﻿АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-31701/2019

г. Краснодар

15 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2020 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Калашниковой М.Г., судей Денека И.М. и Илюшникова С.М., при участии в судебном заседании от заявителя – муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск (ИНН 2315093806, ОГРН 1032309085731) – Устинова А.Б. (доверенность от 08.11.2019), Литвинова А.И. (доверенность от 19.02.2020), в отсутствие заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2019 по делу                             № А32-31701/2019, установил следующее.

МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск» (далее – учреждение) обратилось с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) о признании незаконным и отмене постановления от 11.06.2019 о привлечении учреждения к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) в виде штрафа в размере 12 554 211 рублей 83 копеек и.

Решением от 22.11.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 25.12.2019, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить судебные акты, ссылаясь на отсутствие оснований для привлечения к административной ответственности; факт заключения антиконкурентного соглашения не доказан; препятствия для участия в торгах не установлены; произведенные до проведения торгов работы не препятствовали проведению дополнительных работ, несмотря на то, что в технической документации они могли именоваться одинаково; управление неверно определило размер штрафа, не приняв во внимание, что выручка у учреждения отсутствовала.

В отзыве управление просит судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании представители учреждения повторили доводы жалобы.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить в части по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, учреждение 24.08.2017 опубликовало извещение о проведении аукциона «Благоустройство дворовых территорий жилых домов и общественных территорий по программе "Формирование современной городской среды" на территории муниципальное образование город Новороссийск», дата и время окончания срока подачи заявок – 22.09.2017, начальная (максимальная) цена контракта –283 832 810 рублей. 

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 25.09.2017, на участие в аукционе поступила одна заявка OОO «АЛИОТ», с которым 06.10.2017 заключен контракт. 

В управление поступили жалобы о том, что фактически исполнение контракта было начато до подведения итогов аукциона, что свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения.

По результатам рассмотрения жалоб управление приняло решение от 22.06.2018, которым признало учреждение, ООО «АЛИОТ» и ООО «Стройинвест» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Нарушение выразилось в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, предусматривающего фактическое выполнение части работ, являющихся предметом аукциона, до окончания срока подачи заявок (22.09.2017), лицом, с которым по итогам аукциона впоследствии заключен муниципальный контракт. Управление установило, что по состоянию на 14.09.2017 выполнялись работы, являющиеся предметом закупки, что подтверждается фотоснимками; кроме того, 13.09.2017 на официальном сайте администрации муниципального образования город Новороссийск опубликована информация об открытии сквера 80-летия Краснодарского края, что подтверждает факт выполнения работ по объекту «Сквер 80-летия Краснодарского края» до окончания срока подачи заявок. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что учреждение не могло не знать о выполнении части работ, являющихся предметом аукциона, до окончания срока подачи заявок. При этом работы по объекту «Сквер 80-летия Краснодарского края» указаны в муниципальном контракте, заключенном по итогам аукциона, и в договоре подряда от 06.10.2017, заключенном ООО «Стройинвест» и OОO «АЛИОТ», в соответствии с которым ООО «Стройинвест» надлежит выполнить весь объем работ по муниципальному контракту от 06.10.2017, заключенному учреждением и ООО «АЛИОТ». 

Указанное решение в судебном порядке не оспаривалось.

Управление 29.05.2019 в присутствии представителя учреждения составило протокол об административном правонарушении и постановлением от 11.06.2019 привлекло учреждение к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса в виде штрафа в размере 12 554 211 рублей 83 копеек.

Учреждение обратилось с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления от 11.06.2019.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Наличие антиконкурентного соглашения может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и с учетом разумности и обоснованности поведения субъектов; законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства  подтверждают наличие антиконкурентного соглашения, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). 

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для квалификации действий учреждения, ООО «АЛИОТ» и ООО «Стройинвест» при проведении аукциона, как заключение антиконкурентного соглашения. 

Суды исходили из того, что работы по созданию сквера к 80-летию образования Краснодарского края на территории муниципального образования не могли проводиться без ведома заказчика, что свидетельствует о наличии соглашения, направленного на заключение между указанными лицами контракта по результатам торгов в преимущественном порядке, что привело к ограничению доступа к торгам иных хозяйствующих субъектов. Участники рынка, знавшие о том, что часть работ, указанных в аукционной документации, выполнена конкретным лицом до окончания срока подачи заявок, в итоге были лишены возможности определения объема и стоимости работ, являющихся реально предметом аукциона, и, соответственно, возможности представления предложения цены на аукционе, что привело к подаче одной заявки лицом, силами которого или по поручению которого выполнялись работы, и заключению контракта по начальной цене.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что управление доказало совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии устного антиконкурентного соглашения, которое не было направлено на обеспечение конкуренции и удовлетворение муниципальной потребности в получении результата работ по наиболее низкой цене.

Довод учреждения о том, что произведенные до проведения торгов работы не входили в предмет аукциона, несмотря на то, что в технической документации они могли именоваться одинаково, отклоняется, как документально не подтвержденный. В суды первой и апелляционной инстанций учреждение не представляло доказательства,  подтверждающие виды и стоимость работ, выполненных на объекте «Сквер имени 80-летия Краснодарского края» до подачи заявок на аукцион, договоры, на основании которых эти работы выполнялись, а также доказательства, подтверждающие необходимость выполнения дополнительных работ, которые не были выполнены до открытия сквера, а также их перечень. В суд кассационной инстанции учреждение представило копию муниципального контракта от 13.12.2017, заключенного с ООО «АЛИОТ», предметом которого являются работы по благоустройству дворовой территории жилых домов; копии трех муниципальных контрактов, заключенных с иными лицами, на изготовление и монтаж входной арки, устройство пешеходных дорожек и поставку урн и скамеек, не обосновав, каким образом наличие указанных контрактов опровергает выводы судов.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. У суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по исследованию и оценке доказательств, которые не являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций. В соответствии с частью 2 статьи 9 названного Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Суды на основании оценки представленных в материалы дела доказательств пришли к выводу о наличии в действиях учреждения состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса.

Согласно части 2 статьи 14.32 Кодекса заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Суды установили соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности. Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Однако в части определения управлением размера штрафа суды не приняли во внимание следующие обстоятельства.

При расчете суммы штрафа антимонопольный орган исходил из того, что сумма начальной стоимости предмета торгов составляет 283 832 810 рублей, минимальный размер штрафа (одна десятая) – 28 383 281 рубль, максимальный размер штрафа (одна вторая) – 141 916 405 рублей, половина разности максимального и минимального размеров штрафа – 56 766 562 рубля, административный штраф (сумма минимального размера штрафа и половины разности максимального размера штрафа) – 85 149 843 рубля; смягчающие обстоятельства не установлены; согласно отчету о финансовых результатах деятельности учреждения за 2016 год сумма выручки учреждения от реализации товаров (работ, услуг) составила 313 855 295 рублей 87 копеек, одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки составляет 12 554 211 рублей 83 копейки.

При этом управление при определении суммы штрафа не учло следующие обстоятельства. 

Согласно части 3 статьи 61 Бюджетного кодекса Российской Федерации казенное учреждение может осуществлять приносящую доходы деятельность, только если такое право предусмотрено в его учредительном документе. Доходы, полученные от указанной деятельности, поступают в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации. В Уставе учреждения такая деятельность не предусмотрена, согласно отчету о финансовых результатах за 2016 год доходы от оказания платных услуг                       составили 0 рублей. Согласно представленной расшифровке строки 100 указанная в ней сумма 286 702 810 рублей 85 копеек состоит из стоимости принятого учреждением учету имущества (основных средств); сумма, отраженная в отчете, как доходы                         (313 855 295 рублей 87 копеек) состоит из суммы 286 702 810 рублей 85 копеек (строка 100) и суммы 27 152 485 рублей 01 копейки (строка 093 «Чрезвычайные доходы от операций с активами»). Согласно Единому плану счетов бухгалтерского учета для органов государственной власти (государственных органов), органов местного самоуправления, органов управления государственными внебюджетными фондами, государственных академий наук, государственных (муниципальных) учреждений и Инструкции по его применению (утверждены приказом Минфина России от 01.12.2010 № 157н), на счете «Чрезвычайные доходы от операций с активами» учитывается списание в установленных законодательством РФ случаях нереальной к взысканию дебиторской задолженности, а также задолженности, не востребованной кредиторами.

Таким образом, в данном случае у управления отсутствовали основания применения указанной в строке «Доходы» суммы для целей применения расчета штрафа по части 2 статьи 14.32 Кодекса. С учетом нулевой выручки, принимая во внимание, что размер санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса, не может составлять менее ста тысяч рублей, основания для начисления штрафа в сумме, превышающей 100 тыс. рублей в данном случае отсутствовали.

В силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  неправильное применение судами норм материального права является основанием для отмены обжалуемых судебных актов. Для разрешения спора по существу суду кассационной инстанции не требуется установления новых обстоятельств и исследования новых доказательств; фактические обстоятельства установлены судебными инстанциями; срок давности и порядок привлечения учреждения к административной ответственности не нарушены. При таких обстоятельствах судебные акты надлежит отменить в части отказа в признании незаконным и отмене постановления от 11.06.2019 в части штрафа, превышающего 100 тыс. рублей и признать незаконным и отменить постановление от 11.06.2019 в части штрафа, превышающего 100 тыс. рублей.

Руководствуясь статьями 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2019 по делу                                № А32-31701/2019 отменить в части отказа в признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 11.06.2019 в части штрафа, превышающего 100 тыс. рублей, признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 11.06.2019 в части штрафа, превышающего 100 тыс. рублей.

            В остальной части решение от 22.11.209 и постановление от 25.12.2019 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                 М.Г. Калашникова

Судьи                                                                                                               И.М. Денека

                                                                                                                          С.М. Илюшников