Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А46-7885/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  18 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 июня 2019 года

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующегоАникиной Н.А.,

судейКлат Е.В.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Финько Я.О., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» на постановление от 12.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Семёнова Т.П., Дерхо Д.С., Солодкевич Ю.М.) по делу № А46-7885/2017 по иску Департамента строительства Администрации города Омска (644099, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» (305004, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о понуждении совершить действия.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Курской области (судья Клочкова Е.В.), Арбитражного суда Омской области (судья Савинов А.В.) в помещении Арбитражного суда Курской области участвовал представитель общества с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» ФИО2 по доверенности № 11/1 от 03.04.2019 (сроком на 3 года). В помещении Арбитражного суда Омской области участвовал представитель Департамента строительства Администрации города Омска ФИО3 по доверенности от 09.10.2018.

Суд установил:

Департамент строительства Администрации города Омска (далее - Департамент, истец) обратился с иском к обществу с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» (далее - ООО Фирма «Графит», Общество, ответчик) о понуждении последнего выполнить проверку достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных по муниципальному контракту от 18.07.2014. 

Решением от 25.07.2017 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 27.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано. 

Постановлением от 22.01.2018 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 25.07.2017 Арбитражного суда Омской области и постановление от 27.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-7885/2017 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области. 

Решением от 28.05.2018 Арбитражного суда Омской области (судья Луговик С.В.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда от 28.05.2018, Департамент обратился в суд апелляционной инстанции.

Определением от 16.08.2018 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, установив, что судом первой инстанции неправомерно не приняты уточнения истцом исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в результате которых истец просил понудить ответчика устранить недостатки работ, выполненных в рамках исполнения контракта, и направить истцу откорректированные инженерные изыскания в проектно-сметной документации.

Постановлением от 12.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 28.05.2018 Арбитражного суда Омской области отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Общество обязано в течение 30 календарных дней с момента принятия постановления устранить недостатки в результатах выполненных работ по контракту от 27.10.2014 № 19-2014/П, а именно выполнить дополнительные инженерные изыскания в соответствии с требованиями технических регламентов, сводов правил и положениями стандартов, внести изменения в указанные разделы проектно-сметной документации; направить в Департамент откорректированные инженерные изыскания в проектно-сметную документацию для прохождения государственной экспертизы и проверки достоверности определения сметной стоимости, оформленной в соответствии с требованиями норм законодательства.

ООО Фирма «Графит» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что судом применена норма закона, не подлежащая применению; предметом государственной экспертизы также являлась оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов; суд сделал ошибочный вывод о том, что положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации не является доказательством достоверности сведений, содержащихся в отчете ООО «ЦГГИ»; исследования АО «ОмскТИСИЗ» не были проведены объективно, корректно, всесторонне и в полном объеме, заключение данной организации и судебной экспертизы не являются допустимыми доказательствами; судом апелляционной инстанции необоснованно отказано в вызове экспертов для дачи пояснений; из материалов дела следует, что ответчик фактически осуществлял работы, связанные с инженерными изысканиями, проектированием фундамента, привязкой инженерных сетей объекта к общегородским сетям и планировкой земельного участка вне пятна застройки, судами не учтено, что по условиям контракта использовался проект повторного использования, из оспариваемого постановления не представляется возможным установить, какие конкретно дополнительные инженерные изыскания необходимо выполнить; судами нарушены требования, предъявляемые к судебному разбирательству на стадии подготовки и к судебному решению (статьи 133, 170 АПК РФ).

В отзыве на кассационную жалобу Департамент возражал против доводов кассационной жалобы, указав на то, что выводы суда апелляционной инстанции являются законными и обоснованными.

Обществом заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела дополнений к кассационной жалобе, которые содержат информацию о необходимости исследования дополнительного доказательства (рецензия на экспертное заключение ООО «НЭП»), приложенного к дополнениям на жалобу. 

Судом отказано в удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства с учетом полномочий суда кассационной инстанции, предусмотренных главой 35 АПК РФ.

Возможность оценки кассационной инстанцией законности судебных актов, проверки выводов судов нижестоящих инстанций в соответствии с представленными дополнительными доказательствами нормы АПК РФ не допускают.

В судебном заседании представители сторон поддержали изложенные правовые позиции.

Заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, исходя из доводов кассационной жалобы, отзыва на нее, на основании статей 284, 286 АПК РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения постановления.

Как установлено судами, между Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО Фирма «Графит» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 28.07.2014 № 19-2014/П на выполнение проектно-изыскательских работ (далее – контракт).

Подрядчик обязуется выполнить работы по объекту и сдать их результат – отчет о результатах инженерных изысканий, документацию муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с контрактом (пункт 1.1 контракта).

Объект – строительство дошкольного учреждения по ул. Талахина в Кировском административном округе города Омска (далее – объект).

07.05.2015 по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска» было получено положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации № 55-1-5-0075-15.

06.08.2015 подрядчик направил в адрес муниципального заказчика письмо № 503 (получено 07.08.2015 вх. № Вх-ДС/2790) с уведомлением приостановить работы, в том числе по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска», в связи с необходимостью проверки геологических условий на площадках объектов с целью проверки типа фундаментов. В случае возникновения необходимости изменения типов фундаментов подрядчик обязался выполнить в полном объеме новые инженерно-геологические изыскания и повторно получить заключение государственной экспертизы.

26.08.2015 муниципальным заказчиком было направлено письмо подрядчику № Исх-ДС/2747 с требованием о предоставлении графика работ по проведению изысканий, корректировки проектной документации и проведения государственной экспертизы проектной документации.

31.08.2015 подрядчик предоставил муниципальному заказчику график работ (письмо № 544), в том числе на объект «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска», в соответствии с которым сроки проведения инженерно-геологических изысканий составляли 20 дней (изыскания возможно провести только после «подмерзания почвы», т.к. на участке стоит вода и проезд буровой техники на данный момент невозможен); разработка проектно-сметной документации для свайного фундамента - 5 дней; передача ПСД (полный комплект) на повторную экспертизу - 5 дней. Сроки начала инженерно-геологических работ подрядчик обязался сообщить дополнительно.

23.10.2015 муниципальный заказчик потребовал ускорить работы по проведению изысканий, корректировке проектной документации и проведению государственной экспертизы проектной документации из-за угрозы срыва сроков выполнения работ по строительству.

02.11.2015 в письме № 647 подрядчик сообщил, что по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска» проведение инженерно-геологических изысканий на участке возможно только после «подмерзания почвы», т.к. участок заболочен и подъезд буровой техники на данный момент не доступен.

16.11.2016 муниципальный заказчик письмом № Исх-ДС/3266 потребовал выполнить работы по проведению инженерно-геологических изысканий, корректировке проектной документации и прохождению повторной экспертизы инженерно-геологических изысканий и проектной документации, а также предоставить график проведения вышеуказанных мероприятий. Подрядчик оставил данное письмо без ответа.

20.03.2017 муниципальный заказчик направил письмо № Исх-ДС/608 в адрес подрядчика с требованием выполнить корректировку разделов проектно-сметной документации, инженерных изысканий по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска».

18.04.2017 подрядчик письмом № 144 сообщил, что после проведения прокурорской проверки по факту предоставления недостоверных сведений от ООО «ЦГГИ», можно будет сделать вывод о необходимости корректировки проектных решений по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска».

Ссылаясь на невозможность осуществления строительных работ по объекту, обусловленную необходимостью проверки геологических условий на площадках объектов для проверки типа фундаментов, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований при повторном рассмотрении дела, суд первой инстанции исходил из того, что истцом избран ненадлежащий способ защиты права.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из недоказанности ответчиком отсутствия необходимости корректировки проектной документации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственногои непроизводственного характера работы и передать их заказчику, а заказчик – принять и оплатить выполненные работы или обеспечить их оплату.

В силу статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

На основании пункта 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В силу статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Пунктом 6.1 контракта предусмотрено, что подрядчик гарантирует качество и безопасность работ в соответствии с действующем законодательством, заданием на проектирование и условиями контракта; своевременное устранение недостатков и дефектов проектных решений и математических ошибок в документации, выявленных при приемке работ, строительстве объекта и в период гарантийного срока введенного в эксплуатацию законченного строительством объекта.

В соответствии с пунктом 6.2 контракта подрядчик за свой счет устраняет ошибки, допущенные при выполнении инженерных изысканий и разработке документации, выявленные в ходе проверки муниципальным заказчиком, и возмещает ущерб, понесенный муниципальным заказчиком в процессе строительства, вызванный неправильно принятыми проектными решениями.

Согласно пунктам 5, 5.2 статьи 48 ГрК РФ лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, организует и координирует работы по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов. Договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, в том числе переписку сторон, заключение ПАО «ОмскТИСИЗ», судебную строительно-техническую экспертизу ООО «НЭП», учитывая предмет и основания исковых требований, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что ответчик должен доказать отсутствие необходимости проверки достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных в рамках исполнения контракта, а также корректировки изысканий и внесения изменений в проектно-сметную документацию; поскольку ответчиком указанные обстоятельства не доказаны, судом апелляционной инстанции правомерно удовлетворены исковые требования.

Судом апелляционной инстанции отмечено, что само Общество в своих письмах указывает на наличие недостатков в проведенных инженерных изысканиях.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что ответчик сам инициировал приостановление работ в связи с наличием сомнений в отношении инженерных изысканий, указывал на возможность возникновения необходимости изменения типов фундаментов, суд апелляционной инстанции правильно распределил бремя доказывания, возложив на Общество бремя опровержения указанных обстоятельств.

Доводы кассационной жалобы, в том числе о том, что предметом государственной экспертизы также являлась оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов; суд сделал ошибочный вывод о том, что положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации не является доказательством достоверности сведений, содержащихся в отчете ООО «ЦГГИ», возражения заявителя относительно заключения АО «ОмскТИСИЗ», направлены на переоценку кассационной инстанцией установленных фактических обстоятельств.

В силу статей 286, 287 АПК РФ переоценка доказательств и установление иных обстоятельств, отличающихся от установленных судами первой и апелляционной инстанций, в суде кассационной инстанции не допускается.

Судом апелляционной инстанции обоснованно учтено, что изменения в инженерных изысканиях повлекут  изменения технической части проектной документации; принято во внимание, что объект договора – проектная документация «Строительство дошкольного учреждения», в связи с чем обоснованы требования Департамента об обязании Общества внести корректировки во все разделы проектной документации.

Доводы заявителя жалобы о том, что заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством по делу подлежат отклонению.

Исследовав экспертное заключение в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил, что оно каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнений в его достоверности не имеется; выводы экспертов являются полными и обоснованными, в связи с чем экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу; представленные ответчиком возражения относительно экспертизы сводятся к его личному мнению, без соответствующих доказательств, отвечающих принципам относимости и допустимости, подтверждающих данные возражения.

Само по себе несогласие с отдельными выводами эксперта и с проведенными им исследованиями не является достаточным основанием для отклонения соответствующего заключения в качестве недопустимого или недостоверного доказательства. 

Доводы заявителя жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных судом апелляционной инстанции, о необоснованном отказе в вызове экспертов в судебное заседание, подлежат отклонению, учитывая, что вызов экспертов в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда; кроме того, учитывая получение ходатайства заявителя в день судебного заседания судом апелляционной инстанции  с учетом положений пункта 2 статьи 41, пункта 5 статьи 159 АПК РФ правомерно указано на наличие у ответчика возможности заблаговременно обратиться с соответствующим ходатайством (статья 9 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом апелляционной инстанции установлены, доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).

Нарушений норм материального права, а также требований процессуального законодательства, влекущих отмену судебного акта в порядке статьи 288 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не допущено. Постановление отмене не подлежит. 

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 12.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда  по делу № А46-7885/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПредседательствующийН.А. ФИО4

СудьиЕ.В. Клат

А.Л. Полосин