ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-30816/2017

г. Красноярск

20 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «13» ноября 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен          «20» ноября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Споткай Л.Е.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Петровской О.В.,

секретаря судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии:

от истца по первоначальному иску - открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры: Колосовой О.А., представителя по доверенности от 07.03.2018 № КРАС-31/Д, паспорт, 

от ответчика по первоначальному иску - общества с ограниченной ответственностью «Трансинжиниринг»: Юферова С.А., представителя по доверенности 08.09.2017, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295), общества с ограниченной ответственностью «Трансинжиниринг» (ИНН 2312188496, ОГРН 1122312000491)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 14 августа 2018 года по делу № А33-30816/2017, принятое судьей Антроповой О.А.,						

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Российские железные дороги» в лице филиала  -  Центральная  дирекция   инфраструктуры  (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, далее  -  ООО «Российские железные дороги», истец)   обратилось   в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Трансинжиниринг» (ИНН 2312188496, ОГРН 1122312000491, далее – ООО «Трансинжиниринг», ответчик) о взыскании 9 752 118 рублей 63 копеек неустойки по договору от 09.04.2015 №1436951.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 28.11.2017 возбуждено производство по делу, назначено предварительное судебное заседание на 21.12.2017.

В материалы дела 18.12.2017 от ООО «Трансинжиниринг « поступило встречное исковое заявление к ООО «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры о взыскании 6 946 039 рублей за выполненную, принятую и неоплаченную работу по договору от 09.04.2015 №1436951, подтвержденную актом сверки на 31.12.2016 №66.

Определением от 21.12.2017 принято к производству встречное исковое заявление ООО «Трансинжиниринг» для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением суда от 14.08.2018 исковые требования ООО «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры удовлетворены частично: с ООО «Трансинжиниринг» в пользу ОАО «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры взыскано 700 000 рублей неустойки, 35 881 рубль расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Встречные исковые требования ООО «Трансинжиниринг» удовлетворены: с ОАО «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры в пользу ООО «Трансинжиниринг» взыскано 6 946 039 рублей задолженности, 57 730 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

С учетом зачета первоначального и встречного иска суд взыскал с ОАО   «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры в пользу ООО «Трансинжиниринг» 6 246 039 рублей, 21 849 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ОАО «Российские железные дороги» указало, что суд первой инстанции, уменьшая размер неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  не принял во внимание, что неисполнение либо ненадлежащее исполнение подрядчиком договорных обязательств, принятых для обеспечение надлежащего содержания объектов путевого хозяйства ОАО «РЖД», могло повлечь сбой перевозочного процесса, нарушение безопасности и бесперебойности движения поездов. Считает, что предъявленная к взысканию неустойка направлена на профилактику совершения исполнителем действий, нарушающих условия заключенного договора и сопряженных с возникновением аварийных ситуаций, при которых под угрозу ставится жизнь и здоровье граждан, имущество физических и юридических лиц, и соразмерна цели обеспечения безопасности эксплуатации железнодорожного транспорта.

Судом также не учтено, что  невыполнение работ по договору в спорный период происходило исключительно по вине ООО «Трансинжиниринг». Представленные ОАО «РЖД» в материалы дела доказательства подтверждают, что основной причиной невыполнения работ явилось отсутствие у ответчика необходимой техники, поломка оборудования, отсутствие людских ресурсов.

Апеллянтом также указано, что ООО «Трансинжиниринг» не представило в материалы дела доказательства возникновения у Заказчика обязанности оплатить работы.

В апелляционной жалобе ООО «Трансинжиниринг» указало, что во взыскании неустойки должно было быть отказано в полном объеме, поскольку при установленных судом обстоятельствах неисполнения договора заказчиком, препятствующим выполнению работ, до совершения которых подрядчик не мог исполнить своего обязательства, подрядчик не может признаваться просрочившим. 

От ОАО «Российские железные дороги» и ООО «Трансинжиниринг» в материалы дела поступили отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.09.2018 апелляционные жалобы приняты к производству, рассмотрение жалоб назначено на 13.11.2018.

Представитель истца по первоначальному иску в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда отменить в части отказа в удовлетворении части исковых требований и удовлетворении встречных исковых требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ОАО «РЖД» в полном объеме и отказе в удовлетворении встречных исковых требований ООО «Трансинжиниринг». Отклонил доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика.

Представители сторон на вопрос суда пояснили, что сумма требований по встречному иску это 2,5% суммы гарантийного удержания.

Представитель ответчика по первоначальному иску поддержал требования своей апелляционной жалобы, просил решение суда в удовлетворении исковых требований ОАО «РЖД», зачета первоначального и встречного иска и распределения судебных расходов отменить, в удовлетворении иска ОАО «РЖД» отказать, отнести судебные расходы на ОАО «РЖД», в оставшейся чести решение оставить без изменения. Отклонил доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

10.02.2015 первым заместителем начальника Красноярской железной дороги -председателем конкурсной комиссии утверждена конкурсная документация по конкурсу № 276/КПОЭ-ЦДИ/15 среди организаций, прошедших предварительный квалификационный отбор №4090/ПО-ЦДИ/2013-2015/ОП, обладающих достаточной квалификацией для выполнения комплекса работ при реконструкции (модернизации) железнодорожного пути объектов инфраструктуры ОАО «РЖД» в 2013 - 2015 гг., проводимого в электронной форме на ЭТЗП. Проект договора - Договора строительного подряда установлен в приложении №4 к конкурсной заявке.

Между ОАО «РЖД» (заказчик) и ООО «Трансинжиниринг» (подрядчик) подписан договор строительного подряда от 09.04.2015 № 1436951, согласно пункту 1.2 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ на объекте «Модернизация (реконструкция) Ингольских тоннелей №1 (129км пк8), №2 (135км пк5) линии Красная Сопка - Кия-Шалтырь» Красноярской железной дороги (I этап) (далее - Объект) (Бизнес код: 001.2014.10001015, ФП: 205061) в интересах Красноярской дирекции инфраструктуры-структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры-филиала ОАО»РЖД» (далее - эксплуатирующая организация), в соответствии с инвестиционной программой «Собственные» проекты ОАО «РЖД».

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с условиями настоящего Договора и утвержденной проектной документацией. А также осуществить поставку оборудования необходимого для выполнения комплекса работ по настоящему договору (Приложение №3) (пункт 1.3 договора).

Подрядчик обязуется завершить работы и сдать Объект, готовым к эксплуатации, в установленном порядке и в сроки, предусмотренные настоящим Договором (пункт 1.4 договора).

Стоимость комплекса работ по настоящему Договору определяется согласно Ведомости договорной цены (Приложение №1), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора и составляет: в базисных ценах 2000 года - 95 016 082,00 (Девяносто пять миллионов шестнадцать тысяч восемьдесят два 00/100) рубля; в текущих ценах: без НДС - 379 440 563,50 (Триста семьдесят девять миллионов четыреста сорок тысяч пятьсот шестьдесят три 50/100) рубля; кроме того НДС 18% - 68 299 301,43 (Шестьдесят восемь миллионов двести девяносто девять тысяч триста один 43/100) рубль; Всего с учетом НДС 18% - 447 739 864,93 (Четыреста сорок семь миллионов семьсот тридцать девять тысяч восемьсот шестьдесят четыре 93/100) рубля, из них: стоимость строительно-монтажных работ - без НДС - 365 069 372.50 (Триста шестьдесят пять миллионов шестьдесят девять тысяч триста семьдесят два 50/100) рубля; кроме того НДС 18% - 65 712 487,05 (Шестьдесят пять миллионов семьсот двенадцать тысяч четыреста восемьдесят семь 05/100) рублей; Всего с учетом НДС 18% - 430 781 859,55 (Четыреста тридцать миллионов семьсот восемьдесят одна тысяча восемьсот пятьдесят девять 55/100) рублей; стоимость оборудования - без НДС - 13 710 419,00 (Тринадцать миллионов семьсот десять тысяч четыреста девятнадцать 00/100) рублей; кроме того НДС 18% - 2 467 875,42 (Два миллиона четыреста шестьдесят семь тысяч восемьсот семьдесят пять 42/100) рублей; Всего с учетом НДС 18% - 16 178 294,42 (Шестнадцать миллионов сто семьдесят восемь тысяч двести девяносто четыре 42/100) рубля; стоимость пусконаладочных работ - без НДС - 660 772,00 (Шестьсот шестьдесят тысяч семьсот семьдесят два 00/100) рубля; кроме того НДС 18% - 118 938,96 (Сто восемнадцать тысяч девятьсот тридцать восемь 96/100) рублей; Всего с учетом НДС 18% - 779 710.96 (Семьсот семьдесят девять тысяч семьсот десять 96/100) рублей (пункт 2.1 договора).

Стоимость комплекса работ по настоящему Договору в текущих ценах определяется расчетом на основании показателей сметных расчётов с учётом индексов пересчета базисных цен в текущие и оформляется в виде Ведомости договорной цены (Приложение №1, являющееся неотъемлемой частью настоящего Договора).

Возмещение дополнительных затрат при производстве работ в зимнее время осуществляется по нормам, установленным в процентах от стоимости строительно-монтажных работ согласно «Сборника сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время (ГСН 81-05-02-2001) для нового строительства, в пределах стоимости, предусмотренной в Ведомости договорной цены (Приложение №1).

Резерв средств на непредвиденные работы и затраты расходуется на приемку и оплату непредвиденных работ и затрат, выполненных (понесенных) подрядчиком. Оформляется дополнительным соглашением к договору.

Затраты на временные здания и сооружения принимаются исходя из физических объемов фактически выполненных работ соответствующего вида аналогично приемке строительно-монтажных работ в соответствии с проектно-сметной документацией на строительство временных зданий и сооружений в пределах стоимости указанных работ и затрат, предусмотренной в Ведомости договорной цены.

Затраты Подрядчика на пусконаладочные работы принимаются исходя из физических объемов фактически выполненных работ аналогично приемке строительно-монтажных работ в соответствии с проектно-сметной документацией в пределах стоимости указанных работ и затрат в Ведомости договорной цены.

Прочие работы и затраты принимаются при предъявлении Подрядчиком первичных бухгалтерских документов, подтверждающих фактические затраты за соответствующий период, в пределах стоимости указанных работ и затрат, предусмотренных на эти цели в Ведомости договорной цены (Приложение №1) (пункт 2.2 договора).

Заказчик передает утвержденную проектную документацию по Объекту Подрядчику в двух экземплярах  до начала  производства  работ  на Объекте.  По  согласованию  с

Подрядчиком Заказчик может выдавать рабочие чертежи не единовременно, а в соответствии с Календарным графиком производства работ (Приложение №2) (пункт 5.1 договора).

Утверждение проектной документации производится Заказчиком (пункт 5.2 договора).

В случае внесения Заказчиком изменений в проектную документацию он передает измененную часть проектной документации в двух экземплярах Подрядчику (пункт 5.3 договора).

Отступления от проектной документации, вызванные применением Подрядчиком технологий и способов производства работ, отличных от предусмотренных проектом, без изменения физических объемов, качества и стоимости Подрядчик согласовывает с Заказчиком. Подрядчик не вправе отступить от утвержденной проектной документации без письменного согласия Заказчика (пункт 5.4 договора).

Подрядчик признает, что вся проектная документация, переданная ему Заказчиком, является конфиденциальной информацией и не может быть передана третьим лицам или опубликована без согласия Заказчика (пункт 5.5 договора).

Начало работ - с даты подписания договора. Окончание работ - 30 ноября 2015 г. Сроки выполнения объемов работ (в денежном выражении) определяются Календарным графиком производства работ (Приложение №2), являющимся неотъемлемой частью настоящего Договора (пункт 6.1 договора).

Датой фактического окончания работ на Объекте считается дата подписания приемочной комиссией Акта приемки законченного строительством объекта формы КС-14 (пункт 6.2 договора).

Выполненные Подрядчиком работы и смонтированное оборудование принимаются Заказчиком ежемесячно после представления Подрядчиком актов на скрытые работы, паспортов на примененные материалы, других документов, предусмотренных настоящим договором. Оформление акта по форме КС-2, справки КС-3, акта передачи оборудования в монтаж ОС-15, акта смонтированного оборудования, счетов-фактур производится Подрядчиком с последующей передачей указанных документов на подпись Заказчику не позднее 25 числа отчетного месяца по реестру (пункт 10.1 договора).

Согласно пункту 15.3 договора подрядчик за нарушение сроков окончания работ по вине подрядчика уплачивает заказчику пени размере 0,1% от суммы договора, указанной в п. 2.1 договора за каждый день просрочки до момента фактического их выполнения.

К договору согласованы приложения: ведомость договорной цены (приложение №1), календарный график производства работ (приложение № 2), ведомость поставки нового оборудования подрядчиком (приложение № 3).

Письмом от 27.04.2015 №25-04/м ООО «Трансинжиниринг» сообщило ОАО «ЦНИИЭУС», что при определении стоимости строительства возникла необходимость в разработке и применении расценки на технологию гидросноса, в целях безусловного выполнения запланированного объема СМР в 2015 году по объекту ИССО, просило оказать содействие в разработке расценки на технологию гидросноса с последующим включением разработанной расценки в сборники ОСНБЖ. Заявил о готовности возместить затраты и оказать содействие при разработке вышеуказанной технологии.

19.05.2015 письмом №32/м-05 ООО «Трансинжиниринг» сообщило Службе заказчика Красноярской ДИ, что при рассмотрении полученной проектно-сметной документации выявлен ряд замечаний к ПСД по разделу «Тоннельная сигнализация объекта «Модернизация Ингольских тоннелей», просил рассмотреть вышеуказанные замечания и учесть их в рабочей документации.

27.05.2015 письмом №345/46 ООО Проектно-изыскательский институт «Бамтоннельпроект» сообщило ООО «Трансиндиниринг», что авторским надзором «Бамтоннельпроекта» осмотрено ведение работ по Ингольским тоннелям № 1, №2. В связи с нерегулярным предоставлением окон и недостаточной их продолжительностью для выполнения строительных работ в тоннеле использование ж.д. платформ со смонтированными на них подмостями (монтажными тележками) не представляется возможным. Согласовывается использование переставных монтажных тележек (подмостей) монтируемых на месте производства работ вместо стационарно смонтированных на ж.д. платформах.

Письмами от 10.06.2015 №34/м-06, от 02.07.2015 №49, от 21.07.2015 №54/м-07, от 27.07.2015 №54/м-07 подрядчик сообщал заказчику о недостатках технической документации, о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работ, об обстоятельствах, угрожающих годности и прочности результатов выполняемой работы, о недостатках проектной документации, о невозможности применения способа исполнения работы по ремонту оголовков тоннелей и их порталов.

Письмами от 10.06.2015 №36/м-06, от 10.06.2015 №37/м-06, от 21.07.2015 №53/м-07, от 08.09.2015 №55/м-09 подрядчик сообщал заказчику об отсутствии технологических окон времени для выполнения работ.

Письмом от 10.06.2015 №35/м-06 ООО «Трансинжиниринг» сообщило службе заказчика Красноярской дирекции инфраструктуры, что проектом организации строительства и рабочей документацией по объекту «Модернизация (реконструкция) Ингольских тоннелей №1 (129км пк8), №2 (135км пк5) линии Красная Сопка- Кия- Шалтырь Красноярской железной дороги» не предусмотрено постоянное освещение в тоннелях и прокладка кабеля связи на период строительства от ст. Полуторник до тоннелей №1 и 2. Предложило включить вышеперечисленные работы в рабочую документацию так как, объекты строительства находятся на расстоянии 12 и 6 км от жилого поселка, установить светодиодные светильники с антивандальной защитой в тоннелях, что позволит в дальнейшем улучшить качество эксплуатации и обслуживания тоннелей.

ОАО «РЖД» 20.06.2015 иск №995/крДИП отвечая начальнику службы заказчика на письмо от 08.07.2015 №Исх-390/КрДИСЗ сообщило о необходимости обращения в институт «Сибгипротранспуть» о согласовании изменения проектных решений по ремонту Северного и Южного порталов тоннелей №1 и №2 по объекту «Реконструкция (модернизация) Ингольских тоннелей №1 (128 км ПК8), №2 (135 км ГЖ5) линии Красная Сопка - Кия -Шалтырь Красноярской железной дороги», который должен подтвердить целесообразность принятия данного решения, провести технико-экономическое обоснование или выдать новые проектные решения.

02.08.2015 №исх-531/КрДИСЗ ОАО «РЖД» сообщило главному инженеру института Сибгипротранспуть - филиала ОАО «Росжелдорпроект», что в процессе выполнения работ по объекту «Модернизация, (реконструкция) Ингольских тоннелей № 1 (129км ПК8), № 2 (135км ПК5) линии Красная Сопка - Кия-Шалтырь» при производстве работ по гидросносу обделки, в связи с неоднородными прочностными характеристиками бетона, происходит демонтаж обделки на величину превышающую проектную (сколы неоднородные и на разных участках варьируются от 3 мм до 600 мм), что в результате ведет к перерасходу торкрет смеси. В результате произведенных маркшейдерских замеров удалось установить, что средняя глубина среза равняется 170 мм, что на 70 мм больше проектной. Просил в кратчайшие сроки рассмотреть возможность подготовки дополнительного сметного расчета или корректировки существующего.

Письмом от 28.08.2015 №1210/крдип «О согласовании изменений проектных решений по ремонту Северного и Южного порталов Тоннелей №1 и №2» служба пути заказчика рассмотрела предложение подрядчика по выполнению портала в виде плиты пригруза с ограждающими стенами и указала на возможность его согласования при подтверждении проектной организацией.

01.09.2015 ООО «Трансинжиниринг» сообщило письмом №42/и-08 начальнику службы заказчика Красноярской дирекции инфораструктуры, что в результате произведенных маркшейдерских замеров удалось установить, что средняя глубина среза равняется 170 мм, что на 70мм больше проектной. Необходимо выпустить дополнительный сметный расчет на Ингольский тоннель №1 н Ингольский тоннель №2 - исходя из толщины перебора 10см дня компенсации расходов связанных с устройством постоянной обделки (закрытие объемов будет происходить исходя из фактической толщины снесенной обделки).

Письмом от 03.09.2015 №исх-5-9/КрДИСЗ ОАО «РЖД» сообщило «Сибгипротранспуть» - филиалу АО «Росжелдорпроект», что в настоящее время службой заказчика Красноярской дирекции инфраструктуры по объекту «Модернизация Ингольских тоннелей №1 и №2 (129 км пк8, 135 км пк5) линия Красная Сопка - Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги» рассматривается возможность изменения конструкции порталов, предусмотренной проектно-сметной документацией, предложило выполнить порталы тоннелей в виде плиты пригруза с ограждающими стенами (приложение №1 к настоящему письму). Просило рассмотреть целесообразность принятия данного технического решения в части изменения стоимости и сроков выполнения строительно-монтажных работ, а также сообщить стоимость работ по корректировке проектно-сметной документации.

Письмом от 29.09.2015 №65/м-09 ООО «Трансинжиниринг» просило службу заказчика центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» ходатайствовать перед руководством ЦУКС о принятии к рассмотрению документов по разработке расценки с последующим её включением в сборники СНБ-2001 и сборник ОСНБЖ-2001.

Письмом от 05.10.2015 №вх-375-т/КрДИСЗ ООО «Трансинжиниринг» просил службу заказчика центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» рассмотреть пролонгацию заключенного договора №1436951 от 09.04.2015 на 2016 год с переносом неосвоенного в 2015 году бюджета по данному договору по причинам:

Проектно-сметная документация стадии «Р» выдана в августе 2015 года.

Ведется корректировка проекта по конструктивному изменению порталов.

Отсутствие отраслевой расценки на работы по гидродемонтажу обделки. Наряду сэтим работа по демонтажу обделки тоннеля № 1 выполнена полностью, но не можетактироваться по выполненным работам. Документы по данному вопросу направлены ЦУКС на рассмотрение.

Письмом от 06.10.2015 №ИСХ В18/крДИСЗ заказчик указал на ведение работ по корректировке проекта по конструктивному изменению порталов, просил рассмотреть пролонгацию заключенного договора №1436951 от 09.04.2015.

06.11.2015 письмом за №72/м-11 подрядчик просил службу заказчика центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» для безусловного принятия результатов работы службой заказчика, направить (регламент) перечень и образцы документов (договор, акт выполненных работ и прочее) в соответствии с нормативам ОАО «РЖД» необходимых для предъявления выполненных работ по горно - экологическому монтирингу.

13.11.2015 между сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 к договору строительного подряда от 09.04.2015 № 1436951, согласно которому п.2.1 договора строительного подряда №1436951 от 09 апреля 2015 года изменен и изложен в следующей редакции: «п.2.1. Стоимость комплекса работ по настоящему Договору определяется согласно Ведомости договорной цены (Приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью Дополнительного соглашения, и составляет: в базисных ценах 2000 года - 67 052 520,00 (Шестьдесят семь миллионов пятьдесят две тысячи пятьсот двадцать 00/100) рублей; в текущих ценах: без НДС - 266 597 010,00 (Двести шестьдесят шесть миллионов пятьсот девяносто семь тысяч десять 00/100) рублей; кроме того НДС 18% - 47 987 461,80 (Сорок семь миллионов девятьсот восемьдесят семь тысяч четыреста шестьдесят один 80/100) рубль; ВСЕГО с учетом НДС 18% - 314 584 471,80 (Триста четырнадцать миллионов пятьсот восемьдесят четыре тысячи четыреста семьдесят один 80/100) рубль, из них: стоимость строительно-монтажных работ - в базисных ценах 2000 года - 66 270 986,00 (Шестьдесят шесть миллионов двести семьдесят тысяч девятьсот восемьдесят шесть 00/100) рублей; в текущих ценах: без НДС - 264 170 899,00 (Двести шестьдесят четыре миллиона сто семьдесят тысяч восемьсот девяносто девять 00/100) рублей; кроме того НДС 18% - 47 550 761,82 (Сорок семь миллионов пятьсот пятьдесят тысяч семьсот шестьдесят один 82/100) рубль; ВСЕГО с учетом НДС 18% - 311721660,82 (Триста одиннадцать миллионов семьсот двадцать одна тысяча шестьсот шестьдесят 82/100) рублей. стоимость оборудования - в базисных ценах 2000 года - 781 534,00 (Семьсот восемьдесят одна тысяча пятьсот тридцать четыре 00/100) рубля; в текущих ценах: без НДС - 2 426 111,00 (Два миллиона четыреста двадцать шесть тысяч сто одиннадцать 00/100) рублей; кроме того НДС 18% - 436 699,98 (Четыреста тридцать шесть тысяч шестьсот девяносто девять 98/100) рублей; ВСЕГО с учетом НДС 18% - 2 862 810,98 (Два миллиона восемьсот шестьдесят две тысячи восемьсот десять 98/100) рублей».

Пункт 4.1.1 Договора строительного подряда №1436951 от 09 апреля 2015 года изменен и изложен в следующей редакции: «п.4.1.1. Выполнить все работы в соответствии с проектной документацией в объеме (Приложение №4) и в сроки, предусмотренные настоящим Договором и приложениями к нему, и сдать Объект Заказчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональным назначением данного объекта».

Договор строительного подряда №1436951 от 09 апреля 2015 года дополнен пунктом 4.1.32: «п. 4.1.32. Проводить сверки расчетов путем подписания актов сверок по состоянию на 31 декабря, а так же при расторжении договора и окончании его действия».

Договор строительного подряда №1436951 от 09 апреля 2015 года дополнен пунктом 4.1.33: «п. 4.1.33. Совместно с членами приемочной комиссии подписывать акт формы №КС -3 о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств».

Стороны договорились изменить Приложение № 1 «Ведомость договорной цены» к Договору строительного подряда №1436951 от 09 апреля 2015г. и изложить его в редакции Приложения № 1 к настоящему дополнительному соглашению, являющемуся его неотъемлемой частью (пункт 6 дополнительного соглашения).

Стороны договорились изменить Приложение № 2 «Календарный график производства работ» к Договору строительного подряда №1436951 от 09 апреля 2015г. и изложить его в редакции Приложения № 2 к настоящему дополнительному соглашению, являющемуся его неотъемлемой частью (пункт 7 дополнительного соглашения).

16.11.2015 письмом №80/м-11 подрядчик сообщил службе заказчика об остановке на срок до 01.12.2015 по 01.04.2016 работ в связи с наступлением отрицательных температур.

Письмами от 25.11.2015 №83/м-11, от 02.12.2015 №84/м-11, от03.12.2015 №85/М-12 подрядчик направил в адрес службы заказчика техническую документацию.

04.12.2015 ОАО «РЖД» письмом №исх-4330/ЦУКС сообщило подрядчику о замечаниях к разработанным нормам и расценкам, которые были направлены разработчику норм и расценок ОАО «ЦНИИЭУС» и были им приняты.

Подрядчик письмом от 01.12.2016 №08/м-02 просил заказчика выдать в производство работ рабочую документацию «Временные здания и сооружения. Базовая площадка».

11.03.2016 письмом №25/м-03 подрядчик направил сметно-нормативные документы на работы с применением технологии гидросмыва бетонной кладки в железнодорожных тоннелях, откорректированные Центральным Научно - исследовательским институтомЭкономики и управления в строительстве по замечаниям Департамента капитальногостроительства ОАО «РЖД», просил повторено ходатайствовать перед руководством ЦУКС о принятии к рассмотрению документов по разработке расценки с последующим ейвключением в сборники СНБ-2001 и сборник ОСНБЖ-2001.

По условиям договора подрядчиком выполнена и заказчиком принята работа на сумму 277 841 599 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела актами и приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, а также актом сверки расчетов № 88, подписанного сторонами и составленного за период апрель-декабрь 2015 года.

Согласно Акту от 24.11.2015 № 1 заказчиком произведен натуральный осмотр объекта «Модернизация (реконструкция) Ингольских тоннелей №1 (129км пк8), №2 (135км пк5) линии Красная Сопка - Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги» и установлено, что в ходе ремонтных работ устранены замечания о сквозных вывалах в своде стенах, трещины в обделке тоннеля и пришла к выводу о необходимости привести скорости движения подвижного состава в соответствие с установленными 70/80 км.час на ингольском тоннеле №1 (129км пк8) линии Красная Сопка - Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги».

Согласно Акту № 2 «Готовности объекта незавершенного строительства для эксплуатации в зимний период» от 24.11.2015 заказчик произвел натуральный осмотр объекта «Модернизация (реконструкция) Ингольских тоннелей №1 (129км пк8), №2 (135км пк5) линии Красная Сопка - Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги» по договору подряда №1436951 от 09.04.2015, по причине наступления отрицательных температур и консервацией объекта на зимний период, а так же с окончанием действия договора подряда на выполнение первого этапа работ, исполнителем предъявлен заказчику к приемке Железнодорожный тоннель №1 (129км пк8), Железнодорожный тоннель №2 (135км пк5); установила, что: строительно-монтажные работы осуществлялись в сроки: начало работ 09.04.2015 - окончание работ 30.11.2015; на объекте установлено предусмотренное проектом оборудование в количестве КТП согласно актам о его приемке после индивидуального испытания; внешние наружные коммуникации электроснабжения и связи обеспечиваю нормальную эксплуатацию объекта и приняты эксплуатационными организациями; в ходе ремонтных работ устранены сквозные и несквозные вывалы в своде и стенах, трещины в обделке тоннеля № 2; коммуникации тоннелей №1, №2 пригодны к эксплуатации на зимний период времени, негабаритов нет, кабельные линии закреплены, тоннели пригодны для эксплуатации на зимний период.

Актом комиссионной проверки качества выполненных работ от 26.05.2016, инициированной заказчиком телеграммой от 20.05.2016, установлено, что работы выполнены в полном объеме согласно проектно-сметной документации и соответствуют предоставленной исполнительной документации. В ходе осмотра выявлено, что в связи с тем, что часть строительно-монтажных работ была завершена в зимний период времени и, учитывая климатические особенности данного территориального региона, при таянии снегов и весенних паводках, выявлены замечания. Выявленные комиссией замечания, возникшие ввиду паводка весеннего периода, были устранены подрядной организацией за ее счет в установленные комиссией сроки.

Телеграммой от 20.10.2016, полученной подрядчиком 27.10.2016, заказчик заявил о расторжении договора в одностороннем порядке со ссылкой на неоднократные нарушения календарного графика производства работ и нарушением срока окончания работ и просил считать договор расторгнутым по истечении 10 дней, т.е. с 07.11.2016.

Претензией от 07.11.2016 заказчик потребовал от подрядчика 105 700 382 рубля 52 копейки неустойки.

Претензией от 06.12.2016 № 06/12-1 в адрес заказчика ООО «Трансинжиниринг» направило акт сверки и требовало оплату в течение 10 дней. Предложением о внесудебном урегулировании разногласий вх.№1027/КраснДИ от 30.06.2017, ООО «Трансинжиниринг» предложил условия внесудебного урегулирования на основе соглашения.

26.12.2017 письмом №88-12 ООО «Трансинжиниринг» сообщило ОАО «РЖД» о том, что не признает исковые требования, поскольку согласно акту сверки взаимных расчетов №66 по состоянию на 31.12.2016 существует задолженность ОАО «РЖД» перед ООО «Трансинжиниринг» в сумме 6 946 039 рублей принятой по КС-2, КС-3 заказчиком и неоплаченной работы.

ОАО «Российские железные дороги» в лице филиала -Центральная дирекция инфраструктуры ссылаясь на нарушение ООО «Трансинжиниринг» сроков окончания выполнения работ по договору от 09.04.2015 № 1436951, обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании 9 752 118 рублей 63 коп. неустойки за период с 01.12.2015 по 31.12.2015.

Определением от 21.12.2017 принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Трансинжиниринг» к обществу с ограниченной ответственностью «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры о взыскании 6 946 039 рублей за выполненную, принятую и неоплаченную работу по договору от 09.04.2015 №1436951, подтвержденную актом сверки №66 на 31.12.2016 для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из установленного факта просрочки выполнения подрядчиком работ, следовательно, наличия у заказчика правовых основания для начисления неустойки, а также пришел к выводу о наличии вины заказчика в просрочке подрядчиком выполнения работ, и чрезмерности заявленной к взысканию неустойки, на основании чего уменьшил ее размер в порядке статей 404, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд исходил из установленного факта выполнения подрядчиком работ, отсутствия доказательств оплаты заказчиком долга в полном объеме.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалоб в силу следующего. 

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Судом квалифицирован договор, заключенный между истцом и ответчиком, как договор подряда, регулируемый главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Заказчик заявил о взыскании с ответчика неустойки за нарушение ООО «Трансинжиниринг» сроков окончания выполнения работ по договору от 09.04.2015 № 1436951 в размере 9 752 118 рублей 63 коп. за период с 01.12.2015 по 31.12.2015.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из материалов дела следует, что между ОАО «РЖД» и ООО «Трансинжиниринг» 09.04.2015 подписан договор строительного подряда от 09.04.2015 № 1439651 со сроками производства работ с даты подписания договора по 30.11.2015.

13.11.2015 между сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 изменяющее стоимость работ, ведомость договорной цены, график производства работ, ведомость поставки оборудования, ведомость объемов работ.

Согласно п. 1.3. 5.1., 5.2., 5.3., 5.4. договора, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с условиями договора и утвержденной проектной документацией; заказчик передает утвержденную проектную документацию по объекту подрядчику в двух экземплярах до начала производства работ на Объекте; Утверждение проектной документации производится Заказчиком; Подрядчик не вправе отступить от утвержденной проектной документации без письменного согласия Заказчика.

Согласно пункту 4.1.10. договора подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: недостатков технической документации, возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных,     не     зависящих     от Подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 14.1. договора подрядчик не несет ответственности за качество рабочих чертежей, спецификаций и другой документации, передаваемой Заказчиком. При выявлении в них недостатков Подрядчик обязан приостановить работы и незамедлительно сообщить об этом Заказчику.

Как видно из переписки сторон, а именно писем: от 27.04.2015 № 25-04/м, от 19.05.2015 № 32/м-05, от 27.05.2015 № 345/46; от 10.06.2015 № 34/м-06, № 35/М-06, №36/М-06, №37/М-06, от 02.07.2015 № 49/М-07, от 20.07.2015 № 995/КрДИП, от 21.07.2015 № 53/М-07,от 21.07.2015, №54/М-07, от 27.07.2015 № 54/М-07, от 02.08.2015 № исх-531/крДИСЗ, от 28.08.2015 № 1210/КрДИП, от 01.09.2015 № 42/М-08, от 03.09.2015 № 509/КрДИСЗ, от 08.09.2015 № 55/М-09, от 10.09.2015 № 61/М-09, от 29.09.2015 № 65/М-09, от 05.10.2015 № вх-375-т/КрДИСЗ, от 06.10.2015    № исх-818/КрДИСЗ, от    19.10.2015  № 68/М-10, от 06.11.2015 № 72/М-11, 16.11.2015 № 80/М-11, от 25.11.2015 № 83/м-11, от 02.12.2015 № 84/м-11, от 03.12.2015 № 845м-12, от 04.12.2015 № исх-4330/ЦУКС, 01.02.2016 № 08/М-02, от 09.02.206 № ИСХ-4452/цди, от 12.02.2016 № 15/м-02, от 11.03.2016 № 25/м-03, от 14.03.2016 № 18, от 04.05.2006 № ИСХ-1694/ЦУКС, от 30.09.2016 подрядчик сообщал заказчику об отсутствии проектной документации, недостатках технической документации, о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы, об обстоятельствах, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы и создающих невозможность ее завершения в срок, как в части отсутствия проектной документации стадии «Р», недостатках проектной документации, невозможности применения способа исполнения работы по ремонту оголовков тоннелей и их порталов, отсутствию в проектах освещения в тоннелях, отсутствия технологических окон времени для выполнении работ.

В силу части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с частью 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте  1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В силу пункта 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок

Согласно пункту 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно пункту 10.4 договора если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Как следует из первоначального иска о взыскании неустойки, основанием ее требования является утверждение ОАО РЖД о нарушении срока выполнения подрядчиком работ на сумму 31 138 028 рублей. В дополнительных пояснениях ОАО «РЖД» указало какие работы не были выполнены подрядчиком, исключив из спора работы на сумму 7 418 510 рублей (экономия заказчика).

Из заявленных заказчиком о невыполнении работ на сумму 31 138 028 рублей, актуальными истцом называются 23 719 518 рублей, из которых, к устройству порталов и оголовков, относятся 17 507 123 рублей, к не предоставленным окнам 3 075 131 рублей, к экономии заказчика 2 388 707 рублей, к выполненным, но не закрытым по документам (сданным) 736 228 рублей, к кустам 12 185 рублей.

В представленном ОАО «РЖД» в материалы дела расчете выполнения комплекса работ заказчик указывает:

-	расчистку площадей от кустарников на сумму 12 185 рублей по Ведомости договорной цены (ВДЦ) от 13.11.2015 из 18 325 рублей, при этом по ВДЦ от 09.04.2015 стоимость работ составляла 6 753 рублей, которая сдана заказчику по КС-2, КС-3 (с учетом корректировочного акта от 13.11.2015 на сумму 614 рублей). При этом увеличение стоимости выполняемых работ обусловлено увеличением их объема с 970 м2 до 2 400 м2.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В случае внесения Заказчиком изменений в проектную документацию он передает измененную часть проектной документации в двух экземплярах Подрядчику (пункт 5.3 договора).

Доказательств передачи заказчиком подрядчику до окончания срока выполнения работ измененной проектной технической документации в материалы дела не представлено.

Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации   подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

- устройство свай, крепление откосов на предпортальной площадке Южного портала на сумму 941 194 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 1 205 566 рублей. Причиной невыполнения заказчик называет наступление отрицательных температур, поломка оборудования, отсутствие необходимой техники и оборудования. При этом по ВДЦ от 09.04.2015 стоимость работ составляла 2 001 166 рублей. Уменьшение стоимости выполняемых работ обусловлено уменьшением их объема с 85 м2 до 12 м2 по «Укреплению откосов» и с 40 мЗ до 7 мЗ по «Буронабивным сваям».

Согласно письменным пояснениям ответчика по первоначальному иску внесению изменения в договор в части работ по оголовкам тоннелей, к которым относится и крепление откосов предпортальной площадке предшествовали заявления подрядчика о недостатках проектной документации, делая которые подрядчик не приступал к выполнению работ в этой части. В частности, недостатки в проектной документации приводили к невозможности применения способа исполнения работы по ремонту оголовков тоннелей и их порталов, и, соответственно, подрядчиком выявлена необходимость корректировки проекта по конструктивному изменению порталов. Так, в проектной и рабочей документации предполагалось выполнение порталов в виде вертикальных портальных стен, связанных с тоннельным оголовком. Для обеспечения устойчивости портальных стен в сторону выездов из тоннелей должны были быть устроены контрфорсы. Фундаменты портальных стен и контрфорсов должны были быть выполнены буронабивными сваями, объединенными ростверками. В соответствии с выданной рабочей документацией предполагалась замена существующих оголовков тоннелей с частичным разрушением бетоноконструкций и последующие бетонирование портальных участков обделки тоннелей. Для выполнения данных работ по реконструкции порталов требовались значительные объемы работ по подготовке площадок для бурения скважин под буронабивные сваи. Выполнение буровых, а так же бетонных работ по бетонированию порталов в «окна» представляли большую сложность в части обеспечения габаритов подвижного состава. Для выполнения, работ по монолитному бетонированию порталов требовалось непрерывное приготовление бетона в объеме 100 м.куб, что обуславливало непрерывную круглосуточную работу по приготовлению бетонной смеси. Проектом предусматривалось приготовление бетона вручную, на припортальной площадке, что предполагало единовременный завоз и складирование необходимого запаса инертных материалов на весь объем работ. Припортальная площадка в виду своих размеров не позволяла разместить требуемые объемы инертных материалов. В проект не было заложено обустройство припортальных площадок для размещения необходимого оборудования и складирования материалов для выполнения бетонных работ в таком объеме. На выездном техническом совещании совместно с представителями Подрядчика, Заказчика и проектного института, была рассмотрена возможность выполнения работ по проекту и совместно было выработано предложение по устройству порталов. Для упрощения организации работ по сооружению порталов и обеспечения директивных сроков выполнения работ Подрядчик предлагал выполнить порталы в виде плиты пригруза с ограждающими стенами. Монолитные оголовки тоннелей предлагались выполнить по аналогии с существующими. Предлагаемая конструкция порталов соответствовала нормативам СНиП и позволяла выполнять работы заходками, имея на припортальной площадке материалы необходимые для одной заходки.

Письмами от 10.06.2015 № 34/м-06, от 02.07.2015 № 49/М-07, 21.07.2105 №54/М-07, от 27.07.2015 № 54/М-07 подрядчик сообщал заказчику о недостатках технической документации, о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы, об обстоятельствах, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы и создающих невозможность ее завершения в срок, недостатках проектной документации, невозможности применения способа исполнения работы по ремонту оголовков тоннелей и их порталов и приостановил выполнение работ в этой части.

Письмом от 28.08.2015 № 1210/КРДИП «О согласовании изменений проектных решений по ремонту Северного и Южного порталов Тоннелей №1 и № 2» Служба пути заказчика рассмотрела предложение подрядчика по выполнению портала в виде плиты пригруза с ограждающими стенами и указала на возможность его согласования при подтверждении Проектной организацией.

Письмом от 06.10.2015 № ИСХ В16/крДИСЗ заказчик указал на ведение работ по корректировке проекта по конструктивному изменению порталов.

Принимая во внимание вышеизложенное, коллегия судей соглашается, что невозможность применения проектного способа исполнения работы по ремонту оголовков тоннелей и их порталов, неисполнение договора со стороны заказчика по корректировке проекта по конструктивному изменению порталов привело к невозможности выполнения указанных работ.

сооружение оголовка тоннеля со стороны Северного портала, тоннель № 1 на сумму 2 424 367 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 , при этом цена уменьшена с 4 483 655 рублей по ВДЦ от 09.04.2015 при сохранении объема работ; сооружение оголовка тоннеля со стороны Южного портала, тоннель № 1 на сумму 2 676 255 рублей по ВДЦ от 13.11.2015, так же цена уменьшена с 3 919 920 рублей по ВДЦ от 09.04.2015 при сохранении объема работ; порталы тоннеля № 1 на сумму 2 906 729 рублей по ВДЦ от 13.11.2015, при этом цена уменьшена с 3 175 753 рублей по ВДЦ от 09.04.2015 при сохранении объема работ; устройство свай, крепление откосов на предпортальной площадке Северного портала на сумму 708 860 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 920 675 рублей, при этом по ВДЦ от 09.04.2015 стоимость работ составляла 1 641 582 рублей, а уменьшение стоимости выполняемых работ обусловлено уменьшением их объема с 17 м2 до 13 м2 по «Укреплению откосов» и с 40 м3 до 7 м3 по «Буронабивным сваям»;

укрепительная цементация заобделочного массива на сумму 1 853 726 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 10 441 173 рублей и приведение обделки тоннеля в безопасное техническое состояние, ликвидация трещин, на сумму 1 221 405 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 16 435 451 рублей.

крепление откосов на предпортальной выемке Южного портала на сумму 8 023 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 43 937 рублей, при этом по ВДЦ от 09.04.2015 стоимость работ составляла 1 485 665 рублей, изменение стоимости выполняемых работ обусловлено увеличением их объема с 15 м2 до 25 м2 по «Укреплению откосов» и уменьшением с 40 м3 до 0 м3 по «Буронабивным сваям».

Крепление откосов на предпортальной выемке Северного портала на сумму 270 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 93 853 рублей, при этом по ВДЦ от 09.04.2015 стоимость работ составляла 1 572 242 рублей, а изменение стоимости выполняемых работ было обусловлено уменьшением их объема с 17 м2 до 15 м2 по «Укреплению откосов» и уменьшением с 40 мЗ до 0 мЗ по «Буронабивным сваям»;

Сооружение набрызг-бетонной отделки ниш №1, тоннель № 1, на сумму 7 701 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 314 295 рублей, при этом по ВДЦ от 09.04.2015 стоимость работ составляла 322 965 рублей, а изменение стоимости выполняемых работ было обусловлено уменьшением их объема с 61,2 м2 до 46,8 м2 и единичной расценки;

-	Дополнительные работы по устройству набрызг-бетонной обделки тоннеля № 1 на дополнительную толщину 10 см (145,82 м.п.) на сумму 2 388 707 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 14 694 848 рублей выполнены и сданы Заказчику на основании маркшейдерского замера, о толщине набрызга бетонной смеси на 9 см. Согласно пояснениям ответчика 10 см. выполнить было не возможно из-за заданного габарита приближения строения (габарит «С»)), соответственно полностью запроектированные дополнительные работы не могли быть сделаны и не выполнены, что составляет экономию Заказчика.

При этом письмом от 01.09.2015 № 42/м-08 подрядчик приводил расчеты снесенной обделки тоннелей и исполнительную схему и указывал Заказчику о том, что закрытие объемов дополнительной проектной толщины перебора будет происходить исходя из фактической толщины снесенной обделки.

-	Порталы тоннеля № 2, ремонт нагорных отводных канав, на сумму 343 374 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 3 721 078 рублей фактически выполнены в договорном объеме 1020 м2, частично не сданы заказчику по сумме увеличенной стоимости с 3 306 053 рублей по ВДЦ от 09.04.2015.

-	Обслуживающие процессы тоннеля №1 на сумму 2 460 272 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 20 186 156 рублей и обслуживающие процессы тоннеля №2 на сумму 5 381 297 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 27 354 391рублей выполнены Подрядчиком, по заявлениям обеих сторон, договора, не сданы заказчику, в связи с невыполнением полного объема работ по оголовкам и порталам.

-	Устройство звуковой и световой сигнализации, установка кабельных кронштейнов в тоннеле, на сумму 285 153 рублей по ВДЦ от 13.11.2015 из 50 161 045 рублей выполнены, не сданы заказчику в виду изменения стоимости работ, по ВДЦ от 09.04.2015 стоимость работ составляла 34 786 466 рублей.

В случае внесения заказчиком изменений в проектную документацию он передает измененную часть проектной документации в двух экземплярах Подрядчику (пункт 5.3 договора).

Доказательств передачи заказчиком подрядчику до окончания срока выполнения работ измененной проектной технической документации в материалы дела не представлено.

Из позиции заказчика изложенной в претензии и телеграмме не усматривается предписаний заказчика о выполнении конкретных работ на конкретные суммы и сроках их выполнения, никаких требований, кроме неустойки, не заявлено.

Истцом в материалы дела представлены акт-допуск № 28 от 09.04.2015, накладные №912 от 24.05.2015, № 14347 от 22.09.2015, журнал работы гидроробота, письмо от 27.10.2015 № 71/м-10, письмо от 15.04.2015 о получении ПСД, накладные № 501, № 500 от 17.04.2015, выкопировка из э/журнала передачи ПСД. В процессе рассмотрения дела ООО «Трансинжиниринг» не оспаривало предоставление тоннелей №1 и №2 для производства работ, частичного предоставления проектной документации. Работа на сумму 277 841 599 рублей 31 коп. выполнена и принята заказчиком, в т.ч. работа, связанная с работой гидроробота (гидродемонтаж существующей обделки) (письменные пояснения, представленные в материалы дела 11.05.2018).

Письмом от 06.10.2015 № 1318/КрДИСЗ ОАО «РЖД» указывает, что работы по демонтажу обделки тоннеля № 1 выполнена полностью, но не может актироваться по выполненным работам в виду отсутствия отраслевой расценки.

Согласно акту № 1 от 24.11.2015 комиссия заказчика произвела натуральный осмотр объекта «Модернизация (реконструкция) Ингольских тоннелей №1 (129км пк8), №2 (135км пк5) линии Красная Сопка - Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги» и установила, что в ходе ремонтных работ устранены замечания о сквозных вывалах в своде стен, трещины в обделке тоннеля и пришла к выводу о необходимости привести скорости движения подвижного состава в соответствие с установленными 70/80 км.час на ингольском тоннеле №1 (129км пк8) линии Красная Сопка - Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги».

Согласно акта № 2 «Готовности объекта незавершенного строительства для эксплуатации в зимний период» от 24.11.2015 комиссия заказчика произвела натуральный осмотр объекта «Модернизация (реконструкция) Ингольских тоннелей №1 (129км пк8), №2 (135км пк5) линии Красная Сопка - Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги» по договору подряда №1436951 от 09.04.2015, по причине наступления отрицательных температур и консервации объекта на зимний период, а так же в связи с окончанием действия договора подряда на выполнение первого этапа работ. Исполнителем предъявлен

Заказчику к приемке Железнодорожный тоннель №1 (129км пк8), Железнодорожный тоннель №2 (135км пк5).

Комиссия установила, что строительно-монтажные работы осуществлялись в сроки: начало работ 09.04.2015 - окончание работ 30.11.2015; на объекте установлено предусмотренное проектом оборудование в количестве КТП согласно актам о его приемке после индивидуального испытания; внешние наружные коммуникации электроснабжения и связи обеспечивают нормальную эксплуатацию объекта и приняты эксплуатационными организациями; в ходе ремонтных работ устранены сквозные и несквозные вывалы в своде и стенах, трещины в обделке тоннеля № 2; коммуникации тоннелей №1, №2 пригодны к эксплуатации на зимний период времени, негабаритов нет, кабельные линии закреплены, тоннели пригодны для эксплуатации на зимний период.

Актом комиссионной проверки качества выполненных работ от 26.05.2016, инициированной заказчиком телеграммой от 20.05.2016, установлено, что работы выполнены в полном объеме согласно проектно-сметной документации и соответствуют предоставленной исполнительной документации. В ходе осмотра выявлено, что в связи с тем, что часть строительно-монтажных работ завершена в зимний период времени и, учитывая климатические особенности данного территориального региона, при таянии снегов и весенних паводках, выявлены замечания. Выявленные комиссией замечания, возникшие ввиду паводка весеннего периода, были устранены подрядной организацией за ее счет в установленные комиссией сроки.

Разногласия заказчика и подрядчика по вопросу невыполнения работ на сумму 23 719 518 рублей, заключаются: в отсутствии проектной документации стадии Р до августа 2015; отсутствии измененной проектной документации в связи с изменениями объемов спорных работ по дополнительному соглашению № 1 от 13.11.2015; непредставлении «окон» в количестве и длительности, предусмотренных проектом; непредставлении земельного участка препортальной площадки, и, как следствие, невозможность применения способа исполнения работы по ремонту оголовков тоннелей и их порталов.

Указанные обстоятельства, препятствующие выполнению работ в полном объеме и в обусловленные в договоре сроки, подтверждаются не только имеющимися в материалах дела письмами подрядчика, но и письмами ОАО «РЖД», представленными в материалы дела.

Письмо от 27.10.2015 № 71/м-10 подтверждает доводы подрядчика о выдаче ПСД стадии Р 24.08.2015, корректировки проекта по конструктивному решению порталов, что так же подтверждается письмами ОАО РЖД от 20.07.2015 № 995/крДИП, от 28.08.2015 № 1210/крДИП, от 03.09.2015 № ИСХ-509/КрДИСЗ. 06.10.2015 № исх- 1318/КрДИСЗ, от 04.12.2015 № ИСХ-4330/ЦУКС, 04.05.2016 № ИСХ- 1694/ЦУКС.

При этом согласно представляемого ОАО РЖД журнала работы гидроробота, гидроробот отработал в общей сложности 624,3 машина/часа, согласно Ведомости объемов работ от 30.11.2015 должен быть в работе всего 518,28 машина/часов. Накладные №912 от 24.05.2015 и № 14347 от 22.09.2015 подтверждают наличие гидроробота.

В опровержение утверждения подрядчика о консервации объекта на зимний период, изложенного в акте № 2 «Готовности объекта незавершенного строительства для эксплуатации в зимний период» от 24.11.2015 истец представил постановление Госкомстата РФ от 11.11.1999, унифицированную форму № КС-17.

Постановление Госкомстата РФ от 11.11.1999 и Унифицированная форма № КС-17 доказательствами по настоящему делу являться не могут, поскольку не содержат сведения о фактах, на основании которых суд может установить наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.1 ст. 64 АПК РФ).

Как следует из представленных в материалы дела акта-допуска № 28 от 09.04.2015 Тоннели №1 и №2 для производства работ предоставлялись на срок до 30.12.2015. Более для производства работ Тоннели №1 и №2 Подрядчику не предоставлялись.

В качестве доказательств опровергающих доводы ответчика о непредставлении предусмотренных проектом технологических «окон» для производства работ истцом в материалы дела представлен анализ предоставления «окон», журнал работ № 1, ответ от 12.04.2018 № 313КрасТ.

Согласно пункту 6.2 раздела 6 Проекта организации строительства (ПОС) «Производство строительно -монтажных работ и горно-капитальных работ в тоннелях №1, №2 должно производятся по особым условиям - в «окно», продолжительностью 6 часов в сутки, без остановки основного движения поездов по железнодорожной линии».

При оценке ответа от 12.04.2018 № 313КрасТ о невыдаче локомотивов по заявкам ООО «Трансинжиниринг» и ООО «СМП-778» в аренду в 2015 году от Красноярской дирекции тяги, судом первой инстанции обоснованно учтено, что письмом от 27.05.2015 № 345/46 ООО ПИИ «Бамтонельпроект» авторской записью ГИПа согласовал использование переставных монтажных тележек (подмостей), монтируемых на месте производства работ вместо стационарно смонтированных на ж.д. платформах, указывая, что в связи нерегулярным предоставлением окон и недостаточной их продолжительностью для выполнения строительных работ в тоннеле использование ж.д. платформ, со смонтированными на них подмостями (монтажными тележками) не представляется возможным.

Письмами от 10.06.2015, 36/М-06, 37/М-06, от 02.07.2015 № 49/м-07, от 21.07.2015 № 53/М-07, 08.09.2015 № 55/М-09, 10.09.2015 № 61/м-09, 19.10.2015 № 68/м-10 подрядчик сообщал заказчику об отсутствии технологических окон времени для выполнения работ и изменении технологии производства работ с использованием автомобильной тяги.

Согласно акту о предоставлении технологических «окон» с закрытием перегона Полуторник- Саланга на Объекте «Модернизация (реконструкция) Ингольских тоннелей линии Красная Сопка- Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги» за период апрель-ноябрь 2015 года, составленного с участием начальника станции «Полуторник», окна предоставлялись до 19.11.2015.

Из пояснений ответчика по первоначальному иску следует, что окна длительностью 6 часов и более были предоставлены в кол-ве 6 случаев за весь период выполнения работ, длительностью 5-6 часов в кол-ве 67 случаев, 4-5 часов - 40 случаев, длительностью менее 4 часов - 184 случая; с 19.11.2015 предоставление окон вообще прекращено; фактически работы производились в технологические «окна» при средней их продолжительности 3 часа 34 минуты, 59% от расчетного времени. Кроме того, около 2-х часов каждого технологического «окна» уходит на прибытие и убытие ремонтно-технологического поезда, с места работ на станцию дислокации, разворот и сворот работ, что составляет 33% от расчетного времени «окна». В итоге на выполнение ремонтных работ в «окно» остается только 20-25% расчетного времени. Для повышения эффективности использования «окон», Подрядчиком дополнительно был сформирован ремонтно-технологическии поезд с использованием специализированных съемных платформ с автомобильной тягой по рельсовому пути, который перемещался на фронты работ в тоннелях и обратно, с технологических площадок расположенных непосредственно у порталов, что повысило производительность в «окна» ориентировочно до 50-60%.

В материалы дела ответчиком представлено заключение специалиста Научно-исследовательской лаборатории «Судебная экспертиза и криминалистика» ФГБОУ ВО СГУПС Смазнова Сергея Леонтьевича от 08.05.2018, из которого следует, что записи: «окно ... часов», «окно ... часа», «окно ... ч.», «окно ...», изображения которых расположены на страницах с 11 по 102 в копии Общего журнала работ № 1 Модернизации (реконструкции) Ингольских тоннелей № 1, № 2 линии Красная Сопка - Кия-Шалтырь Красноярской ж/д, выполнены одним лицом, а именно исполнителем записей № 1; записи: «окно ... часов», «окно ... часа», «окно ... ч.», «окно ...» и основные записи в столбце 3 РАЗДЕЛА № 3 на страницах с 1.1 по 45 выполнены одним лицом, а именно исполнителем № 1; записи: «окно ... часов», «окно ... часа», «окно ... ч», «окно ...»„ изображения которых расположены в копии Общего журнала работ № 1 на страницах 11 -102, и основные записи в столбце 3 РАЗДЕЛА № 3 на страницах с 46 по 52, выполнены двумя разными лицами. Основные записи выполнены исполнителем № 2, записи: «окно ... часов», «окно ... часа», «окно ... ч.», «окно ...», изображения которых расположены в копии Общего журнала работ № 1 на страницах 11 -102, и основные записи в столбце 3 РАЗДЕЛА № 3 на страницах с 53 по 102, выполнены двумя разными лицами. Основные записи выполнены исполнителем № 3; Записи: «окно ... часов», «окно ... часа», «окно ... ч,», «окно ,..», изображения которых расположены в копии Общего журнала работ № 1 на страницах 11-102, являются дописками и выполнены в период времени после выполнения основных записей в столбце 3 РАЗДЕЛА 2L

Изучив и оценив доводы ходатайства ООО «Трансинжиниринг» о фальсификации представленного истцом Общего журнала работ №1 «Модернизация (реконструкция) ингольских тонелей №1», учитывая, предшествующее поведение заказчика и подрядчика, акт о предоставлении технологических «окон» с закрытием перегона Полуторник- Саланга на Объекте «Модернизация (реконструкция) Ингольских тоннелей линии Красная Сопка- Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги» за период апрель-ноябрь 2015 года, составленного с участием начальника станции «Полуторник»; заключение специалиста Научно-исследовательской лаборатории «Судебная экспертиза и криминалистика» ФГБОУ ВО СГУПС Смазнова Сергея Леонтьевича от 08.05.2018, суд первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принял в качестве допустимого доказательства по делу Общий журнал работ №1 «Модернизация (реконструкция) ингольских тонелей №1».

Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, представленные ОАО «РЖД» документы не опровергают неисполнение заказчиком встречных обязанностей по предоставлению утвержденной проектной документации по объекту, в т.ч. в связи с изменениями дополнительным соглашением от 13.11.2015; недостатках технической документации; неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; отсутствия проектной документации стадии «Р»; невозможности применения способа исполнения работы по ремонту оголовков тоннелей и их порталов; отсутствию в проектах освещения в тоннелях; отсутствия технологических окон времени для выполнении работ; предоставить для строительства земельный участок (площадью и состоянием, обеспечивающим своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок); принятие все зависящих разумных мер заказчиком по устранению препятствий к надлежащему исполнению договора строительного подряда.

Согласно пункту 15.3 договора подрядчик за нарушение сроков окончания работ по вине подрядчика уплачивает заказчику пени размере 0,1% от суммы договора, указанной в п. 2.1 договора за каждый день просрочки до момента фактического их выполнения.

Истцом в соответствии с пунктом 15.3 договора начислены пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от цены контракта (314 584 471 рубль 80 копеек), что составило 9 752 118 рублей 63 копейки за период с 01.12.2015 по 31.12.2015.

С учетом изложенного, коллегия судей согласилась с обоснованностью требования о взыскании с ответчика неустойки, поскольку  выполнение работ по договору от 09.04.2015 № 1436951 произведено с нарушением предусмотренных договором сроков.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиями оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как следует из статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7), если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции в соответствии со статьями 64, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив заявленные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства, правильно установил, что нарушение сроков выполнения работ подрядчиком произошло по вине заказчика ввиду несвоевременного предоставления документации и не совершения действий предусмотренных договором и законом, вместе с тем, учитывая, что при наличии препятствий к выполнению работ, на которые ссылается ответчик, последним в нарушение статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации работы приостановлены не были, тем самым призвав вину в допущенных нарушениях обязательств по договору обоюдной, пришел к обоснованному выводу о применении в рассматриваемом споре положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшив размер неустойки, предусмотренный пунктом 15.3 договора, на 50%, до 4 876 059 рублей 32 копеек.

Ответчиком заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 № 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых    способов,    предусмотренных    в    законе,    которые    направлены    против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Относительно применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации Пленумом Верховного Суда Российской Федерации даны разъяснения в Постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее -Постановление № 7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 Постановления № 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 Постановления № 7).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Согласно разъяснений, данных в пункте 73 Постановления № 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Из пункта 1.1. договора следует, что договор заключен на основании проведенного конкурса № 276/КПОЭ-ЦДИ/15 (протокол заседания Конкурной комиссии № 488/1 от 05.03.2015).

Возможность расчета неустойки, исходя из общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1 Договора, предусмотрена его положениями, и включена в проект договора приложение № 4 к конкурной документации.

Таким образом, включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 № 11535/13.

Из проекта договора и текста договора (п. 15.2.) усматривается, что размер ответственности заказчика 0,1% рассчитывается от стоимости неоплаченных работ, и ограничивается 10% от стоимости неоплаченных работ. Применительно к Подрядчику Истец рассчитывает неустойку не от невыполненной работы, от всей суммы договора, не отграничивая ее предельным размером.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Кроме того, как справедливо указано судом первой инстанции, начисление неустойки на общую сумму гражданско-правового договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского  кодекса  Российской  Федерации,  поскольку  создает  преимущественные условия кредитору. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Суд с учетом фактических обстоятельств спора, учитывая баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, счел чрезмерно высоким размер неустойки, принимая во внимание, что размер неустойки, исчисляемый по договору от всей цены контракта (314 584 471,80 рублей) явно не соответствует последствиям нарушения обязательства, учитывая, что сумма неисполненных ответчиком обязательств (23 719 518 рублей) более чем в 13 раз меньше суммы договора (314 584 471,80 рублей), сумма исполненных обязательств 277 841 599 рублей, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  уменьшил размер неустойки, исчисляя ее размер от суммы неисполненных обязательств, а не от суммы договора, в связи с чем, признал подлежащей взысканию неустойку в размере 700 000 рублей.

Доводы заявителя апелляционной жалобы ООО «Трансинжиниринг» о фактическом неприменении судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и необходимости снижения неустойки по статье 404 ГК РФ в 2 раза (50%), а затем на основании статьи 333 ГК РФ в 13 раз до 24 555 рублей, подлежат отклонению.

Исчисление размера неустойки от суммы неисполненных обязательств, а не от суммы договора, произведено судом  в рамках применения статьи 333 ГК РФ с установлением баланса интересов сторон применительно к требованиям статьи 404 ГК РФ.

Ссылка ООО «Российские железные дороги» на необоснованное снижение размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется судом апелляционной инстанции по вышеизложенным мотивам.

ООО «Трансинжиниринг» к ООО «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры заявлено встречное требование о взыскании 6 946 039 рублей за выполненную, принятую и неоплаченную работу по договору от 09.04.2015 №1436951, подтвержденную актом сверки №66 на 31.12.2016. 

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310).

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии со статьей 752 Гражданского кодекса Российской Федерации, если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

В первоначальном исковом заявлении, отзыве на встречный иск, а в последующем в апелляционной жалобе со ссылкой на пункт 10.1., 10.2. договора, заказчик указывает об оплате работ в размере 95 % от стоимости принятых заказчиком работ. Гарантийные 5% от стоимости выполненных работ оплачиваются заказчиком в течение 30 календарных дней после ввода объекта в эксплуатацию, который за отсутствием актов по форме КС-14, не наступил.

Доводы  апелляционной жалобы заказчика об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. 

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. 

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). 

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон. 

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока. Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

С учетом положений статьи 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон. 

Включение в текст договора соответствующего условия обеспечивает законный интерес кредитора на получение причитающегося ему возмещения в случае выявления факта ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору (например, работ ненадлежащего качества) и может рассматриваться как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 ГК РФ). 

Гарантийное удержание в договоре является непоименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения подрядчиком определенных обязанностей (как денежных, так и неденежных). 

Следовательно, стороны договора строительного подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору строительного подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениям статьи 746 ГК РФ. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 ГК РФ, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно пункту 2 статьи 453, пункту 3 статьи 450 ГК РФ при правомерном одностороннем отказе от исполнения договора обязательства сторон прекращаются.

Исходя из данной нормы права, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем). Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ (пункт 2 статьи 755 ГК РФ, абзац второй пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»). Таким образом, сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания.

При ином подходе подрядчик, допустивший существенные нарушения сроков выполнения работ, послужившие основанием для прекращения договорных отношений по инициативе заказчика, в части сроков оплаты фактически выполненных работ будет поставлен в лучшее положение по сравнению с подрядчиком, выполнившим работы вовремя, что недопустимо.

Следует также учитывать, что в соответствии со статьей 740 ГК РФ денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 ГК РФ). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей.

В то же время прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ).

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

С момента прекращения спорного договора подряда сохраняющее силу условие этого договора о выплате гарантийного удержания начало полностью зависеть от воли одной из сторон (заказчика) - лица, ставшего ответственным за завершение строительства, в том числе посредством привлечения иной подрядной организации.

Если заказчик недобросовестно воспрепятствовал вводу объекта в эксплуатацию, то есть воспрепятствовал наступлению обстоятельства, с которым стороны связали начало течения срока исполнения обязательства по выплате гарантийного удержания, то по требованию другой стороны это обстоятельство могло быть признано наступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ, абзац третий пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

Применительно к спорным отношениям ответчик (по встречному иску) отказался от исполнения договора подряда, телеграммой от 20.10.2016, полученной подрядчиком 27.10.2016, заказчик заявил о расторжении договора в одностороннем порядке со ссылкой на неоднократные нарушения календарного графика производства работ и нарушением срока окончания работ и просил считать договор расторгнутым по истечении 10 дней, т.е. с 07.11.2016.

Оснований для признания действий заказчика недобросовестными не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о том, что условием выплаты подрядчику зарезервированных 5% стоимости выполненных работ сторонами согласовано: подписание акта приемки законченного строительством объекта форма КС-14. Исходя их толкования условий договора, следует, что условия договора по гарантийному удержанию обеспечивают интерес заказчика в выполнении всего объема работ и введение объекта в эксплуатацию, то есть с подписанием акта КС-14..

Заказчик указывает, что стоимость выполненной и принятой работы составляет

277 841 599 рублей, что так же подтверждается актом сверки расчетов № 88, подписанным сторонами и составленным за период апрель-декабрь 2015 года. Актом сверки № 66 на 31.12.2016 ОАО «РЖД» подтвердило задолженность перед ООО «Трансинжиниринг» в сумме 6 946 039 рублей.

Сторонами не оспаривается, что в настоящее время спорный договор подряда расторгнут, обязательства сторон прекратились, при этом строительство объекта не было завершено.

Спорным является вопрос о наступлении обязанности заказчика по оплате 6 946 039 рублей - части стоимости фактически выполненных подрядчиком работ при том, что в связи с расторжением договора акт КС-14 сторонами подписан не будет, как не будет подготовлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (статьи 450.1, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судебная коллегия также учитывает, что в соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации   денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 ГК РФ). 

Следовательно, подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если выявлены недостатки выполненных работ. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 ГК РФ (Определение Верховного Суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016).

Вместе с тем ответчиком по встречному иску не доказано наличие подобных требований, связанных с качеством выполненных истцом по встречному иску работ, результат которых уже передан заказчику.

В связи с этим, как правильно указано судом первой инстанции, у сторон объективно отсутствует возможность подписания акта формы КС-14, что в то же время не может влечь отказ в полной оплате выполненных ООО «Трансинжиниринг» работ. Коллегия судей также соглашается, что основания для удержания платежа-гарантии, предусмотренного в пункте 10.3 договора, у истца отсутствуют, следовательно, встречные исковые требования ООО «Трансинжиниринг» о взыскании с ОАО «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры 6 946 039 рублей задолженности заявлены обоснованно и правомерно удовлетворены судом в полном объеме.

 С учетом изложенного, доводы ООО «Российские железные дороги» в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры о необоснованном удовлетворении встречного иска подлежат отклонению.

В целом доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 102, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 августа 2018 года по делу № А33-30816/2017 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

О.Ю. Парфентьева

 

О.В. Петровская