СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                          Дело № А27-1815/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой,

судей: О.Б. Нагишевой, И.И. Терехиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.В. Унжаковой, 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО1, по доверенности от 17.03.2016, паспорт,

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 28.07.2017, паспорт,

от третьего лица: не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ресурс-Н» (№07АП-740/2017(2)) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 декабря 2016 года по делу № А27-1815/2016 

(судья Мишина И.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Ресурс-Н» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

к Комитету по управлению муниципальным имуществом Мысковского городского округа (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, муниципального унитарного предприятия Мысковского городского округа «Управление организации благоустройства города» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>),

об обязании принять товар по муниципальному контракту № 03/13 от 25 февраля 2013 года, обязании возвратить некачественный товар, взыскании 1 600 269 рублей 05 копеек задолженности, судебных расходов по оплате государственной пошлины

и по встречному иску Комитета по управлению муниципальным имуществом Мысковского городского округа, г. Мыски, Кемеровская область,

к обществу с ограниченной ответственностью «Ресурс-Н», г. Новосибирск,

об обязании безвозмездно устранить нарушение обязательств по муниципальному контракту № 03/13 от 25 февраля 2013 года, выразившиеся в поставке товара ненадлежащего качества и не соответствующего требованиям муниципального контракта; взыскании 524 219 рублей 18 копеек пени и 96 178 рублей 76 копеек штрафа,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Ресурс-Н» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к комитету по управлению муниципальным имуществом Мысковского городского округа (далее – комитет) об обязании принять по муниципальному контракту от 25.02.2013 № 03/13 на поставку оборудования для благоустройства детских игровых площадок (далее – контракт) товар, не имеющий производственных недостатков и не требующий доработок, предназначенный для оборудования детской площадки, спортивных площадок (возраст с 7 лет, с 12 лет), принять новый товар, возвратить часть товара, взыскании задолженности в размере 1 600 269,05 руб.

Комитет обратился со встречным иском к обществу об обязании безвозмездно устранить нарушения обязательств по контракту, выразившиеся в поставке товара ненадлежащего качества и несоответствующего требованиям контракта, взыскании пени в размере 524 219,18 руб. и штрафа в размере 96 178,76 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие Мысковского городского округа «Управление организации благоустройства города» (далее – предприятие).

Решением Арбитражного суда Кемеровской  от 06.12.2016 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, на Комитет возложена обязанность возвратить обществу поставленный по контракту товар: качалку на пружине «Гномик» в количестве 1 штуки. В части требования об обязании комитета принять новый товар (тренажер (хождение на лыжах) в количестве 2 штук, карусель в количестве 3 штук, качалку на пружине «Гномик» в количестве 1 штуки, рампу «Мост» в количестве 1 штуки) и возвратить товар (тренажер (хождение на лыжах) в количестве 2 штук, карусель в количестве 3 штук, рампу «Мост» в количестве 1 штуки) иск оставлен без рассмотрения. В удовлетворении остальной части иска отказано. С комитета в пользу общества взыскано 6 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Встречные требования комитета удовлетворены частично. Суд обязал общество безвозмездно устранить нарушения обязательств по контракту, выразившиеся в поставке товара ненадлежащего качества и несоответствующего требованиям контракта. С общества в пользу комитета взысканы пени в размере 524 219,18 руб. В части требования о взыскании штрафа в размере 96 178,76 руб. производство по делу прекращено. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 21 786,36 руб.

Постановлением от 25.05.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение от 06.12.2016 Арбитражного суда Кемеровской области отменено в части, принят новый судебный акт, резолютивная часть изложена в новой редакции. Апелляционный суд обязал Комитет принять от общества поставленный по контракту товар, не имеющий производственных недостатков и не требующий доработок, предназначенный для оборудования детской площадки: качалку-балансир «Малая» в количестве 3 штук, качели двойные на металлических стойках в количестве 5 штук, сиденья для качелей резиновые с подвеской в количестве 6 штук, сиденья для качелей в количестве 4 штук, детский игровой комплекс (малый) в количестве 1 штуки, детский игровой комплекс (большой) в количестве 1 штуки; для оборудования спортивной площадки (возраст с 7 лет): брусья разновысокие в количестве 1 штуки, брусья параллельные в количестве 1 штуки, турник взрослый в количестве 2 штук, тренажер (подтягивание сидя) в количестве 2 штук; для оборудования спортивной площадки (возраст с 12 лет): рампу «Горка» в количестве 1 штуки, рампу «Волна» в количестве 1 штуки, рампу «Двойная волна» в количестве 1 штуки, рельс «Наклонный» в количестве 1 штуки; принять новый товар: тренажер (хождение на лыжах) в количестве 2 штук, карусель в количестве 3 штук, качалку на пружине  «Гномик» в количестве 1 штуки, рампу «Мост» в количестве 1 штуки; возвратить обществу товар: качалку на пружине «Гномик» в количестве 1 штуки, карусель в количестве 3 штук, рампу «Мост» в количестве 1 штуки, тренажер (хождение на лыжах) в количестве 1 штуки. С комитета в пользу общества взыскано 1 600 269,05 руб. задолженности, 35 235,64 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

В остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.08.2017 постановление от 25.05.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-1815/2016 отменено в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований комитета по управлению муниципальным имуществом Мысковского городского округа о взыскании неустойки в размере 524 219 руб. 18 коп., в данной части дело направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд, 

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной  инстанции указал, что при рассмотрении данного спора судами не установлено обстоятельств действия комитета в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом или незаконными средствами, нарушая права и законные интересы общества и причиняя ему вред. В данном случае, при установлении факта несовершения комитетом необходимых действий по приемке товара, несвоевременного уведомления поставщика об отдельных замечаниях к его качеству, а также воспрепятствования устранению обществом недостатков товара, апелляционному суду следовало дать оценку поведению сторон с учетом положений статей 404, 405, 406 ГК РФ. Однако, апелляционный суд полностью освободил общество от негативных последствий нарушения обязательства по поставке, не установив степень вины сторон в его нарушении, невозможности исполнения обществом своих обязательств по контракту в полном объеме вследствие просрочки комитета. Суд апелляционной инстанции не исследовал обстоятельства наличия нарушения обществом сроков исполнения своих обязательств в оставшейся части, совершения действий, направленных на устранение недостатков товара, надлежащее исполнение обязательств по контракту в полном объеме, обоснованности отказа комитета от приемки товара ненадлежащего качества, либо необоснованного уклонения от принятия надлежащего исполнения по контракту в полном объеме в течение заявленного комитетом периода просрочки поставки товара.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду апелляционной инстанции указано на необходимость принятия мер к устранению недостатков, оценить в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства в совокупности и взаимной связи, проверить обоснованность расчета, принять законный и обоснованный судебный акт.

Определением суда апелляционной инстанции от 12 сентября 2017 года апелляционная жалоба была принята к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 18.10.2017 года в 09 часов 45 минут в помещении суда.

 13.10.2017 от ООО «Ресурс-Н» поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором указало на то, что недобросовестностью действий Комитета по управлению муниципальным имуществом Мысковского городского округа (далее Комитет) по выполнению условий муниципального контракта является уклонение Комитета с момента заключения муниципального контракта и по настоящее время от выполнения условий контракта в части приемки и оплаты товара, в связи с отсутствием средств в бюджете Администрации Мысковского городского округа. Причиной отсутствия бюджетных средств послужило заключение Администрацией Мысковского городского округа в 2014 г. нового муниципального контракта с ООО «КСИЛ-Кузбасс» на поставку и монтаж детского оборудования, полностью совпадающего по наименованию, описанию, размерам и количеству, с детским оборудованием, заказанным Комитетом по муниципальному контракту № 03/13 от 25.02.2013 г.  

Определением апелляционного суда судебное заседание откладывалось для представления сторонами пояснений по существу спора в части взыскания неустойки по встречному иску.

14.11.2017 от Комитета поступило дополнение к отзыву, в котором оно указывает на поставку товара ненадлежащего качества, поддерживает свои требования по встречному иску в полном объеме.

От ООО «Ресурс-Н» также поступили дополнения к апелляционной жалобе согласно которым полагает, что неустойка подлежит начислению только исходя из стоимости качалки Гномик (16362, 76 руб), в связи с чем неустойка составит  4459, 26 руб.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направило.

В порядке ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель истца поддержал позицию, изложенную в дополнениях к апелляционной жалобе.

Представитель ответчика поддержал позицию о взыскании неустойки в полном объеме, указал на ошибочность требования о взыскании штрафа, который уже был взыскан судом в другом деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы и пояснения сторон, с учетом указаний суда кассационной инстанции, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда в части взыскания неустойки подлежит изменению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25 февраля 2013 года между Комитетом (заказчик) и ООО «Ресурс-Н» (продавец) заключен контракт на поставку оборудования для благоустройства детских игровых площадок согласно Техническому заданию, указанному в приложении № 1 «Техническая часть», являющемуся неотъемлемой частью контракта, в котором установлены требования заказчика к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Подпунктами «а», «в» пункта 2.2 контракта предусмотрено, что поставщик обязан произвести предпродажную подготовку товара, поставить товар надлежащего качества в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, сдать по акту приема-передачи товара заказчику со всей документацией и в комплектности, необходимой для дальнейшей эксплуатации.

В соответствии с разделом 3 контракта качество, маркировка поставляемого товара должны соответствовать государственным стандартам и подтверждаться  соответствующими документами. При отсутствии документов, удостоверяющих качество товара или при обнаружении несоответствия его качества государственным стандартам и требованиям контракта, отсутствие маркировки, поступивший товар заказчик вправе не принять и датой выполнения поставщиком обязательства по поставке считается день поставки товара с предоставлением заказчику соответствующих документов о качестве. 

В силу пункта 4.1 контракта поставка и разгрузка товара производится силами и за счет поставщика в течение 30 календарных дней со дня заключения контракта на территории Мысковского городского округа.

Цена контракта составляет 1 923 563, 64 рублей и включает в себя стоимость товара, комплектующих изделий, с учетом транспортных расходов по доставке, разгрузке, страхованию, расходов на уплату налогов, в том числе налог на добавленную стоимость (НДС), и других обязательных платежей, связанных с исполнением контракта (пункт 6.1 контракта).

Согласно пункту 6.3 контракта оплата осуществляется по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет поставщика, указанный в контракте после подписания сторонами акта приема-передачи товара, с приложением товарно-транспортных накладных, счетов-фактур, предоплата не предусмотрена.

В соответствии с пунктом 4.6 контракта, в случае передачи товара несоответствующего по качеству, комплектности, техническим характеристикам и условиям Технического задания, продавец обязан в течение 10 дней за свой счет заменить  товар ненадлежащего качества на качественный.

В силу пункта 7.2 контракта предусмотрена ответственность продавца за просрочку исполнения своих обязательств по поставке товара в виде неустойки в размере 1/300 действующей на день ее уплаты ставки рефинансирования Центрального  Банка Российской Федерации. 

Общество во исполнение условий контракта приступило к изготовлению оборудования.

22 марта 2013 года Администрация Мысковского городского округа в письме №210 указала, что исполнение обязательств в части оплаты по муниципальному контракту планировалось за счет бюджетных средств, однако в 2013 году бюджет Мысковского городского округа принят с дефицитом, поэтому из-за нехватки финансирования  вынуждены отказываться от исполнения некоторых целевых программ, в том числе и по благоустройству города. В настоящее время муниципалитет не в силах выполнить взятые на себя обязательства по указанному муниципальному контракту в части оплаты, лимиты бюджетных средств, выделенные на благоустройство, исчерпаны, субвенции из областного бюджета не выделяются. В связи с этим Администрация предложила подписать обществу соглашение о расторжении муниципального контракта от 25.02.2013.

Истец от такого предложения отказался и 27.03.2013 во исполнение  муниципального контракта поставил оборудование. 

01.04.2013 Комитет акт приемки-передачи от перевозчика и товарную накладную от 27.03.2013 не подписал.

В письме №1058 от 01.04.2013 Комитет указал, что товар поставлен в разобранном виде, предпродажная подготовки не проведена, отсутствуют сертификаты соответствия и паспорта на оборудование и не представляется возможным осуществить приемку товара, уведомил о приостановлении приемки, попросил направить представителя для участия в продолжении приемки товара и составления двустороннего акта; товар принят на ответственное хранение.

10.04.2013 в письме №25 общество указало, что его сотрудник прибыл, но представитель Комитета отказался принять товар и подписать акт, указал, что акт будет подписан в одностороннем порядке.

11.04.2013 сторонами составлен акт по результатам приемки, в котором указаны замечания к сопроводительным документам и оборудованию, в частичности указано, что площадки игровых комплексов имеют шероховатости, заусенцы, сварные швы не отшлифованные и имеют шероховатое покрытие, не все углы оборудования (деревянные части) закруглены, рукоятки подвесов для качели на металлических стойках (с цепочкой) выполнены из металла, местами упаковка оборудования разорвана, покрытие  оборудования поцарапано, цепи подвесов качели покрыты краской, грат в местах сварки на звеньях цепи не удален.

Представитель продавца с указанными в акте замечаниями не согласился.

Из письма от 20.05.2013 №1498 следует, что принять сотрудников для устранения недостатков Комитет отказал, ссылаясь на то, что склад, в котором хранится  оборудование не предназначен для проведения работ, указанных в акте устранения недостатков, предложил забрать оборудование для приведения его в состояние, соответствующее условиям контракта. Впоследствии общество в письме  сообщило, что для устранения недостатков забрало со склада часть оборудования.

06.06.2013 стороны произвели совместный осмотр и замер отдельных частей оборудования, составили акт, указав недостатки. 

Письмами от 26.06.2013 и от 03.07.2013 общество сообщало об устранении недостатков, указанных в акте от 06.06.2013, просило допустить на склад. 

Впоследствии стороны обменивались претензиями, Комитет предложил расторгнуть контракт в связи с существенными нарушениями его условий, общество – осуществить приемку  товара.

06.08.2013 Комитет вновь направил в адрес общества предложение о расторжении контракта, неудовлетворение которого послужило основанием для обращения с иском о расторжении муниципального контракта от 25.02.2013 № 03/13 на поставку оборудования для благоустройства детских игровых площадок, взыскании 112 143 рублей 76 копеек неустойки и 96 178 рублей 76 копеек штрафа (дело №А27-17069/2013).

Также в этом деле общество обратилось в суд со встречным иском к Комитету о взыскании 1 907 200 рублей 88 копеек долга за переданное по муниципальному контракту

оборудование, 442 198 рублей 52 копеек обеспечения по муниципальному контракту, 428 569 рублей 61 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, 30 000 рублей расходов по оплате услуг представителя, 36 889 рублей 85 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

В рамках данного дела проведено две судебно-технические экспертизы: проведение первой экспертизы поручено федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Кузбасский государственный университет имени Т.Ф. Горбачева», Институт промышленной и экологической безопасности, Центр судебных экспертиз; проведение повторной  экспертизы - федеральному бюджетному учреждению «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Новосибирской области».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.06.2015, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2015 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.02.2016, исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Суды установили, что по результатам проведения повторной экспертизы (экспертное заключение от 15.04.2015) экспертом сделан вывод о том, что практически все элементы переданного оборудования не соответствуют требованиям по габаритным размерам: все экспертируемые образцы не соответствуют техническим требованиям муниципального контракта, в частности ГОСТу Р 52169-2003. При этом один из элементов, а именно  качалка «Гномик», имеет настолько серьезные недостатки, влияющие на безопасность детей при использовании, что не может быть исправлен, создает угрозу здоровью ребенка, не соответствует безопасности по ГОСТу Р 52169-2003 и непригоден к применению.

Также в экспертном заключении имеются выводы о том, что отдельные элементы детской игровой площадки после их соответствующей доработки могли бы быть пригодны для их использования по назначению.

Исходя из результатов экспертных заключений, суды пришли к выводу, что детская игровая площадка в перспективе могла бы функционировать после проведения продавцом соответствующей доработки ее элементов. Учитывая условия контракта (в том числе  пункты 2.2, 4.1, 6.3, 7.2, 7.4), суды установили просрочку исполнения ответчиком обязательств по поставке оборудования (все поставленное оборудование без доработки не может быть использовано по назначению); ненадлежащее исполнение им условий контракта, поскольку переданный товар в настоящее время не приведен в состояние, соответствующее техническому заданию; пришли к выводам, что субъективное право требовать у покупателя оплаты за оборудование не наступило, так как принятые на себя продавцом обязательства по контракту должным образом не исполнены, но возможность их исполнения не утрачена, так как имеется возможность монтажа и эксплуатации по части оборудования при соответствующей доработке и при условии сборки и монтажа в соответствии с требованиями ГОСТа и других нормативных документов (то есть не утрачено достижение сторонами положительного результата исполнения контракта).

В настоящем деле апелляционный суд при первоначальном рассмотрении дела, удовлетворяя требования истца (Общества), исходил из того, что Ответчик не доказал, что заявленные габаритные характеристики имеют существенное эксплуатационное значение, материалами дела не подтверждается наличие у той части товара, которые истец просит принять, существенных недостатков по качеству. Общество выразило намерение устранить недостатки у деталей оборудования на  месте, что соответствует положениям статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации и согласуется с обстоятельствами, установленными в деле №А27-17069/2013.

В этой связи судом было принято постановление в части первоначального иска обязать Комитет принять от общества с ограниченной ответственностью «Ресурс-Н» поставленный по муниципальному контракту № 03/13 от 25 февраля 2013 года товар, не имеющий производственных недостатков и не требующий доработок, предназначенный: для оборудования детской площадки: качалка-балансир «Малая» в количестве 3 штук на сумму 30 000 рублей, качель двойная на металлических стойках в количестве 5 штук на сумму 104 000 рублей; сиденье для качели резиновое с подвеской в количестве 6 штук на сумму 16 363 рублей 08 копеек; сиденье для качели в количестве 4 штук на сумму 22 363 рублей 60 копеек, детский игровой комплекс (малый) 6260мм*3950мм в количестве 1 штуки на сумму 170 000 рублей, детский игровой комплекс (большой) 14300мм*9000мм в количестве 1 штуки на сумму 881 140 рублей 55 копеек; для оборудования спортивной площадки (возраст с 7 лет): брусья разновысокие в количестве 1 штуки на сумму 6 141 рублей 40 копеек, брусья параллельные в количестве 1 штуки на сумму 6 141 рубль 40 копеек, турник взрослый в количестве 2 штук на сумму 21 342 рублей 52 копеек, тренажер (подтягивание сидя) в количестве 2 штук на сумму 71 520 рублей; для оборудования спортивной площадки (возраст с 12 лет): рампа «Горка» в количестве 1 штуки на сумму 176 033 рублей 50 копеек, рампа «Волна» в количестве 1 штуки на сумму 27 941 рубль, рампа «Двойная волна» в количестве 1 штуки на сумму 57 451 рублей 50 копеек, рельс «Наклонный» в количестве 1 штуки на сумму 9 830 рублей 50 копеек. 

Обязать Комитет принять по муниципальному контракту № 03/13 от 25.02.2013 новый товар: тренажер (хождение на лыжах) в количестве 2 штук, карусель в количестве 3 штук, качалка на пружине «Гномик» в количестве 1 штуки, рампа «Мост» в количестве 1 штуки.

Обязать Комитет возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Ресурс-Н» товар по муниципальному контракту № 03/13 от 25 февраля 2013 года: качалка на пружине «Гномик» в количестве 1 штуки, карусель в количестве 3 штуки, рампа «Мост» в количестве 1 штуки, тренажер (хождение на лыжах) в количестве 1 штуки.

Выводы суда апелляционной инстанции в данной части были поддержаны судом кассационной  инстанции.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Стороны в пункте 7.2 контракта предусмотрели ответственность продавца за просрочку исполнения своих обязательств по поставке товара в виде неустойки в размере 1/300 действующей на день ее уплаты ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Руководствуясь указанной нормой закона и условиями контракта, Комитет начислил сумму неустойки за период с 26.10.2013 по 20.06.2016 в размере 524 219, 18 руб.

Однако, учитывая вышеизложенные обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания неустойки за заявленный в настоящем деле период на товар, который ранее апелляционный суд постановлением от 25.05.2017 обязал принять и определил как не имеющий производственных недостатков и не требующий доработок,  стоимостью 1600269, 05 руб.

С учетом ранее сделанных выводов суда по первоначальному иску, суд приходит к выводу о том, что оснований для отказа в приемке данного товара у Комитета не имелось, а следовательно оснований для начисления неустойки не имеется.

Однако, при этом апелляционный суд полагает, что неустойка подлежит начислению на стоимость нового товара, который суд обязал принять Комитет, а именно тренажер (хождение на лыжах) в количестве 2 штук, карусель в количестве 3 штук, качалка на пружине «Гномик» в количестве 1 штуки, рампа «Мост» в количестве 1 штуки, общей стоимостью 323 294, 59 руб.

Как следует из материалов дела (экспертного заключения по делу А27-17069/2013), актов об установлении недостатков и пояснений сторон, в указанном товаре имелись недостатки. Например в качалке Гномик установлены недостатки – возможность сдавливания ног опорой для ног при качании; в каруселях  - возможность застревания пальцев и элементов одежды между сидением и каркасом карусели; нарушения габаритных размеров, комплектности, нарушение размеров отдельных элементов образцов и т.д (с л.д. 116 т.3).

В соответствии со ст. 475 ГК РФ замена товара также возможна со стороны продавца как способ устранения недостатков, что также, по мнению апелляционного суда, соотносится с п. 4.6.  контракта.

Из материалов дела, пояснений представителя ООО «Ресурс-Н» следует, что такой способ устранения недостатков был предложен только в ходе рассмотрения настоящего дела (с учетом уточнения исковых требований 11.08.2016), что также подтверждается тем, что изначально в данной части требование общества было оставлено без рассмотрения.

В соответствии с п.4.4. датой поставки товара является дата подписания товарной накладной  и акта приема-передачи заказчиком и его уполномоченным представителем.

При этом обязательство считается исполненным надлежащим образом с момента передачи товара надлежащего качества.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о наличии просрочки в поставке товара надлежащего качества тренажер (хождение на лыжах) в количестве 2 штук, карусель в количестве 3 штук, качалка на пружине «Гномик» в количестве 1 штуки, рампа «Мост» в количестве 1 штуки, общей стоимостью 323 294, 59 руб. в спорный период с 26.10.2013 по 20.06.2016.

Также суд отмечает, что в части качалки «Гномик» общество признает обоснованность начисления неустойки. 

При этом исходя из обстоятельств дела, наличия недостатков в товаре и такого способа устранения недостатков как его замена, апелляционный суд не находит оснований для вывода о наличии просрочки Комитета в его принятии, либо необоснованного отказа от приемки, а соответственно применения ст. 404, 405, 406 ГК РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательствами в порядке статей 65, 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о недоказанности обществом обстоятельств существенного нарушения обязательств по контракту со стороны истца в части указанного оборудования, поскольку в материалы дела не представлено доказательств невозможности исполнения обществом обязательств по муниципальному контракту в период с 26.10.2013 по 20.06.2016 по причинам, зависящим от Комитета.

Доводы Общества о том, то Комитет не собирался исполнять обязательства поскольку заключил новый контракт, по мнению апелляционного суда, являются предположениями Общества,  кроме того, данный довод не влияет на требование о взыскании неустойки с учетом установленных обстоятельств.

Ссылки общества на то, что им предлагалось устранить недостатки при сборке товара, отклоняются, поскольку как указывал и сам представитель общества сборка товара не входит в предмет контракта, кроме того не представлено доказательств возможности их бесспорного устранения подобным образом.

В этой связи неустойка на день ее взыскания составляет 88 105, 85 руб. (323 294, 59 руб. х 991 х8, 25%/300).

Довод общества о необходимости применения ст. 333 ГК РФ был предметом оценки суда первой инстанции, оснований для его иной оценки апелляционным судом не установлено.

При этом суд исходит из того, что основанием применения ст. 333 ГК РФ может являться только его явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с п.73 Постановления Пленума ВС РФ Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 постановления № 7).

В соответствии с  пунктом 7.2 контракта предусмотрена ответственность поставщика в случае просрочки исполнения обязательств в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Как обоснованно указано судом, заключая контракт на указанных условиях, ООО «Ресурс-Н» должно было предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий договора неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки. В рассматриваемом случае, контракт подписан сторонами, его условия не противоречат нормам ГК РФ и положениям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, подписав с Комитетом данный контракт, выразило свое согласие со всеми его условиями, в том числе - с предусмотренным размером неустойки. 

Заявляя ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ в суде, общество каких-либо доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представило.

При таких обстоятельствах оснований уменьшения размера неустойки судом не установлено.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о частичном удовлетворении встречного иска Комитета, в связи с чем решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 декабря 2016 года по делу № А27-1815/2016 в части взыскания с  общества с ограниченной ответственностью «Ресурс-Н» в пользу Комитета по управлению муниципальным имуществом Мысковского городского округа пени в размере 524 219, 18 рублей и государственной пошлины в доход федерального бюджета в размере 21 786, 36 рублей изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ресурс-Н» в пользу Комитета по управлению муниципальным имуществом Мысковского городского округа 88 105,85 рублей пени.

В удовлетворении иска Комитета по управлению муниципальным имуществом Мысковского городского округа о взыскании пени в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ресурс-Н» в доход федерального бюджета 2 265,37 рублей государственной пошлины по встречному иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

                 Председательствующий                                                               О.Ю. Киреева

 

           Судьи                                                                                                 О.Б. Нагишева

 

           И.И. Терехина