ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-65923/2018

Дело № А40-85909/18

г. Москва

26 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2018 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью "Производственно-монтажное предприятие "МЕТАЛЛУРГМОНТАЖ", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2018 

по делу № А40-85909/18, принятое судьей Никоновой О.И. (шифр судьи: 105-1606) 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-монтажное предприятие "МЕТАЛЛУРГМОНТАЖ" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 659315, 

<

...>)

к закрытому акционерному обществу "РОСНЕФТЕГАЗМОНТАЖ" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 443010, 

<

...>)

о взыскании, 

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании: 

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л :

ООО «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО «Роснефтегазмонтаж» о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по договору № 51К-0712 от 01.08.2012 в размере 1.061.259 руб. 35 коп., неустойку в размере 1.061.259 руб. 35 коп.

Ответчиком заявлено ходатайство о принятии встречного иска к производству о взыскании переплаты по договору №51К-0712 от 01.08.2012 в размере 606.581 руб. 65 коп., неустойки в размере 220.948 813 руб. 46 коп., которое принято определением суда первой инстанции.

Ответчик заявил ходатайство о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд Самарской области ссылаясь на п.17.2 договора подряда №51К-0712 от 01.08.2012.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2018, в удовлетворении ходатайство о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд Самарской области отказано, в иске отказано, во встречном иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2018, истец обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Ответчик заявил ходатайство о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд Самарской области ссылаясь на п.17.2 договора подряда №51К-0712 от 01.08.2012.

Согласно п.17.2 договора подряда №51К-0712 от 01.08.2012. сторонами согласовано, что споры и разногласия подлежат разрешению в Арбитражном суде г. Москвы в соответствии с АПК РФ. Пункт договора сторонами принят в интересах государственного заказчика работ по договору.

Данная подсудность, выбрана сторонами опираясь на местонахождение государственного заказчика работ по договору - ФГУП «Резервстрой» Росрезерва. Указанное условие о подсудности при заключении договора подряда №51К-0712 от 01.08.2012 являлось обязательным и «зеркальным» договору подряда по утверждению самого субподрядчика ЗАО «Роснефтегазмонтаж».

Таким образом, в договоре подряда №51К-0712 от 01.08.2012 определена договорная подсудность в Арбитражном суде города Москве.

Как следует из материалов дела, 01.08.2012 между ООО «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» (далее – субсубподрядчик, истец) и ЗАО «Роснефтегазмонтаж» (далее – субподрядчик, ответчик) заключен договор № 51К-0712, согласно условиям которого, субсубподрядчик обязался выполнить работы по монтажу металлоконструкций согласно проектов КМ РС- 10000(34.20x11.94)-1261-ГИГ/1 (КМ) и PC-10000(34.20x11.94)-1262-ГИГ/2(КМ), гидроиспытания 2 резервуаров вертикальных стальных РВС-10000 ФГКУ комбинат «Гигант» Росрезерва, находящегося по адресу: 

<

...>, а субподрядчик обязуется принять указанные работы и оплатить их.

Расчеты между сторонами производятся на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Общая сумма подписанных сторонами КС-2 и КС-3 составила 21.225.186 руб. 84 коп., оплата 95% суммы произведена ЗАО «Роснефтегазмонтаж» в соответствии с условиями п.5.1.3 договора.

В соответствии с п.5.1.1 договора, сумма в размере 5% стоимости работ уплачивается субсубподрядчиком в течение 20 рабочих дней после приемки объекта приемочной комиссией и подписания актов КС-11 и КС-14. Так, недоплаченная сумма по договору составляет 1.061.259 руб. 35 коп.

Ссылаясь на то, что срок выплаты гарантийного удержания наступил с момента утверждения Арбитражным судом г.Москвы мирового соглашения по делу №А40-242938/15-126-1840, истец обратился в суд с требованием о взыскании 2.122.518 руб. 70 коп., составляющих в том числе задолженность по договору №51К-0712 от 01.08.2012 в размере 1.061.259 руб. 35 коп., и неустойку, начисленную за просрочку исполнения обязательства в соответствии с п.14.3 договора в размере 1.061.259 руб. 35 коп.

Пунктом 3.1. договора, стоимость работ по монтажу металлоконструкций 2 РВС-10 000 м3 определена в протоколе согласования договорной цены (приложение № 1 к договору) и составляет 21.481.381 руб., в том числе НДС 18% - 3.276.820 руб. 83 коп., является твердой, согласно п. 3.2. договора.

Как следует из пункта 4.1.3. договора под завершением всего объема работ в договоре понимается монтаж металлоконструкций резервуаров РВС-10000, гидроиспытания, готовность объекта к вводу в эксплуатацию, приемка объекта субподрядчиком, генподрядчиком и заказчиком-застройщиком по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) и приемочной комиссией по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14).

Таким образом, в цену договора в размере 21.481.381 руб. входят следующие работы: монтаж металлоконструкций резервуаров РВС-10000, гидроиспытания, готовность объекта к вводу в эксплуатацию, приемка объекта субподрядчиком, генподрядчиком и заказчиком-застройщиком по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11); приемка объекта приемочной комиссией по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14).

Из вышеуказанных работ выполнен монтаж металлоконструкций на сумму 21.225.187 руб. 01 коп, что составляет 98,8% от общего объема работ по договору.

Гидроиспытания резервуаров 2 (двух) РВС-10 000 мЗ до настоящего времени не выполнены, акты по форме КС-11 и КС-14 до настоящего времени не подписаны.

Согласно пункту 5.1.3 договора (пункт, следующий за пунктом 5.1.2 договора), оплата стоимости работ, выполненных субсубподрядчиком за отчетный период (или несколько отчетных периодов), производится в размере 95% от стоимости предъявленных к оплате работ за вычетом всей суммы фактически выплаченного аванса (включая суммы дополнительного авансирования), предусмотренного подпунктом 5.1.1. настоящего пункта.

Субсубподрядчик сдал, а субподрядчик принял работы по договору согласно актам о приемке выполненных работ: КС-2 № 1 от 17.08.2012 на сумму 1.797.185 руб. 01 коп; КС-2 № 2 от 20.09.2012 на сумму 6.055.303 руб.; КС-2 № 3 от 20.10.2012 на сумму 5.557.062 руб.; КС-2 № 4 от 20.11.2012 на сумму 2.256.167 руб.; КС-2 № 5 от 30.12.2012 на сумму 5.559.470 руб.; на общую сумму 21.225.187 руб. 01 коп.

Таким образом, истцом обязательства по договору в полном объеме не исполнены, а именно субсубподрядчик не выполнил работы по монтажу металлоконструкций на сумму 256.193 руб. 99 коп.

Кроме того, субсубподрядчиком не выполнены работы по проведению гидроиспытаний 2 резервуаров РВС-10 000 м3, предусмотренные Договором, которые согласно пункту 4.1.3. должны были быть выполнены в срок не позднее 15.05.2013.

В соответствии с пунктом 5.4. договора в случае нарушения субсубподрядчиком по его вине сроков выполнения, предусмотренных графиком производства работ более, чем на 10 дней субподрядчик вправе оплатить работы, выполненные с нарушением данного срока, по цене, сниженной на 30% от стоимости невыполненных в надлежащий срок работ. Применение указанной санкции к субсубподрядчику не лишает субподрядчика права предъявить субсубподрядчику требование об уплате штрафных санкций, предусмотренных разделом 14 настоящего договора.

Согласно пункту 4.2. договора работы выполняются субсубподрядчиком строго в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2 к настоящему договору).

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 03.03.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что невыполнение работ по монтажу металлоконструкций на сумму 256.193 руб. 99 коп. связано с неисполнением обязанностей ответчика, отклоняется, поскольку работы истцом в соответствии со ст. 716, 719 ГК РФ не приостановлены, следовательно, истец утратил право ссылаться на указанные в апелляционной жалобе обстоятельства.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что истец не оспаривает факт невыполнения выше указанных работ.

Исходя из п. 4.1.3, 4.2, 5.4 договора, его стороны согласовали основания для изменения цены работ ответчиком в одностороннем внесудебном порядке без подписания соглашения сторон договора только лишь на основании просрочки истца более 10 дней от сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ.

В контррасчете задолженности ответчик указывает суду следующее. Согласно графику производства работ и актам по форме КС-2, представленных истцом в материалы дела, субсубподрядчиком нарушены сроки по монтажу металлоконструкций резервуаров РВС-10 000 м3 и проведению гидроиспытаний резервуаров РВС-10 000 м3 более, чем на 10 дней.

Как следует из акта КС-2 № 5 от 30.12.2015 работы на сумму 5.559.470 руб. выполнены не в установленный графиком производства работ срок.

Учитывая вышеизложенное, согласно п. 5.4. Договора, оплате выполненных по акту КС-2 № 5 от 30.12.2015г. работ подлежит сумма, сниженная на 30% от стоимости невыполненных в надлежащий срок работ: 5.559.470 руб.  - 30% = 3.891.629 руб. С учетом положений пункта 4.2, 5.4. договора, графика производства работ и дат фактической сдачи работ, которые определены в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ (форма КС-2), цена выполненных в срок работ составляет 15.665.717 руб. 01 коп.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, о применении срока давности для снижении цены работы на основании п. 5.4 договора, отклоняется, поскольку данное право ответчик, может реализовать при оплате выполненных работ, в связи с чем положение п. 5.4 договора является акцессорным к обязательству ответчика оплаты выполненных работ, в соответствии с п. 1 ст. 207 ГК РФ срок давности по применению указанного выше пункта договора не истек.

Таким образом, вопреки мнению истца, с учетом положений пункта 4.2, 5.4. договора, графика производства работ и дат фактической сдачи работ, которые определены в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ (форма КС-2), цена выполненных работ составляет 19.557.346 руб. 01 коп.

Принимая во внимание, что сторонами не оспаривается общая сумма оплаченных работ 20.163.927 руб. 66 коп., переплата ЗАО «Роснефтегазмонтаж» составляет 606 581 руб. 65 коп.

Условия договора содержат положения о гарантийном удержании, касающиеся порядка оплаты выполненных работ, на предмет проверки ошибочного довода истца о наступлении срока платежа (о наличии просроченной задолженности).

Гидроиспытания резервуаров 2 РВС-10 000м3 не выполнены. Согласно пункту 5 статьи 753 ГК РФ: в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. Таким образом, качество работ может не соответствовать условиям договора и строительным нормам.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о невыполнении гидроиспытаний резервуаров 2 РВС-10 000м3, отклоняется, поскольку документального подтверждения выполнения данных работ истцом не представлено, в данной части работы на приемку не передавались, акт о приемки выполнения работ не направлялся.

Как следует из пункта 5.1.3. договора, сумма в размере 5 % стоимости работ уплачивается субсубподрядчику в течение 20 рабочих дней после приемки объекта приемочной комиссией и подписания актов по форме №№ КС-11, КС-14, передачи субподрядчику всей исполнительной документации на работы по акту приема-передачи, а также устранения всех недостатков результатов работ, выявленных при приемке объекта.

В материалах дела отсутствует подписанный между сторонами договора акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 или КС-14.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N301-ЭС16-4469.

Кроме того, согласно Постановлениям Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 № 71а и от 11.11.1999 № 100 акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором и применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда.

Как следует из материалов дела, в силу п. 2.1. договора истец производил работы по монтажу металлоконструкций двух резервуаров вертикальных стальных.

Согласно подпункту 3.1 подпункта 3 ГОСТ 31385-2016 резервуар вертикальный стальной - это наземное строительное сооружение, предназначенное для приема, хранения, измерения объема и выдачи жидкости.

В соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ сооружение является объектом капитального строительства.

Таким образом, акт законченного строительством объекта (КС-11), подписание которого предусмотрено пунктом 5.1.3. договора для такого рода строительных работ, сторонами не подписан.

Кроме того, истец не представил в материалы дела доказательство передачи ответчику исполнительной документации по выполненным работам.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что истец не может влиять на подписания акта по форме КС-11, в связи с чем срок для оплаты выполненных работ наступил, отклоняется, поскольку в связи с нарушением взятых на себя обязательств по передачи исполнительной документации, а также не выполнении работ в полном объеме привело к задержке подписания акта по форме КС-11.

В качестве правового основания требования, истец ссылается на определение Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2016 по делу № А40-242938/15-126-1840, согласно которому между ЗАО «Роснефтегазмонтаж» и заказчиком ФГУП «Резервстрой» Росрезерва заключено мировое соглашение. Из пункта 10 которого следует, что все обязательства сторон по договору субподряда № 17-УРС-12 от 16.08.2012 считаются выполненными в полном объеме, в том числе субподрядные работы и обязательства по оплате.

Истец ошибочно делает вывод, что ФГУП «Резервстрой» Росрезерва принял все работы у ЗАО «Роснефтегазмонтаж» по договору субподряда № 17-УРС-12 от 16.08.2012 без замечаний и, следовательно, у ЗАО «Роснефтегазмонтаж» есть неисполненное до настоящего времени обязательство перед ООО «ПМП «Металлургмонтаж» по Договору в сумме 1.061.259 руб. 35 коп.

Договором № 17-УРС-12 от 16.08.2012, заключенным между ФГУП «Резервстрой» Росрезерва и ЗАО «Роснефтегазмонтаж», последний взял на себя обязательство выполнить работы на объекте «Резервуары вертикальные стальные РВСП-10000 (2шт.) ФГКУ комбинат «Новатор» Росрезерва, подлежащее строительству (реконструкции), находящееся по адресу: 

<

...>.

Однако, договором, заключенным между истцом и ответчиком, предусмотрен иной предмет работ на объекте: «Резервуары вертикальные стальные РВС-10000 ФГКУ комбинат «Гигант» Росрезерва, подлежащее строительству (реконструкции), находящееся по адресу: 

<

...>.

Следовательно, принятие и оплата заказчиком выполненных ЗАО «Роснефтегазмонтаж» работ по договору № 17-УРС-12 от 16.08.2012 никак не связано с исполнением обязательств, предусмотренных договором, на котором основывает свое требование истец.

Тем не менее, между ЗАО «Роснефтегазмонтаж» и ФГУП «Резервстрой» Росрезерва заключен договор № 04-УРС1-12 от 04.05.2012, на выполнение части работ из которого по договору в качестве субсубподрядчика как раз и приняло на себя ООО «ПМП «Металлургмонтаж».

Указывая в качестве основания требований нарушение обязательств по качеству и срокам выполнения работ, ФГУП «Резервстрой» Росрезерва обратилось в суд с исковым заявлением в адрес ЗАО «Роснефтегазмонтаж» по договору № 04-УРС1-12 от 04.05.2012 (дело № А40-242938/15-126-1840).

Как следует из пункта 4.1. мирового соглашения по делу № А40-242938/15-126-1840, ФГУП «Резервстрой» Росрезерва полностью отказывается от требований в отношении ЗАО «Роснефтегазмонтаж» по договору № 04-УРС1-12 от 04.05.2012.

В тоже время ЗАО «Роснефтегазмонтаж» отказывается от права требования с ФГУП «Резервстрой» Росрезерва дебиторской задолженности по договору № 04-УРС1-12 от 04.05.2012 в размере 8.132.186 руб. 90 коп. и любых процентов и неустоек по нему.

Принимая во внимание вышеизложенное, путем заключения мирового соглашения между ЗАО «Роснефтегазмонтаж» и ФГУП «Резервстрой» Росрезерва обязательства по договору № 04-УРС1-12 от 04.05.2012 считаются исполненными.

По фактическим же обстоятельствам, как следует из материалов дела № А40-242938/15-126-1840, обязательства, принятые на себя по Договору ООО «ПМП «Металлургмонтаж» в качестве субсубподрядчика выполнены несвоевременно и не в полном объеме.

Довод истца изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о не выполнении истцом работ в срок и не в полном объеме, отклоняется, поскольку доказательств выполнения работ в части гидроиспытаний резервуаров 2 РВС-10 000м3 и монтажу металлоконструкций на сумму 256.193 руб. 99 коп. в материалы дела не представлено, из акта КС-2 N 5 от 30.12.2012 следует о нарушении срока выполнения работ, в связи с чем в материалами дела подтверждается не надлежащее исполнения обязательств истцом по договору.

Таким образом, требование истца о взыскании 1.061.259 руб. 35 коп. задолженности по договору является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Требования истца о взыскании неустойки в размере 1.061.259 руб. 35 коп. является акцессорным (дополнительным) по отношению к основному требованию, в связи с чем, также удовлетворению не подлежит.

Встречные исковые требования о взыскании 221.555.395 руб. 11 коп., составляющих в том числе переплату по договору №51К-0712 от 01.08.2012 в размере 606.581 руб. 65 коп., неустойку в размере 220.948.813 руб. 46 коп. удовлетворению не подлежат, в связи с пропуском истцом срока исковой давности.

Во встречном исковой заявлении ЗАО «Роснефтегазмонтаж» указывает, что в сентябре 2015 года им направлена претензия о взыскании с ООО «ПМП «Металлургмонтаж» неустойки за период с 21.10.2015 по 08.09.2015 в размере 112.992.064 руб. 06 коп. Несмотря на то, что данный документ фактически направлен не был, а дата исчисления указанная ответчиком содержит ошибку в годе, утверждение о направлении претензии и расчет количества дней просрочки от суммы 112.992.064 руб. 06 коп. указывает на то, что ответчику за 1052 дня до даты направления претензии 08.09.2015 было известно о нарушении своих прав.

Следовательно, истцом пропущен срок исковой давности. Указанный срок истекает 22.10.2015, то есть за 2,5 года до подачи иска.

Согласно ч.2 ст.199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Учитывая вышеизложенное, встречные исковые требования не подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 05.10.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2018 по делу № А40-85909/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

 А.А. Комаров