ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-10534/2019

Дело № А40-51937/17

г. Москва

22 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ДЕДАЛ" на решение  Арбитражного суда г.Москвы от 14.01.2019 по делу №А40-51937/17, принятое судьей Никоновой О.И. (105-514),

по иску АО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ДЕДАЛ" (141980,

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Дата регистрации 24.01.2008) ответчик: ООО "ЦЕНТР БЕЗОПАСНОСТИ ИНФОРМАЦИИ "МАСКОМ" (119607, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Дата регистрации 09.12.2002), третье лицо: 1) ФГУП «ЦЭНКИ», 2) ООО «М-СОФТ», о взыскании 21 803 798 руб. 12 коп. задолженности по договору №03/2013-7595/12/440130 от 15.01.2013г.,  встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 15.02.2019, ФИО3 по доверенности от 09.01.2019,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 05.06.2017, ФИО5 по доверенности от 26.09.2016,

от третьего лица: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ДЕДАЛ" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ООО "ЦЕНТР БЕЗОПАСНОСТИ ИНФОРМАЦИИ "МАСКОМ" (далее – ответчик) с исковым заявлением о взыскании 21 803 798 руб. 12 коп. задолженности по договору №03/2013-7595/12/440130 от 15.01.2013г.

ООО "ЦЕНТР БЕЗОПАСНОСТИ ИНФОРМАЦИИ "МАСКОМ" заявило встречный иск о взыскании убытков в размере 19 868 160 руб., неустойки предусмотренной пунктом 8.4. договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г., в сумме 1986 816 (один миллион девятьсот восемьдесят шесть тысяч восемьсот шестнадцать) рублей.

Решением от 14.01.2019 Арбитражный суд города Москвы по настоящему делу в иске отказал, встречный иск удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить в удовлетворении встречных требований  отказать в полном объёме.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 14.01.2019 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 15 января 2013 года между Акционерным обществом «Научно-производственный комплекс «Дедал» (АО «НПК «Дедал») и Обществом с ограниченной ответственностью «Центр безопасности информации «МАСКОМ» (ООО «ЦБИ «МАСКОМ») был заключён Договор на выполнение опытно-конструкторской работы № 03/2013-7595/12/440130, действующий в редакции Дополнительного соглашения № 3 от 30.06.2015 (далее по тексту — Договор).

Согласно п. 1.1 Договора АО «НПК «Дедал», являясь Исполнителем, приняло на себя обязательство «выполнить в соответствии с условиями договора составную часть опытно-конструкторской работы (СЧ ОКР) и своевременно сдать Заказчику», а ООО «ЦБИ «МАСКОМ», являясь Заказчиком, приняло на себя обязательство «принять и оплатить СЧ ОКР»

В соответствии с пунктом 2.2 Договора «Содержание СЧ ОКР и сроки выполнения определяются ведомостью исполнения (Приложение № 2 к договору)». Приложение № 2 к Договору, в свою очередь, действует в редакции Дополнительного соглашения № 3 от 30.06.2015.

Разделом 5 Договора предусмотрен порядок сдачи и приёмки выполненных работ, согласно пункту 5.4 которого «Заказчик после получения, в соответствии с ведомостью исполнения, отчётных документов принимает выполненные работы или предъявляет Исполнителю обоснованные замечания и претензии по результатам выполнения СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) в случае обнаружения факта отступления Исполнителем от условий договора. В данном случае составляется двусторонний акт с перечнем недостатков и сроками их устранения».

При этом, согласно пункту 4.3 Договора «датой исполнения обязательств Исполнителя по этапам договора является дата утверждения Заказчиком акта приёмки этапа СЧ ОКР. Датой исполнения обязательств Исполнителя по договору в целом считается дата утверждения Заказчиком акта приёмки заключительного этапа СЧ ОКР при условии выполнения обязательств по всем этапам, указанным в ведомости исполнения».

Истец указывает на выполнением работ согласно условиям договора и ссылается на -№94 от 25.10.2013 г.;

- №95 от 25.10.2013 г.;

- №61 от 15.10.2014 г.;

- №25 от 03.07.2015, а также приложения к указанным выше актам:

- Технический акт от 25.10.2013 г.;

- Технический акт от 25.10.2013 г.;

- Технический акт от 15.10.2014 г.;

- Технический акт от 03.07.2015.

Ответчик ссылается на претензии и возражения по качеству переданного АО «НПК «Дедал»   СПО АИС КСБ и СПО УТК со стороны ООО ЦБИ «МАСКОМ».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2018 года по делу было назначено проведение судебной экспертизы, проведение которой поручено эксперту Национального центра «Независимой Экспертизы Исследований и Сертификации» ФИО6. (высшее образование).

Перед экспертом ставятся следующие вопросы:

-соответствует ли разработанное Акционерным обществом «Научно-производственный комплекс «Дедал» программное обеспечение техническому заданию и условиям договора №03/2013-7595/12/440130 от 15.01.2013? Имеются ли какие либо недостатки в программном обеспечении, разработанном АО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС"ДЕДАЛ" в соответствии с техническим заданием к   №03/2013-7595/12/440130 от 15.01.2013г.?

-возможно ли использование созданного программного обеспечения по назначению?       Как следует  из заключения  Национального  центра  «Независимой  Экспертизы исследований и Сертификации» за подписью эксперта ФИО7, поступившего в Арбитражный суд города Москвы от 03 августа 2018 г. при ответе на поставленные судом вопросы эксперт пришел к следующим выводам:

1.При   ответе   на    вопрос   1   эксперт    ответил,   что   разработанное   АО   "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ДЕДАЛ" программное обеспечение не соответствует техническому заданию и условиям договора №03/2013-7595/12/440130 от 15.01.2013 по следующим пунктам ТЗ: 3.1.2, 3.1.2.1, 3.1.3.12, 3.2.1,   3.2.1.2, 3.1.3,  3.2.1.4, 3.2.1.5.1,     3.2.1.5.2-3.2.1.9.4, 3.2.2.8, 3.2.2.9-3.2.2.12, 3.2.2.18, 3.2.2.21, 3.5.2.2- 3.5.2.11, 3.6.2.1, 3.6.2.2, 5.3.2, 5.4.1-5.4.3, 5.4.6.1, 7.2.1.

Имеются недостатки в программном обеспечении - функционал реализован не в полном объеме, отсутствует дистрибутив для установки и настройки СПО АИС КСБ И СПО УТК.

2.При    ответе   на    вопрос   2   эксперт    ответил,   что   использование   созданного   АО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ДЕДАЛ" программного обеспечения по назначению невозможно.

Как указано в акте осмотра, составленного экспертом ФИО7 б/н от 25 июня 2018 г. судебная экспертиза проведена с использованием стенда имитатора МСШЕ.425 966. 001, состоящего из комплекта оборудования произведенного АО НПК «Дедал» и АРМ на базе ПК. Из текста заключения следует, что ноутбук Apple MacBook при использовании стенда имитатора МСШЕ.425 966. 001 не применялся. Из текста акта также усматривается, что представители АО НПК «Дедал» были уведомлены о дате и времени проведении экспертного исследования, но на осмотре оборудования и в процессе производства экспертизы не присутствовали, что АО НПК «Дедал» не оспаривается.

В экспертном заключении указывается на отсутствие части предусмотренного ТЗ программного дистрибутива и отсутствие взаимосвязи отсутствующих модулей СПО АИС КСБ и СПО УТК с модулями имеющимися в наличии. Выводы, изложенные в экспертном заключении, подтверждают выводы, изложенные в протоколе встречи специалистов от 06 июня 2016 г., что подтверждается на странице 65 экспертного заключения.

Эксперт вызывался в судебное заседание для дачи пояснений по  данному им заключению.

Эксперт в судебном заседании подтвердил результаты экспертизы, ответил на вопросы ответчика.

Достоверность выводов и правильность методик, примененных экспертом ответчиком документально не опровергнуты. Объекты-аналоги подобраны экспертом обосновано с применением корректировок при необходимости.

Выводы судебной экспертизы, опровергают доводы АО НПК «Дедал» о полном и надлежащем исполнении работ по договору №03/2013-7595/12/440130 от 15.01.2013 г.

Как следует из протокола встречи специалистов ООО «ЦБИ «МАСКОМ» со специалистами АО «НПК «Дедал» от 06 июня 2016 на встрече экспертной комиссии по устранению недостатков СПО АИС КСБ, поставленного АО НПК «Дедал», была подтверждена неработоспособность поставленного СПО, несоответствие СПО АИС КСБ требованиям технического задания (ТЗ) по Договору, а также отсутствие в АО НПК «Дедал» специалистов, способных доработать СПО АИС КСБ.

По результатам встречи участники с обеих сторон пришли к выводам, что СПО АИС КСБ невозможно применять на площадках космодрома Восточный в связи с тем, что версия оборудования КСУД, установленного на площадках не совместима с СПО АИС КСБ, а так же что выполнение доработок СПО АИС КСБ невозможно в связи с отсутствием соответствующих специалистов в АО НПК «Дедал».

Вместе с тем, как следует из протокола встречи специалистов ООО ЦБИ «МАСКОМ» со специалистами АО НПК «Дедал» от 06 июня 2016 г., специалисты в АО НПК «Дедал» приняли на себя обязательство до 15.08.2016 г. выпустить версию СПО АИС КСБ, полностью удовлетворяющего требованиям ТЗ.

Однако с 15.08.2016 и до настоящего времени АО НПК «Дедал», в нарушение договоренностей и условий договора, не предоставил в ООО ЦБИ «МАСКОМ» СПО АИС КСБ, удовлетворяющее требованиям ТЗ и безосновательно отрицает наличие недостатков СПО АИС КСБ и СПО УТК.

18 августа 2016 г., то есть по истечении установленного протоколом от 06 июня 2016 г. сроком, между ООО «ЦБИ «МАСКОМ» и ООО «М Софт» был заключен договор № МС-01/2016 по созданию программного обеспечения (СПО АИС КСБ и СПО УТК).

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Согласно ст. 310 ГК РФ не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение   опытно-конструкторских   и   технологических   работ   -   разработать   образец   нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Согласно абзацу второму статьи 773 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору на выполнение опытно-конструкторских работ исполнитель обязан выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности суд считает требования истца не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Безусловные доказательства выполнения АО НПК «Дедал» работ согласно условиям договора и ТЗ в материалах дела отсутствуют.

Заключение эксперта ФИО7 свидетельствует о том, что работы выполнены не качественно, использование результата работ невозможно.

ООО «ЦБИ «МАСКОМ» заявило встречный иск о взыскании убытков в сумме 19 868 160 рублей, понесенных в связи с ненадлежащим исполнением по договору № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г. и неустойки предусмотренной пунктом 8.4. договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г., в сумме 1986 816 (один миллион девятьсот восемьдесят шесть тысяч восемьсот шестнадцать) рублей

В соответствии с пунктом 1.1. Договора АО НПК «Дедал» обязался выполнить составную часть опытно-конструкторской работы - (СЧ ОКР), на тему «Создание обеспечивающих объектов, средств и систем НКИ космодрома «Восточный» в части -инженерные и технические средства охраны». Договором предусматривалась обязанность АО «НПК «Дедал» по созданию: рабочей документации в части инженерные и технические средства охраны (этап 1.1. «Ведомости исполнения» Приложение №2 к Договору), изготовление опытных образцов (этапы 1.2. и 1.3. «Ведомости исполнения» Приложение №2 к Договору), изготовление и поставка оборудования и специального программного обеспечения (СПО) «АИС КСБ» (этап 1.4. «Ведомости исполнения» Приложение №2 к Договору), установка указанного СПО на объекты космодрома «Восточный», участие в проведении совместных АИ (Автономных Испытаний) и КИ (Комплексных Испытаний) (этапы 1.5. и 1.6. «Ведомости исполнения» Приложение №2 к Договору).

Как следует из пункта 1.2. Договора основанием для заключения Договора являются:

- Государственный контракт от 17.12.2012 № 924-7595/12 по теме «Создание обеспечивающих объектов, средств и систем НКИ космодрома «Восточный», шифр ОКР «НКИ -Восток», заключенный между Федеральным космическим агентством и ФГУП «ЦЭНКИ»;

- Договор № 03/2013-7595/12 заключенный между ФГУП «ЦЭНКИ» и ООО ЦБИ «МАСКОМ»;

- ТехническоезаданиенаОКРот01.10.2012№7595/12«Создание обеспечивающих объектов, средств и систем НКИ космодрома «Восточный».

В соответствии с пунктами 2.1., 2.2. Договора составная часть опытно-конструкторской работы - (СЧ ОКР), должна была быть выполнена АО НПК «Дедал» в полном соответствии с требованиями технического задания - (ТЗ) на СЧ ОКР -(Приложение №1 к Договору) с содержанием и в сроки указанные в «Ведомости исполнения» Приложение №2 к Договору и сдана ООО ЦБИ «МАСКОМ» в соответствии с требованиями предусмотренными пунктами 5.1. - 5.6. Договора.

Как указано в пункте 7.2. Договора на выполнение опытно-конструкторской работы № 03/2013-7595/12/440130, права на РНТД (результаты научно-технической деятельности), полученные при выполнении СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР), принадлежат Российской Федерации, от имени которой выступает заказчик - ООО ЦБИ «МАСКОМ».

Вместе с тем, как усматривается из текста решения Федерального космического агентства АИ-359-р от 14.09.2015 г. (далее - Решение), «Об уточнении порядка и сроков выполнения ОКР «НКИ-Восток» - «6 связи с отсутствием мест для размещения учебно-тренировочного комплекса (УТК) комплексной системы безопасности (КСБ) космодрома «Восточный» этап 4.4. принять по факту выполнения работ в октябре 2015 года. Этапы 4.5. и 4.6. исключить в связи со строительной неготовностью объектов КСБ к проведению АИ (Автономных испытаний) и КИ (Комплексных испытаний)» (абз. 3, стр. 3 и пункт № 3 Решения). По факту принятия указанного Решения проведение автономных и комплексных испытаний согласно этапов 1.5. и 1.6. договора № 03/2013-7595/12 от 14.01.2013 заключенному между ФГУП «ЦЭНКИ» и ООО «ЦБИ «МАСКОМ» перенесено на 2018 год.

В связи с подготовкой к принятию Решения Федерального космического агентства, Дополнительным соглашением №2 от 19.06.2015 г. к договору № 03/2013-7595/12 от 14.01.2013 заключенному между ФГУП «ЦЭНКИ» и ООО «ЦБИ «МАСКОМ» из Приложения №1 (Ведомость исполнения) исключены этапы 1.5. и 1.6.

Поскольку договор № 03/2013-7595/12 от 14.01.2013 заключенный между ФГУП «ЦЭНКИ» и ООО «ЦБИ «МАСКОМ» является одним из оснований для заключения между заказчиком и исполнителем договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г., между АО НПК «Дедал» и ООО «ЦБИ «МАСКОМ» было заключено дополнительное соглашение №3 от 30 июня 2015 г. к Договору, которым «Ведомость исполнения» Приложение №2 к Договору признана утратившей силу. Вместе с тем сторонами Договора согласована новая «Ведомость исполнения» Приложение №1 к Дополнительному соглашению №3 от 30 июня 2015 г. к Договору, согласно которой этапы 1.5. и 1.6. предусматривающие проведение АИ (Автономных испытаний) и КИ (Комплексных испытаний) из состава работ по договору исключены.

В этой связи ООО «ЦБИ «МАСКОМ» не имело возможности проверить в ходе АИ (Автономных Испытаний), совместно       с оборудованием Специальное Программное Обеспечение - (СПО «АИС КСБ»), поставленное АО «НПК «Дедал».

Входе        внутреннеготестированияпрограммногообеспеченияна предмет совместимости с оборудованием поставленным АО «НПК «Дедал», ООО «ЦБИ «МАСКОМ» выявило неработоспособность поставленного СПО «АИС КСБ» и обратилось с требованием к поставщику СПО - АО «НПК «Дедал» о собрании экспертной комиссии по устранению недостатков СПО «АИС КСБ». Данное обстоятельство нашло отражение в протоколе от 06 июня 2016 экспертной комиссии по устранению недостатков СПО «АИС КСБ» поставленного АО «НПК «Дедал» в ООО «ЦБИ «МАСКОМ».

06 июня 2016 состоялась встреча экспертной комиссии по устранению недостатков СПО «АИС КСБ» поставленного АО «НПК «Дедал» в ООО «ЦБИ «МАСКОМ» в ходе, которой была подтверждена неработоспособность поставленного СПО, несоответствие СПО «АИС КСБ» требованиям технического задания (ТЗ) по Договору и отсутствие в АО «НПК «Дедал» специалистов, способных доработать СПО «АИС КСБ».

В числе рассмотренных комиссией вопросов были вопросы по:

- определению готовности СПО «АИС КСБ» к осуществлению пуско-наладочных работ на площадках космодрома «Восточный».

-определению сроков по выполнению работ по реализации КСУД (контроллеры системы удаленного доступа) в СПО «АИС КСБ» специалистами АО «НПК «Дедал».

По результатам встречи участники с обеих сторон пришли к выводам, что СПО «АИС КСБ» невозможно применять на площадках космодрома Восточный в связи с тем, что версия оборудования КСУД, установленного на площадках не совместима с СПО «АИС КСБ», а так же что выполнение доработок СПО «АИС КСБ» невозможно в связи с отсутствием соответствующих специалистов в АО «НПК «Дедал».

Вместе с тем, как следует из протокола встречи специалистов ООО «ЦБИ «МАСКОМ» со специалистами АО «НПК «Дедал» от Об июня 2016 г., специалисты в АО «НПК «Дедал» приняли на себя обязательство до 15.08.2016 г. выпустить версию СПО «АИС КСБ», полностью удовлетворяющего требованиям ТЗ.

Однако с 15.08.2016 и до настоящего времени АО «НПК «Дедал», в нарушение договоренностей и условий договора, не предоставил в ООО «ЦБИ «МАСКОМ» СПО «АИС КСБ», удовлетворяющее требованиям ТЗ.

В связи с бездействием АО «НПК «Дедал» в вопросе устранения недостатков СПО «АИС КСБ», ООО «ЦБИ «МАСКОМ» обратилось в экспертную организацию (Автономная некоммерческая организация Центр исследований, сертификации и технических испытаний «Независимая Экспертиза», ОГРН 

<

***>), поставив на разрешение экспертов вопрос о соответствии поставленного СПО «АИС КСБ» условиям ТЗ по Договору. В результате проведенных исследований, экспертная организация представило экспертное заключение №7506 от 02 ноября 2016 г. Согласно выводам, сделанным по итогам экспертного исследования:

- Представленное на экспертизу программное обеспечение СПО АИС КСБ, разработанное и поставленное АО «НПК «Дедал» по договору №03/2013-7595/12/440130 от 15.01.2013, не соответствует требованиям технического задания (Приложение №1 к договору 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г.).

- Представленное на экспертизу программное обеспечение - СПО АИС КСБ, не соответствует требованиям технического задания к договору по пунктам: 3.1.2, 3.1.2.1, 3.1.3.12, 3.2.1.1, 3.2.1.2, 3.2.1.4, 3.2.1.5 -3.2.1.9.4, 3.2.2.8, 3.2.2.9, 3.2.2.10, 3.2.2.11, 3.2.2.12, 3.2.2.13, 3.2.2.14, 3.2.2.15, 3.2.2.16, 3.2.2.17, 3.2.2.18, 3.5.2.2, 3.5.2.3, 3.5.2.4-3.5.2.11, 3.7.1.5, 5.3.2, 5.4.1, 5.4.2, 5.4.3.1-5.4.3.2, 7.2.1.

Причина - программное обеспечение поставлено не в полном объеме (отсутствуютнеобходимые динамические библиотеки, программы и компоненты), АИС КСБ несопровождаетсянеобходимымиинструкциями/указаниямипо настройке/диагностике взаимодействия подсистем АИС КСБ друг с другом и иными информационными системами (например, ПАК «Кедр», ССОИ).

Представленные на компакт-диске ГКАЖ.00022 данные не могут быть признаны экспертом как компоненты программного обеспечения учебно-тренировочного комплекса по причинам, изложенным выше (отсутствие необходимых инструкций/указаний по настройке/диагностике ПО, несоответствие по комплектации и наименованию файлов модулей СПО сведениям, изложенным в технической документации).

Таким образом, в связи с несоответствием СПО АИС КСБ разделу 3 и 5 технического задания, а именно, указанным в настоящем разделе пунктам технического задания, применение данного ПО в разрабатываемом по договору №03/2013-7595/12/440130 от 15.01.2013 ОКР невозможно в виду его неработоспособности.

Следовательно СПО «АИС КСБ» находится в неработоспособном состоянии и не может осуществлять тот функционал, который предполагает Техническое задание на составную часть ОКР «Создание обеспечивающих объектов, средств и систем НКИ космодрома «Восточный» оформленное в виде Приложения №1 к договору 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г.

Перед экспертной организацией также был поставлен вопрос рассчитать рыночную стоимость затрат на создание ПО, отвечающего требованиям технического задания оформленного в виде Приложения №1 к договору 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г.

Ответ экспертной организации на данный вопрос был представлен в следующем виде:

В связи с тем, что АИС КСБ включало в свой состав программное обеспечение подсистем АИС КСБ, в т.ч. пунктов мониторинга объектов (ПМО), и учебно-тренировочного комплекса (УТК), то рыночная стоимость затрат на создание ПО, отвечающего требованиям технического задания, составила:

-Для подсистем АИС КСБ (с учетом ПМО): 17 685 402, 89 (семнадцать миллионов шестьсот восемьдесят пять тысяч четыреста два) рублей 89 коп

-Для СПО УТК: 1 421 531, 11 (один миллион четыреста двадцать одна тысяча пятьсоттридцать один) рублей 11 коп.

Всего: 19 106 934, 00 (девятнадцать миллионов сто шесть тысяч девятьсот тридцать четыре) рублей 00 коп.

В связи с неработоспособностью СПО «АИС КСБ» ранее поставленного АО «НПК «Дедал» по договору № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г., ООО «ЦБИ «МАСКОМ» заключило договор № МС-01/2016 от 18 августа 2016 г. с ООО «М Софт» на выполнение комплекса работ по разработке и созданию программного обеспечения (СПО АИС КСБ) соответствующего требованиям аналогичным техническому заданию, оформленному в виде Приложения №1 к договору 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г. в части создания СПО «АИС КСБ».

Пунктом 4.1.1. договора № МС-01/2016 от 18 августа 2016 г. предусмотрена оплата разработки подчасти АИС КСБ: программно-аппаратный комплекс и программно-аппаратные стыковочные модули пунктов мониторинга объектов (ПМО), в объёме согласно п. 3.1.1. Технического задания, в сумме 18 233 160 (Восемнадцать миллионов двести тридцать три тысячи сто шестьдесят) рублей 00 коп.

Пунктом 4.1.2. договора № МС-01/2016 от 18 августа 2016 г. предусмотрена оплата разработки подчасти АИС КСБ: учебно-тренировочный комплекс (УТК), в объёме согласно п. 3.1.1 Технического задания, на сумму 1 635 000 (один миллион шестьсот тридцать пять тысяч) рублей 00 коп.

В соответствии с пунктом 4.1. договора № МС-01/2016 от 18 августа 2016 г. общая стоимость работ по настоящему Договору составляет 19 868 160 (Девятнадцать миллионов восемьсот шестьдесят восемь тысяч сто шестьдесят) рублей 00 коп.

В настоящий момент ООО «ЦБИ «МАСКОМ» приняло от ООО «М Софт» по договору № МС-01/2016 от 18 августа 2016 г. все работы по этапу 1 (Приложения №2), связанные с разработкой программно-аппаратного комплекса и программно-аппаратных стыковочных модулей пунктов мониторинга объектов - ПМО, разработкой исполнительной документации, а также проведены автономные испытания ПМО и комплексная приёмка выполненных работ.. Стоимость работ по созданию СПО АИС КСБ в подчасти ПМО составила 18 233 160 (Восемнадцать миллионов двести тридцать три тысячи сто шестьдесят) рублей 00 коп.

Кроме того подлежат приемке и оплате работы по созданию и предоставлению прав на ПО учебно-тренировочный комплекс (СПО УТК) в сумме 1 635 000 (один миллион шестьсот тридцать пять тысяч) рублей 00 коп.

Как усматривается из условий пункта 3.1. договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г. с учетом изменений внесенных дополнительным соглашением №3 от 30 июня 2015 г. общая стоимость работ по договору составила 86 311 700 рублей. Вместе с тем стоимость работ по созданию и поставке СПО АИС КСБ в тексте вышеуказанного договора не выделена отдельной суммой.

ООО «ЦБИ «МАСКОМ» понес убытки, в сумме 19 868 160 (Девятнадцать миллионов восемьсот шестьдесят восемь тысяч сто шестьдесят) рублей 00 коп., связанные с оплатой работ ООО «М Софт» по созданию нового программного обеспечения (СПО АИС КСБ) по договору № МС-01/2016 от 18 августа 2016 г. взамен неработоспособного СПО АИС КСБ, поставленного АО «НПК «Дедал».

Статьей 777 ГК РФ предусмотрено, что исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401).

Исполнитель обязан возместить убытки, причиненные им заказчику, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору. Упущенная выгода подлежит возмещению в случаях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 8.2. договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г. исполнитель несет ответственность за качество и сроки выполняемых работ.

Пунктом 8.3. договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г. предусмотрено полное возмещение ущерба причиненного другой стороне договора, при этом виновная сторона не освобождается от выполнения условий договора.

Пунктом 5.6. договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г. предусмотрено, что в случае не соответствия результатов СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) условиям договора устранение недостатков производится исполнителем - АО «НПК «Дедал» за свой счет.

Абзацем б пункта б.З. договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г. предусмотрено, что исполнитель обязан своими силами и за свой счет устранять допущенные в выполненных работах недостатки, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в договоре.

Таким образом, взаимосвязанные положения пункта 5.6. и абзаца 6 пункта 6.3. Договора № 03/2013-7595/12/440130 соответствуют закрепленному в статье 777 ГК РФ общему правилу об ответственности исполнителя по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Пунктом 8.4. договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г. предусмотрено, что в случае не устранения недостатков (дефектов) в согласованные сроки Исполнитель уплачивает Заказчику неустойку в размере 10 процентов стоимости работ по их устранению.

Как следует из положений статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Указанная правовая позиция изложена в пунктах 12 и 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Статья 15 ГК РФ предусматривает, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Как следует из пунктов 1, 2, 3 и 5 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместитькредиторуубытки,причиненныенеисполнениемилиненадлежащим исполнением обязательства.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Как указано в пункте 5 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г.     N7     "О     применении     судами     некоторых     положений     Гражданского     кодекса     Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В соответствии с положениями статьи 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

ООО «ЦБИ «МАСКОМ» понесло убытки в виде реального ущерба, в сумме 19 868 160 (Девятнадцать миллионов восемьсот шестьдесят восемь тысяч сто шестьдесят) рублей 00 коп. а так же имеет право на уплату неустойки предусмотренной пунктом 8.4. договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г. в сумме 1986 816 (один миллион девятьсот восемьдесят шесть тысяч восемьсот шестнадцать) рублей

АО НПК «Дедал» полагает, что по требованиям, изложенным во встречном исковом заявлении, подлежит применению исковая давность.

Согласно статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статья 196 Кодекса).

В соответствии с частью 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В силу пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

По мнению АО НПК «Дедал» срок исковой давности отсчитывается от дат подписания сторонами актов о приемке работ: №94 от 25.10.2013 г.; №95 от 25.10.2013 г.; №61 от 15.10.2014 г. и №25 от 03.07.2015 г. и полагает, что на дату подачи встречного искового заявления 24 августа 2017 г. истекла исковая давность по работам, выполненным по актам №94 от 25.10.2013 г. и №95 от 25.10.2013 г.

Однако, из текстов актов №94 от 25.10.2013 г. и №95 от 25.10.2013 г. следует, что по данным актам принимались разработанная рабочая документация, работы по проектированию и изготовлению опытных образцов.

Вместе с тем, как следует из текста договора № 03/2013-7595/12/440130 от 15 января 2013 г., приложений и дополнительных соглашений к нему, сдача работ по созданию СПО АИС КСБ и СПО УТК производилась по акту №25 от 03.07.2015 г. Поскольку встречные исковые требования связаны с ненадлежащим исполнением АО НПК «Дедал» работ по созданию СПО АИС КСБ и СПО УТК, обоснованность довода АО НПК «Дедал» о применении к встречным исковым требованиям исковой давности не подтверждается материалами дела.

Поскольку из текста протокола встречи специалистов от 06 июня 2016 г. усматривается, что АО НПК «Дедал» признало неработоспособность СПО АИС КСБ и СПО УТК, а также несоответствие СПО требованиям ТЗ и приняло на себя обязанность устранить недостатки в срок до 15 августа 2016 г. (пункт 6 протокола), срок исковой давности по встречным исковым требованиям должен отсчитываться, начиная с 16 августа 2016 года.

В результате исследования фактических обстоятельств дела, изучения доводов, участвующих в деле лиц, оценки представленных в дело доказательств, суд пришел к выводу, что срок исковой давности по встречному иску не пропущен.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности суд считает требования ООО «ЦБИ «МАСКОМ»   обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пункт 1 статьи 777 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В связи с изложенным выше усматривается, что АО НПК «Дедал» в нарушение положений пункт 1 статья 777 Гражданского кодекса Российской Федерации не исполнил обязанность по доказыванию данного обстоятельства (статья 65 АПК РФ). Иное толкование конкретного спорного правоотношения, изложенное в доводах апелляционной жалобы АО НПК «Дедал», нарушает его сложившееся материально-правовое регулирование и толкование.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд  первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения. 

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2019  по делу № А40-51937/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья Е.В. Бодрова

СудьиО.Н. Семикина

В.И. Тетюк

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.