 2016 года не  могла привести к задержке выполнения работ, к исполнению которых ответчик  приступил в феврале 2017 года.  

Письма ответчика о задержке со стороны истца строительной готовности объекта  для производства работ датированы 02.02.2017 исх. № 16, 15.03.2017 исх. № 34, в  письме от 25.04.2017 исх. № 61 заявлено о приостановке выполнения работ с  

12.03.2017, то есть до начала срока выполнения работ, предусмотренного графиком к  договору (май месяц).  

Доказательства, свидетельствующие о невозможности выполнения работ по вине  заказчика с момента в период срока, установленного договором (май-сентябрь),  ответчиком не представлены.  

Кроме того, имеющаяся в материалах дела переписка сторон свидетельствует о  наличии причин задержки выполнения работ, не связанных с поведением заказчика.  

Так, в письме № 98 от 14.08.2017 ООО «ЭталонСтрой» указывает на  производство работ, сообщает, что вторая бригада монтажников находится на  пересменке. Аналогично, в письме № 99 от 21.08.2017 ответчик поясняет, что  пересменка монтажной бригады закончена, работы ведутся с 19.08.2017, в ближайшее  время число монтажников будет увеличено. В письме № 206/17 от 03.11.2017 ответчик  также ссылается на пересменки в бригадах монтажников, указывает на задолженность  истца.  

Изложенное позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что  ответчик не обеспечил необходимое количество бригад (рабочих) для выполнения работ  в установленные сроки.  

Относительно задержки в окончательной оплате выполненных работ суд  апелляционной инстанции отмечает следующее.  

В соответствии с пунктами 3.1.1, 3.1.2 договора оставшаяся сумма оплаты по  договору в размере 21 666 532,55 рублей перечисляется заказчиком по факту  выполнения работ (этапов работ) в течение 10 дней с даты подписания актов  выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3, оформление  которых производится ежемесячно. К оплате по пункту 3.1.1 подлежит сумма денежных  средств, предъявленная за отчетный период (месяц) по форме КС-3, за  пропорциональным вычетом суммы аванса, оплаченного в соответствии с пунктом 3.1  договора.  

Однако условиями договора не предусмотрено, в какой пропорции с учетом  полученного аванса подлежит оплате выполненный этап работы в связи с чем суд  апелляционной инстанции при наличии в материалах дела доказательства оплаты по  договору в размере большем, чем выполнено работ, приходит к выводу, что данное  обстоятельство также не могло привести к задержке выполнения работ.  

Таким образом, материалами дела установлено следующее: работы  производились ответчиком с начала февраля 2017 года, что не соответствует условиям  

договора и, по сути, увеличивает предоставленный подрядчику срок на выполнение  работ на 3 месяца, что свидетельствует о достаточном времени для исполнения условий  договора даже с учетом периода приостановления работ, заявленного до начала срока,  предусмотренного договором; выполненные подрядчиком работы являются  недостаточными (с учетом использованных материалов) для расходования всей суммы  авансовых средств, перечисленных в 2016 году, а также мае, июне 2017 года, что  исключает возможность применения пункта 4.1. договора и положений статьи 406 ГК  РФ для признания истца просрочившим.  

В пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств" указано, что вина должника в нарушении  обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в  неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником.  

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к  выводу, что ответчиком (подрядчиком) не представлено достаточных доказательств для  отнесения вины в просрочке исполнения своих обязательств на истца (заказчика).  

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан  уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

Пунктом 8.1 договора установлено, что за нарушение срока окончания  выполнения работ, установленных договором, по вине подрядчика, подрядчик  уплачивает заказчику по его требованию пени из расчета 0,05% от стоимости  невыполненных работ за каждый день просрочки.  

Поскольку установлена вина подрядчика, установлен объем выполненной  работы, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию договорная неустойка в сумме  970 242,57 рублей из расчета: (48 147 820,10 руб. – 16 336 618 руб.) * 61 день * 0,05%.  

Суд апелляционной инстанции отмечает, что расчет неустойки произведен с  момента окончания срока выполнения обязательств по договору (30.09.2017) до  01.12.2017 (как обозначено истцом) и исходя из суммы неотработанного аванса,  установленной на момент расторжения договора (декабрь 2017), что не нарушает прав  ответчика, поскольку установить объем и стоимость выполненных работ на момент  начала просрочки (01.10.2017) суду апелляционной инстанции не представляется  возможным, так как объем работ и его стоимость, зафиксированная в актах формы КС- 

2, не соответствует стоимости и объему выполненных работ, установленных судебной  экспертизой по делу.  

Таким образом, требования истца по первоначальному иску подлежат  частичному удовлетворению, как в части суммы неотработанного аванса, так и в части  договорной неустойки.  

При рассмотрении встречного иска суд первой инстанции руководствовался  статьей 717 ГК РФ, из которой следует, что заказчик также обязан возместить  подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы  между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за  выполненную работу.  

Вместе с тем, судом не учтено следующее. 

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками  понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет  произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его  имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо  получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было  нарушено (упущенная выгода).  

Из содержания указанной нормы права следует, что взыскание убытков является  мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно лишь при  наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, поэтому  лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, во-первых, факт нарушения  права, во-вторых, наличие и размер понесенных убытков, в-третьих, причинную связь  между нарушением права и возникшими убытками.  

При взыскании убытков вследствие ненадлежащего исполнения обязательств  (статья 393 ГК РФ) необходимо доказать сам факт наличия убытков и их размер (то  обстоятельство, что убытки были причинены истцу в результате ненадлежащего  исполнения ответчиком договорных обязательств), вину ответчика, а также наличие  причинной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком договорных  обязательств и причиненными истцу убытками.  

Недоказанность одного из необходимых условий возмещения убытков исключает  возможность удовлетворения таких требований.  

Согласно разъяснению, данному в пункте 12 постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых  положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по  

делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в  результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения  обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Отсутствие вины доказывается  лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса  Российской Федерации). Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда  предполагается, пока не доказано обратное. Если лицо несет ответственность за  нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него  возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для  освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи  1079 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Аналогичная позиция изложена в пункте 4 постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств".  

Таким образом, отсутствие вины исключает возможность взыскания убытков с  ответчика.  

Из материалов дела следует, что мотивом отказа от договора (письмо ООО  «Газстрой» № 206 от 01.12.2017) является положение пункта 2 статьи 715 ГК РФ, в  соответствии с которым, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению  договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку  становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и  потребовать возмещения убытков.  

Статья 717 ГК РФ, предполагающая возмещение подрядчику убытков вследствие  отказа заказчика от договора, в настоящем случае не применима, поскольку виновным  лицом в нарушении сроков выполнения работ является ООО «ЭталонСтрой»,  соответственно, вина за убытки ответчика в виде закупленных, но не израсходованных  материалов, не может быть возложена на ООО «Газстрой».  

Положения статьи 715 ГК РФ также не предполагают возмещение каких-либо  убытков подрядчику, поскольку именно его действия повлекли отказ заказчика от  договора, что, в настоящем случае, обуславливает собой возникновение убытков.  

Таким образом, основания для взыскания убытков с истца в пользу ответчика  отсутствуют в виду отсутствия вины истца в их причинении ответчику, а действия  истца по реализации права на отказ от договора со ссылкой на положения статьи 715 ГК  РФ соответствует обстоятельствам дела и не могут быть расценены как  

недобросовестное и не разумное поведение (статья 450.1 ГК РФ) в связи с чем выводы  суда первой инстанции в указанной части о наличии оснований для взыскания убытков  не основаны на нормах права.  

Неустойка по встречному иску взыскана судом первой инстанции с учетом того,  что заказчиком была допущена просрочка перечисления авансовых платежей, что  следует из условий договора и представленных в дело платежных поручений.  

Однако, суд не учел, что уплата сумм авансовых платежей при отсутствии  встречного предоставления по сути является кредитованием исполнителя; начисление  неустойки в подобных случаях просрочки внесения авансового платежа допускается,  если это установлено законом или явно выражено в соглашении сторон.  

В силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в  заключении договора.  

Согласно пункту 4 указанной статьи Кодекса условия договора определяются по  усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия  предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).  

Пунктом 8.2 договора предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты по  договору заказчик уплачивает подрядчику по его требованию пени из расчета 0,05% от  суммы неоплаченного в срок платежа за каждый день просрочки.  

Из буквального толкования указанного пункта, в соответствии со статьей 431 ГК  РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отнесения договорной  неустойки на сумму авансовых платежей, следовательно, условие о договорной  неустойки за несвоевременную оплату авансовых платежей между сторонами не  согласовано, положениями какого-либо закона подобная неустойка также не  предусмотрена.  

Кроме того, сами по себе предусмотренные договором авансовые платежи не  могут рассматриваться в качестве денежного обязательства, поскольку их перечисление  покупателем не направлено на оплату выполненных работ либо на погашение  задолженности, а, напротив, создает соответствующие обязательства для их получателя  (подрядчика) по их освоению, что следует из обоснованности требований о возврате  неосвоенной части аванса.  

Оснований для начисления неустойки за просрочку оплаты выполненных работ  суд апелляционной инстанции также не усматривает, с учетом наличия на стороне  ответчика значительной суммы неосвоенного аванса, а также с учетом невозможности  

определения из условий договора суммы, подлежащей оплате по факту выполненной  работы с учетом пропорционального распределения аванса, о чем изложено выше.  

Таким образом, встречное требование о взыскании неустойки также подлежит  отклонению.  

Отклоняя доводы апеллянта о процессуальных нарушениях, суд апелляционной  инстанции отмечает, что допущенные нарушение не повлекли за собой принятие  неправильного решения, что в силу части 3 статьи 270 АПК РФ основанием для  изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции не является.  

Доводы о несоблюдении ответчиком досудебного порядка урегулирования спора  также подлежат отклонению.  

В материалы дела представлена претензия ООО «ЭталонСтрой» в адрес ООО  «Газстрой» от 19.02.2018, опись вложения в ценное письмо и почтовое квитанция от  21.02.2018 о его направлении по адресу истца.  

Встречное исковое заявление поступило в Арбитражный суд Тюменской области  21.03.2018, спустя месяц после отправления претензии (27 дней), принято к  производству суда 27.03.2018.  

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ, гражданско-правовые споры о взыскании  денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие  неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда  после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати  календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или)  порядок не установлены законом или договором.  

Спорный договор дополнительных условий претензионного порядка не  содержит.  

Однако обращение со встречным иском ранее истечения тридцатидневного срока  для ответа на претензию в данном случае, исходя из обстоятельств спора, не может  служит основанием для оставления иска без рассмотрения по правилам статьи 148 АПК  РФ, поскольку из поведения ответчика по встречному иску не усматривается намерения  добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке,  поэтому оставление иска без рассмотрения в данной ситуации может привести к  необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной  из его сторон.  

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  том, что суд первой инстанции допустил неправильное применение норм материального  

права и пришел к выводам, которые не соответствуют фактическим обстоятельствам  дела, что в силу пункта 3 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 АПК РФ привело к  принятию неправильного решения.  

Таким образом, решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2018  по делу № А70-634/2018 подлежит изменению. Исковое заявление ООО «Газстрой»  подлежит частичному удовлетворению, встречные требования ООО «ЭталонСтрой»  удовлетворению не подлежат.  

Апелляционная жалоба ООО «Газстрой» подлежит частичному удовлетворению.  

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу исковых заявлений и  апелляционной жалобы подлежат распределению пропорционально удовлетворенным  требованиям на основании статьи 110 АПК РФ.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 октября 2018 года по делу   № А70-634/2018 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.  

По первоначальному иску: 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЭталонСтрой» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Газстрой» 13 365 450 руб. 57 коп., из  которых: неосновательное обогащение в размере 12 395 208 руб. и неустойка в размере  970 242 руб. 57 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины по иску в  размере 81 974 руб. 28 коп.  

По встречному иску: В удовлетворении исковых требований отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЭталонСтрой» в доход  федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в размере 96 660  руб.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЭталонСтрой» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Газстрой» расходы по оплате  государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 487 руб. 80 коп.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления  в полном объеме.  

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после  поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.  

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной  в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление  о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного  апелляционного суда.  

Председательствующий Е.Б. Краецкая  

Судьи Е.В. Аристова   Л.И. Еникеева