ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

22.01.2024

Дело № А40-86474/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17.01.2024

Полный текст постановления изготовлен 22.01.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от ООО «Дигифт»: ФИО1 по доверенности от 10.07.2023, паспорту; 

от ФАС России: ФИО2 по доверенности от 27.1.2023, удостоверению;

от АО «Корпорация «Стратегические пункты управлении»: ФИО3 по доверенности от 16.11.2023, паспорту;

рассмотрев 17.01.2024 в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Дигифт»

на решение от 27.07.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 23.10.2023 Девятого апелляционного арбитражного суда

по делу № А40-86474/2023

по заявлению ООО «Дигифт» 

к ФАС России, 

третье лицо: АО «Корпорация «Стратегические пункты управлении»

об оспаривании п. 1.2 приказа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дигифт» (далее - ООО «Дигифт», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом принятых в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ уточнений) к ФАС России (далее – антимонопольный орган) об оспаривании п. 1.2 приказа № 78/23 от 21.02.2023 о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП) с возложением на антимонопольный орган обязанности по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов общества.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО «Корпорация «Стратегические пункты управлении» (далее - третье лицо, организатор закупки).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представители ФАС России и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах (приобщены к материалам дела). 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что в УФАС России по Москве поступило обращение третьего лица о включении сведений в отношении общества (далее - победитель) в РНП по результатам запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку подарочных карт для детей работников покупателя к новому 2023 году (реестровый номер № 32211860573) (далее - аукцион).

Комиссия УФАС России по Москве заключила рекомендовать включение сведений об обществе в РНП, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

На основании указанного заключения, ФАС России издала Приказ от 21.02.2023 № 78/23 и включила сведения об обществе в РНП с соблюдением материальных и процессуальных норм права.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о закупках ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 постановления Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Постановление № 1211), ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки. уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановление № 1211, Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов по вопросу ведения реестра недобросовестных поставщиков регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ № 164/13).

В соответствии с пунктом 1 Приказа № 164/13 сведения направляются заказчиком в территориальные органы ФАС России по месту его нахождения, в которых образуются комиссии. На комиссии возложены полномочия по проверке сведений, направляемых для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В части 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Судами установлено, что согласно итоговому протоколу от 28.11.2022 № 32211860573-01 победителем признано общество.

Согласно пункту 20.1.1 Положения о закупках Заказчика (далее - Положение) Заключение договора осуществляется в порядке, предусмотренном Законодательством, Положением, правовыми актами Корпорации, извещением, документацией о закупке.

В силу пункта 20.1.2 Положения в случае, если отдельными разделами Положения, в том числе в отношении особых закупочных ситуаций, установлены особенности заключения договоров, не предусмотренные настоящей главой, требования настоящей главы применяются с учетом особенностей, установленных в таких разделах, при этом положения специальных разделов имеют приоритет.

Согласно пункту 20.1.3 Положения в случае, если в соответствии с Законодательством, учредительными документами, указаниями собственника, учредителя, иных органов управления либо особенностями заключаемого договора для его заключения необходимо получение предварительного согласия (одобрения, согласования) договор заключается не позднее чем через 5 (пять) дней с даты получения соответствующего согласия (одобрения, согласования).

Сведения о необходимости получения предварительного согласия (одобрения, согласования) и их последствия указываются в извещении, документации о закупке.

При этом в составе документов к извещению о закупке (раздел 3. Проект Договора) был размещен проект договора, в котором для участников закупки содержались следующие положения: «ВНИМАНИЕ! Условия проекта договора являются неизменными. Заказчик оставляет за собой право рассмотреть и принять перед подписанием договора предложения и дополнительные (не носящие принципиального характера) изменения к договору, в том числе исключить из текста договора положения, связанные с НДС, в случае выбора в качестве победителя закупки участника, применяющего упрощенный режим налогообложения. В случае, если стороны не придут к соглашению в отношении этих изменений, стороны будут обязаны подписать договор на условиях, изложенных в настоящем извещении о проведении закупки»

Суды пришли к выводу, что подавая заявку на участие в закупочной процедуре, общество уже было осведомлено как о содержании подлежащего заключению проекта договора, так и о неизменности данных условий, и согласился с указанными условиями, приняв на себя и все неблагоприятные последствия несоблюдения этих условий.

Согласно пункту 20.2.1 Положения Договор по итогам процедуры закупки заключается:

1) в случае проведения торгов - не ранее 10 (десяти) дней и не позднее 20 (двадцати) дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги торгов;

2) при проведении закупки у единственного поставщика:

- договор заключается после официального размещения извещения о закупке, но не позднее 20 (двадцати) дней после официального размещения извещения;

- в случае если при осуществлении закупки у единственного поставщика Заказчик применяет условия, предусмотренные пунктом 16.1.9 Положения, договор заключается не позднее 20 (двадцати) дней с даты принятия решения об осуществлении закупки у единственного поставщика;

- в случае осуществления закупки у единственного поставщика, являющегося субъектом МСП, договор заключается с учетом особенностей, установленных ПП № 1352.

Суды установили, что обеспечение исполнения договора составляет 100% от цены договора.

Срок внесения обеспечения - до момента заключения договора и с учетом требований пункта 20.2.4 Положения о закупке.

Заказчиком 29.11.2022 направлен в адрес Победителя проект договора. последний день подписания проекта договора - 19.12.2022.

Также согласно пункту 20.2.92 Положения проект договора, заключаемый по итогам закупки в электронной форме, направляется Заказчиком/Организатором закупки в адрес лица, с которым заключается договор в течение 2 (двух) дней с даты официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки и определен ее победитель, или протокола рассмотрения единственной заявки участника, заявка которого признана соответствующей требованиям извещения, документации о закупке.

В соответствии с пунктом 20.2.94 Положения в течение 14 (четырнадцати) дней с даты размещения документов, указанных в пункте 20.2.92 Положения, Заказчик/Организатор закупки рассматривает проект договора в электронной форме и при отсутствии разногласий подписывает такой проект договора. В случае если проект договора в электронной форме сформирован лицом, с которым заключается договор, с нарушением требований пункта 20.2.93 Положения и (или) обеспечение исполнения договора представлено с нарушением требований подразделов 10.11, 11.4 Положения, Заказчик/Организатор закупки в указанный срок выполняет одно или совокупность следующих действий:

1) дорабатывает проект договора в электронной форме в соответствии с условиями извещения, документации о закупке, условиями заявки (при проведении конкурентных способов закупки) и направляет его в адрес лица, с которым заключается договор;

2) уведомляет лицо, с которым заключается договор, о предоставлении надлежащего обеспечения исполнения договора с указанием несоблюдения условий подразделов 10.11, 11.4 Положения и возвращает проект договора и ненадлежащее обеспечение исполнения договора.

Суды указали, что общество направило заказчику проект договора с измененными условиями. Заказчиком вышеуказанный измененный проект договора не подписан.

Суды установили, что в регламентированные сроки общество не подписало проект договора и не представил обеспечение исполнения договора.

В соответствии с п. 20.1.6 Положения в случае уклонения победителя закупки от подписания договора Заказчик или Организатор закупки выполняет действия, указанные в пункте 20.6.3 Положения.

Согласно пункту 20.6.3 Положения при уклонении общества закупки, единственного участника конкурентной закупки, заявка которого признана соответствующей требованиям извещения, документации о закупке, участника закупки, занявшего второе место в ранжировке (в случае уклонения победителя от заключения договора и при обращении к нему Заказчика (пункты 6.2.2, 6.3.2, 6.4.2, 6.5.2 Положения) от подписания договора, Заказчик / Организатор закупки обязан:

1) удержать обеспечение заявки такого лица (если требование об обеспечении заявки было предусмотрено в извещении, документации о закупке);

2) направить обращение о включении сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом 223-ФЗ.

20.12.2022 Заказчик составил и разместил в Единой информационной системе протокол уклонения Победителя от подписания договора от 20.12.2022 N 32211860573-02, согласно которому Победитель признан уклонившимся в связи с непредставлением/ненаправлением подписанного им договора в предусмотренные извещением, документацией о закупке сроки и непредставления им обеспечения исполнения договора.

Суды установили, что обществом на заседании Комиссии антимонопольного органа не представлены документы и доказательства, указывающие на наличие обстоятельств, объективно препятствовавших подписать договор и выполнить надлежащим образом обязательства. 

Таким образом, Комиссия УФАС России по Москве правомерно пришла к выводу о том, что бездействие общества содержит признаки недобросовестного поведения, в связи с чем имеются фактические и правовые основания для включения сведений о Заявителе в Реестр.

На основании пункта 2.1 Приказа ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 Комиссия ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, которое оформляется приказом ФАС России.

В соответствии с пунктом 2.3 Приказа ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр уполномоченными приказом ФАС России федеральными государственными гражданскими служащими ФАС России и образуют реестровую запись.

В ФАС России из УФАС России по Москве поступило обращение о рекомендации включения сведений в отношении общества в РНП на основании заключения Комиссии от 03.02.2023 по делу № 077/10/5-1324/2023 (вх. от 08.02.2023 N 19075-ЭП/23).

На основании указанного обращения ФАС России издан Приказ от 21.02.2023 № 78/23 (далее - Приказ) о включении сведений об обществе в РНП (пункт 1.2 Приказа).

Таким образом, ФАС России издала Приказ в пределах возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023 по делу № А40-86474/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          Е.А. Ананьина

 

Е.Е. Шевченко