ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-6405/2018

Дело № А40-100648/17

г. Москва

10 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Комарова А.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО КАПИТАЛ СТРОЙ-2000" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017, принятое судьей Картавой О.Н. (шифр судьи 3-983) по делу № А40-100648/17 

по иску ООО "Капитал Строй-2000"  (ИНН 

<

***>) к ответчику АО "ГАЗПРОМ-МЕДИА Холдинг" (ИНН 

<

***>) о взыскании 978 503 777 руб. 74 коп. по встречному иску АО "ГАЗПРОМ-МЕДИА Холдинг" к ООО "Капитал Строй-2000" о взыскании 12 155 072 руб. 75 коп. третье лицо: ООО «Т+Т Архитекс»(ИНН 

<

***>),

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 11.10.2017,

от ответчика:  ФИО3 по доверенности от 15.06.2017,

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 12.12.2017.

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "Капитал Строй-2000" с исковым заявлением к АО "ГАЗПРОМ-МЕДИА Холдинг" о взыскании задолженности в размере 94 991 640,66 руб., пени в размере 760 460 420,97 руб.

АО "ГАЗПРОМ-МЕДИА Холдинг" обратилось с встречным иском к ООО "Капитал Строй-2000" о взыскании пени за просрочку ввода Объекта в эксплуатацию в размере 3 840 000.00 рублей, 954 658,18 рублей возмещения коммунальных расходов, пени за несвоевременное возмещение коммунальных расходов в размере 7 360 414,57 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Встречные требования удовлетворены частично, с истца в пользу ответчика взысканы пени за просрочку исполнения обязательств 1 000 000 руб., коммунальные расходы 954 658,18 руб., пени за несвоевременное возмещение коммунальных расходов 477 329,09 руб., а также госпошлину в размере 83 776 руб.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании лиц, участвующих в деле, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела. 

При исследовании материалов дела установлено, что между сторонами заключен договор от 15 мая 2014 года № 42/14 ГМХ об оказании услуг технического заказчика по организации работ по переоборудованию помещений в здании расположенном по адресу: 

<

...>. 

Также сторонами подписаны дополнительные соглашения к указанному договору: Дополнительное соглашение № 1 от 28.05.2014 г., Дополнительное соглашение № 2 от 12.08.2014 г., Дополнительное соглашение № 3 от 22.08.2014 г., Дополнительное соглашение № 4 от 22.10.2014 г., Дополнительное соглашение № 5 от 24.10.2014 г., Дополнительное соглашение № 6 от 10.12.2014 г., Дополнительное соглашение № 7 от 30.01.2015 г.

В соответствии с п. 2.1. Договора Технический Заказчик обязуется оказать функции Технического Заказчика, а также организовать выполнение Работ на средства, полученные от Общества, с момента подготовки проекта и до сдачи Работ на Объекте (

<

...>), а Общество принимает на себя обязательство обеспечить финансирование работ и оплачивать оказываемые услуги на условиях настоящего договора. Технический Заказчик обязуется по поручению Общества совершить от своего имени все необходимые юридические и фактические действия по организации Работ на Объекте, оказать услуги и выполнить работы.

Согласно нормам статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Порядок сдачи-приемки услуг определен сторонами в разделе 6 договора.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что во исполнение условий Договора истцом было организованно выполнение работ на общую сумму 881 210 677,07 рублей, стоимость услуг истца, как Технического заказчика, составила 17 814 049,31 рублей, что подтверждается отчетами и актами, с приложениями полного комплекта оправдательных документов.

Указанные отчеты и акты были приняты и подписаны ответчиком, за исключением отчета №11 от 17.03.15 г., акта №6 ТЗ от 17.03.15, акта №13 от 17.03.15. 

В подтверждение исковых требований истец ссылается на неисполнение ответчиком обязательств по оплате стоимости объема работ по актам, в отношении которых ответчиком не представлено мотивированного отказа от подписания в установленный договором срок. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд правомерно руководствовался следующими нормами права, положениями договора и установленными фактическими обстоятельствами спора. 

В соответствии с разделом 3 Договора, Истец принял на себя обязательство обеспечить осуществление всего комплекса работ на Объекте с надлежащим качеством и в установленные Договором сроки, в том числе:

- заключить от своего имени подрядные и иные договоры и производить расчеты с привлеченными им для исполнения третьими лицами (пункт 3.1.1);

- обеспечить организацию и выполнение работ на Объекте с соблюдением сроков проведения строительства, контролем качества производства работ в соответствии с требованиями технических норм и правил, и с подписанием поставщиками, подрядчиками, исполнителями актов приема-сдачи выполненных работ, оказанных услуг, иных необходимых документов (пункты 3.1.2, 3.1.3);

- использовать средства Ответчика целевым образом, предоставлять отчетные документы (пункты 3.1.5. 3.1.6).

В соответствии с пунктом 3.1.7 Договора Истец также обязан осуществлять функции технического заказчика. Правоотношения сторон по осуществлению технического надзора за строительством объекта определены статьей 749 ГК РФ, предусматривающей участие инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика. Истец по условиям Договора призван был выполнять обязанности технического заказчика по осуществлению контроля и надзора за осуществлением ремонтно-строительных работ на Объекте, которые заказчик обязан выполнять по договору строительного подряда.

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Пункт 1 статьи 743 ГК РФ возлагает на подрядчика по договору строительного подряда обязанность осуществить строительство и связанные с ним работы не только в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание и другие предъявляемые к ним требования, но и в соответствии со сметой, определяющей цену работ.

Пункт 2 статьи 424 ГК РФ предусматривает, что изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. 

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

Пунктом 5.5 Договора (в редакции Дополнительного соглашения №7) сторонами согласованы общая стоимость финансирования работ и приобретения материалов в размере 788 891 081,78 рублей, в том числе НДС. В этой части стороны согласовали твердую цену в абсолютных (денежных) показателях.

Вознаграждение Истца за выполнение функций генподрядчика и технического заказчика также является твердым, и установлено частично в абсолютных (денежных) показателях, частично в процентах от стоимости проектных и строительно-монтажных работ, а именно:

- за   организацию   проектных   работ   по   проектированию   инженерных   и специальных   сетей   (раздел   1   пункта  2.1.1   Договора)  -   15%  от  стоимости проектных работ, в том числе НДС;

- за организацию ремонтно-строительных работ и получение дополнительной электрической мощности (раздел 2 пункта 2.1.1 Договора) - 800 000,00 рублей; за оказание услуг по разделу 1 пункта 2.1.2 - 250 000,00 рублей;

- за осуществление технического надзора за выполнением ремонтно-строительных работ по Договору (раздел 2 пункта 2.1.2) - 1,5 % от стоимостиработ;

- за контроль и согласование проектной документации (раздел 3 пункта 2.1.2) 15% от стоимости проектных работ.

Пунктами 5.6 и 5.6.1 Договора сторонами согласованы общая стоимость услуг Истца, как технического заказчика и общая сумма вознаграждения Истца за выполнение функций генподрядчика. Указание в пунктах 5.6 и 5.6.1. Договора об ориентировочности цены означает тот факт, что на дату заключения Договора стороны не могли определить точную стоимость в рублях, но, тем не менее, согласовали способ расчета твердой цены -в процентах от стоимости проектных (15%, пункты 2.1.1, 2.1.2 Договора) и строительно-монтажных работ (1,5% пункт 2.1.2 Договора).

Условий о приблизительности цены Договор не содержит, таким образом, при заключении Договора стороны исходили из того, что цена по Договору является твердой, установленной либо в рублях, либо в процентах от стоимости проектных и ремонтно-строительных работ. 

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. 

В соответствии с п.9.1 Договора, все изменения к Договору оформляются дополнительными соглашениями, которые являются неотъемлемой частью Договора. 

Сторонами были подписаны Дополнительные соглашения № 1 0т 28.05.2014 г.. № 2 от 12.08.2014 г.. № 3 от 22.08.2014 г., № 4 от 22.10.2014 г., № 5 от 24.10.2014 г., № 6 от 10.12.2014 г., № 7 от 30.01.2015 г. При этом в Дополнительном соглашении №7 стороны согласовали дополнительный объем работ, сроки выполнения и цену Договора, пункт 5.7 Договора изложен в редакции, предусматривающей общую стоимость финансирования работ и приобретения материалов в сумме 788 891 081,78 рублей, в том числе НДС. Никаких указаний на приблизительность цены Договор в редакции Дополнительного соглашения №7 от 30.01.2015 г. не содержит, цена Договора является твердой. 

Таким образом, изменить цену возможно только путем заключения сторонами Дополнительного соглашения к Договору.

Доказательств согласования сторонами каких-либо иных (более поздних, чем Допсоглашение №7) изменений твердой цены и/или объема работ, в деле не имеется.

Представленные истцом доказательства («перечень изменений в проекте» без даты и подписей) не могут считаться доказательствами изменения объемов и стоимости работ. 

Проектная организация (ООО «Т+Т Архитектс»), с которой у Ответчика был заключен Договор на проектирование №ТТА31032014-РД от 31.03.2014 года не передавала истцу никаких изменений в проектную документацию, что подтверждается отзывом ООО «Т+Т Архитектс».

Получение Истцом в работу изменений в рабочую документацию напрямую от проектировщика невозможно в силу требований пункта 5.4 Договора об оказании услуг технического заказчика №42/14ГМХ от 15.05.2014 г., в соответствии с которым рабочая документация должна быть предварительно согласована в письменном виде с Ответчиком. Подтверждением факта утверждения документации является штамп «утверждено к производству работ», с подписью уполномоченного лица и с печатью Ответчика.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ представленная истцом в дело копия электронной переписки не доказывает передачу Истцу измененной проектной документации.

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Никаких доказательств, достаточных для применения п. 4 ст. 743 ГК РФ, Истцом не представлено.

Таким образом истцом не доказано ни одно из оснований, позволяющих ему требовать уплаты сверх согласованной сторонами цены Договора, а именно:

- возникновение необходимости выполнения дополнительных работ, что повлечет существенное превышение согласованной сметы, своевременное предупреждение об этом заказчика (п.5 ст.709 ГК РФ);

- существенное удорожание стоимости материалов и услуг третьих лиц, которое нельзя было предусмотреть при заключении Договора и Дополнительного соглашения №7 от 30.01.2015 года (п.6 ст.709 ГК РФ);

- внесение заказчиком изменений в проектную документацию, превышающих десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и меняющих характер предусмотренных в Договоре работ (ст.744 ГК РФ);

- необходимость немедленного выполнения спорных работ в интересах заказчика под угрозой гибели или повреждения объекта (п.4 ст.743 ГК РФ).

              Требования Истца об уплате финансирования и вознаграждения по Отчету №11не обоснованы.

             Дополнительным соглашением №7 от 30.01.2015 г. стороны согласовали дополнительный объем работ, сроки выполнения и цену Договора. При этом пункты 5.5 и 5.7 Договора изложены в редакции, предусматривающей общую стоимость финансирования работ и приобретения материалов в сумме 788 891 081.78 рублей, в том числе НДС. Более Стороны в процессе договорных отношений установленную ими твердую цену не изменяли. Всего Ответчиком в соответствии с Договором на основании принятых отчетов и счетов Истца уплачено 788 399 808,28 рублей, что составляет 99,94% от согласованной суммы финансирования. Отчеты и платежные поручения имеются в деле:

 Истец не воспользовался предоставленным ему пунктом 6 статьи 709 ГК РФ правом на расторжение договора при невозможности исполнения взятых на себя обязательств по оговоренной цене. Истец обязан был исполнить Договор по согласованной цене и при этом не вправе требовать уплаты сумм, ценой не предусмотренных, а значит - обязательство уплатить требуемую сумму у Ответчика не возникло. Истец закончил работы на Объекте, ввел здание в эксплуатацию, подписал Акт сдачи-приемки здания от 25.09.2015 г., пунктом 5 которого установлено, что все обязательства Ответчика в части финансирования выполнены в полном объеме. Таким образом, требования Истца об уплате финансирования в сумме 92 319 555,29 рублей по непринятому Ответчиком Отчету №11 от 17.03.2015 г. не могут быть удовлетворены, поскольку данный объем финансирования твердой ценой Договора не предусмотрен. Поскольку обязательство по уплате финансирования в сумме 92 319 555,29 рублей не возникло, с Ответчика не может быть взыскана договорная неустойка в этой части.

 Истец не вправе требовать выплаты неизрасходованного остатка суммы финансирования. Ответчиком исполнены обязательства по уплате финансирования работ и материалов. В счет оплаты финансирования работ и приобретения материалов согласно пункту 5.5 Договора Ответчиком были выполнены платежи на общую сумму 788 399 808,28 рубля. Факт оплаты Истцом признается. Разница между согласованной в Договоре суммой финансирования и фактической уплатой составляет 491 273.50 рублей (788 891 081,78 - 788 399 808.28) и объясняется тем. что последний счет на уплату был выставлен Истцом на сумму 33 399 808,28 рублей (вместе с последним Отчетом №10 от 28.02.2015  г.) и был полностью оплачен Ответчиком. 

 Поскольку Ответчик не нарушал сроков оплаты финансирования, основания для начисления пени отсутствуют.

 В соответствие с пунктом 3.2.1 Договора Ответчик обязан возмещать расходы Истца на организацию работ и выплачивать вознаграждение в соответствии с условиями Договора. Пунктом 5.7 Договора (в редакции Дополнительного соглашения №7) сторонами согласован порядок перечисления Истцу сумм финансирования. При этом отдельно указано, что такие перечисления совершаются на основании выставляемых Истцом счетов. Условие об оплате против счета было согласовано в качестве существенного (абзац 2 пункта 1 статьи 432 ГК РФ) по требованию Ответчика по причинам, изложенным ниже. Соглашение об исключении данного условия из Договора сторонами не заключалось.

Стоимость услуг и вознаграждение Истца как технического заказчика и генподрядчика оплачены Ответчиком полностью.

В соответствии с пунктом 3.2.1 Договора Ответчик обязан возмещать расходы Истца на организацию работ и выплачивать вознаграждение в соответствии с условиями Договора. Стоимость услуг сторонами согласована в Дополнительном соглашении №7. За период действия Договора Истцом в адрес ответчика были направлены, а Ответчиком приняты и подписаны Отчеты №№1-10 и Акты приема-передачи, дающие право Истцу на получение вознаграждения в сумме 15 633 317,44 рублей (имеются в деле).

Таким образом, истцом не представлено доказательств, обосновывающих исковые требования о взыскании с ответчика стоимости объемов работ, выполнение которых не согласовано сторонами, в связи с чем судом правомерно отказано в удовлетворении первоначальных исковых требований. 

Судом первой инстанции сделан правомерный и обоснованный вывод о просрочке Истцом ввода Объекта в эксплуатацию и обоснованности в связи с этим начисления договорной неустойки.

В соответствии с условиями Договора (имеется в деле, представлен Истцом) срок ввода Объекта в эксплуатацию согласован сторонами 17 марта 2015 года (пункт 2.1.1 Договора в редакции Дополнительного соглашения №7 от 30 января 2015 года). Истцом данные условия нарушены. Фактически срок ввода - 25 сентября 2015 года, что подтверждается итоговым Актом сдачи-приемки здания (Приложение № 11). Таким образом, Истцом была допущена просрочка исполнения на 192 дня.

В соответствии с положениями пункта 10.2 Договора такое нарушение дает право Ответчику требовать уплаты пени в размере 1% от стоимости неисполненного обязательства по Договору за каждый день просрочки. Под стоимостью неисполненного обязательства в данном случае необходимо понимать стоимость работ, не сданных вовремя. Стоимость работ по вводу Объекта в эксплуатацию согласована сторонами в подпункте 2.5. пункта раздела 2 пункта 2.1.1 Договора в размере 2 000 000 руб. 

В связи с тем, что со стороны истца имело место нарушение обязательств по своевременному исполнению обязательств по вводу объекта в эксплуатацию, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование ответчика о взыскании пени, в соответствии с пунктом 10.2 договора с учетом применения положений статьи 333 ГК РФ  в размере  1 000 000 руб.

В соответствии с положениями пункта 2.9 Договора (в редакции Дополнительного соглашения №5 от 24 октября 2014 года) КС-2000 обязуется ежемесячно возмещать ГПМХ понесенные расходы по оплате коммунальных услуг (электроэнергия, тепло, горячее и холодное водоснабжение, прием сточных вод), потребляемых КС-2000 при выполнении работ на Объекте.

Поскольку истцом не представлено доказательств по оплате оказанных ответчиком коммунальных услуг, суд правомерно удовлетворил требования ответчика о возмещении  коммунальных расходов в размере 954 568 руб. 18 коп.

В связи с тем, что со стороны истца имело место нарушение обязательств по своевременному исполнению обязательств по возмещению коммунальных расходов, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование ответчика о взыскании пени, в соответствии с пунктом 10.2 договора с учетом применения положений статьи 333 ГК РФ  в размере  477 329 руб. 09 коп.

Доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции, им дана оценка как судом первой инстанции, так и при рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции. 

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения  Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения  Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы  по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017,  по делу № А40- 100648/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья   Е.В. Бодрова

Судьи   А.А. Комаров

               И.А. Титова