ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, г. Севастополь, 299011, тел. / факс 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А84-55/2017

11 июля 2017 года

город Севастополь

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2017 года.

В полном объёме постановление изготовлено 11 июля 2017 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мунтян О.И., судей  Баукиной Е.А. и Рыбиной С.А.  при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1; при участии: от истца – ФИО2, представитель Государственного казенного учреждения «Капитальное строительство» по доверенности № 56 от 15.05.2017, личность удостоверена на основании паспорта; от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «МосСтройКвадрат», представитель в судебное заседание не явился; от третьего лица – ФИО3, представитель Департамента капитального строительства города Севастополя по доверенности от 30.09.2016, личность удостоверена на основании паспорта, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МосСтройКвадрат»  на решение Арбитражного суда города Севастополя от 02 мая 2017 по делу № А84-55/2017 (судья Погребняк А.С.) по иску Государственного казенного учреждения «Капитальное строительство» (ул. Ленина, 2, 

<

...>, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «МосСтройКвадрат» (проезд Харьковский, д. 2, офис 95, 

<

...>); при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика – Департамента капитального строительства 

<

...>,                              

<

...>) о взыскании неустойки в сумме 9 007 779,87 руб.

 

                                                  у с т а н о в и л:

Государственное казенное учреждение «Капитальное строительство» (далее- ГКУ «Капитальное строительство») обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с иском к обществу с ограниченной ответственностью «МосСтройКвадрат» (далее – ООО «МСК») о взыскании неустойки в сумме 9 007 779,87 рублей за нарушение сроков исполнения обязательств по государственному контракту № 28/12/15 от 28.12.2015 на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: «Проектирование и строительство Соколинского водохранилища и тракта водоподачи для переброски части стока из р. Кокозка в Чернореченское водохранилище».

Определением Арбитражного суда города Севастополя от 14.02.2017 привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора  на стороне ответчика – Департамент капитального строительства города Севастополя.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 02.05.2017 исковые требования удовлетворены.

Взыскано с ООО «МСК» в пользу ГКУ «Капитальное строительство» неустойку за просрочку выполнения работ в сумме 8 285 335,57 руб.; штраф в сумме 722 444,30 руб.

Взыскано с ООО «МСК» в пользу ГКУ «Капитальное строительство» расходы по оплате госпошлины в сумме 68 039 руб.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО «МСК» обратилась в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Податель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что ответчик до наступления срока окончания работ не предупредил истца об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, что является основанием для освобождения от уплаты неустойки. Считает, что  просрочка исполнения связана с наличием объективных причин – изменением проектируемого объекта. Также, указавает, что обеспечение обязательства по Контракту возможно только после согласования (установления) сторонами конечных сроков выполнения работ. Невозможность исполнения подателем жалобы обязанности по предоставлению банковской гарантии является следствием отказа истца согласовать конечный срок производства работ.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2017 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 15 час. 30 мин., 04.07.2017.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2017 в удовлетворении ходатайства представителя ООО «МСК» - ФИО4 об участии в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы ООО «МСК» на решение Арбитражного суда города Севастополя от 02 мая 2017 по делу № А84-55/2017 путем использования видеоконференцсвязи – отказано. 

До начала судебного заседания от представителя ООО «МСК» поступило дополнение к апелляционной жалобе. Кроме того, податель жалобы просил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, а именно письмо ООО «МСК» в адрес ГКУ «Капитальное строительство» от 26.04.2016 и письмо ГКУ «Капитальное строительство» в адрес ООО «МСК» от 26.05.2017.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений, суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Коллегия обращает внимание, что в производстве суда дело находится на рассмотрении с 13.01.2017, заявителем не приведено уважительных причин, в силу которых на протяжении указанного времени он был лишен возможности представить вышеуказанные доказательства в суд первой инстанции. При таких обстоятельствах, представленные в суд апелляционной инстанции дополнительные документы в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку являются новыми доказательствами, которые не были предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленного подателем жалобы ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Представитель истца в судебном заседании 04.07.2017 возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил отказать в ее удовлетворении, обжалуемый судебный акт оставить без изменений.

Представитель третьего лица в судебном заседании 04.07.2017 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил ее удовлетворить, обжалуемый судебный акт отменить. 

Ответчик явку уполномоченных представителей в судебное заседание 04.07.2017 не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. 

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

С учетом изложенного, коллегия посчитала возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя ответчика по имеющимся материалам.

Законность решения суда первой инстанции проверена в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства. 

Как следует из материалов дела, 28.12.2015 между ГКУ «Капитальное строительство» (далее - Государственный заказчик) и ООО «МСК» (далее-подрядчик) был заключен Государственный контракт №28/12/2005 на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Проектирование и строительство Соколинского водохранилища и тракта водоподачи для переброски части стока из р. Кокозка в Чернореченское водохранилище».

 Согласно условиям контракта подрядчик обязался по поручению государственного заказчика в соответствии с заданием на проектирование (приложение 1 к Контракту) и условиями настоящего контракта выполнить проектно-изыскательские работы по объекту «Проектирование и строительство Соколинского водохранилища и тракта водоподачи для переброски части стока из р. Кокозка в Чернореченское водохранилище» (Объект), а Государственный заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить обусловленную Контрактом цену.

Согласно положений п. 2.1 цена Контракта определяется на основании расчета сметной стоимости (приложение 2), составляет 72244430,05 рублей.

Финансирование производится за счет бюджетных средств субсидии из федерального бюджета бюджету Севастополя на софинансирование расходных обязательств по реализации мероприятий федеральной целевой программы «Социально-экономическое развитие Республики Крым и Севастополя до 2020 года», утвержденной Постановлением Правительства РФ от 11.08.2014 №790 (п. 2.2 Контракта).

Цена Контракта является твердой на весь период действия Контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ.

Согласно п. 3.3 Контракта, оплата выполненных работ производится Государственным заказчиком в следующем порядке:

- 50% от стоимости контракта оплачивается в течение 30 дней с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ на основании оригинала счета;

- окончательный расчет по контракту производится в течение 20 (двадцати_ дней с момента получения Государственным заказчиком в отношении результатов работ положительного заключения органа, осуществляющего проведение государственной экспертизы данного вида документации.

Работы, предусмотренные Контрактом выполняются в соответствии с Графиком выполнения работ (приложение 3 к Контракту. Срок выполнения работ – до 01.08.2016 (п. 4.1, 4.2 Контракта).

В соответствии с п. 5.2.5 Контракта подрядчик обязался передать по накладной Государственному заказчику законченную и оформленную в установленном порядке документацию в форме и количестве, установленном в задании на проектирование и условиями настоящего Контракта, и акт сдачи-приемки выполненных работ в 2-х экземплярах. Датой сдачи подрядчиком результатов работ Государственному заказчику в соответствии с условиями Контракта является дата подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с п. 8.1 Контракта, не позднее чем за 10 дней до завершения срока окончания выполнения работ, предусмотренного п. 4.2 Контракта, подрядчик передает по накладной Государственному заказчику разработанную документацию в форме и количестве, установленном в задании на проектирование и акт сдачи-приемки выполненных работ в 3 экземплярах. 

Государственный заказчик в течение 5 дней со дня получения документации должен рассмотреть ее на предмет соответствия качества и объемов выполненных работ требованиям задания на проектирование и условиям Контракта, и при отсутствии замечаний подписать акт сдачи-приемки выполненных работ (п. 8.2 Контракта).

Работы считаются выполненными после получения государственным заказчиком в отношении разработанной документации положительного заключения органа, осуществляющего государственную экспертизу данного вида документации.(п. 8.8 Контракта).

Согласно раздела 9 Контракта, условием заключения Контракта является предоставление подрядчиком обеспечения исполнения Контракта. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или внесением денежных средств на указанный Государственным заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими во временное распоряжение Государственному заказчику. 

В качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств по контракту подрядчиком предоставляется Государственному заказчику обеспечение исполнения обязательств по Контракту в размере 30% от начальной стоимости (максимальной цены) контракта, что составляет 28893919,50 рублей.

В соответствии с п. 10.1 Контракта, при нарушении условий контракта стороны несут ответственность в соответствии с законодательством РФ и настоящим Контрактом.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон обязательств по Контракту она обязана возместить другой стороне причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением убытки (п. 10.2 Контракта).

Согласно п. 10.3 Контракта взыскание сторонами неустойки (пеней, штрафа) и/или судебных санкций за нарушение обязательств по Контракту, а также сумм возмещения убытков или иного вреда производится путем направления в письменном виде соответствующего требования (претензии) об их уплате и/или возмещении в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Согласно п. 10.4 Контракта, при неисполнении или ненадлежащем исполнении какой-либо из сторон обязательств, предусмотренных контрактом, иная сторона вправе потребовать  уплаты неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с п. 4-8 ст. 44-ФЗ, а также требованиями Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 №1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом».

В соответствии п. 10.6 Контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств Государственный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательств и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Размеры штрафов устанавливаются в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 1% штрафа от цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей. Таким образом размер штрафа составляет 722444,30 рублей (п. 10.6 Контракта).

Согласно п. 10.7 Контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного Контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Приложением 1 к Контракту является задание на проектирование по объекту капитального строительства «Проектирование и строительство Соколинского водохранилища и тракта водоподачи для переброски части стока из р. Кокозка в Чернореченское водохранилище».

Приложением №2 к Контракту является сводная смета на 72244430,05 руб.

Приложением №3 к Контракту является календарный график, согласно которому срок выполнения изыскательских работ – 3 месяца с даты подписания контракта, проектные работы – с даты окончания работ по этапу 1 до 01.08.2016 г.

08.07.2016 между сторонами контракта заключено дополнительное соглашение №1 к Государственному контракту №28/12/2015 от 28.12.2015, в соответствии с которым стороны согласовали внести изменения в п. 1.1 Контракта, указав его в следующей редакции: « Подрядчик обязался по поручению Государственного заказчика в соответствии с заданием на проектирование и условиями контракта выполнить проектно-изыскательские работы по объекту, а государственный заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить обусловленную настоящим контрактом цену.

Приложением 1 к дополнительному соглашению от 08.07.2016 является дополнение к заданию на проектирование «Проектирование и строительство Соколинского водохранилища и тракта водоподачи для переброски части стока из р. Коккозка в Чернореченское водохранилище». 

Пунктом 5 дополнения к заданию на проектирование Объекта, изменен п. 2.1 «Основные технико-экономические показатели», а именно, сторонами согласовано, что мощность тракта водоподачи для переброски части стоков из реки Коккозка в Чернореченское водохранилище ориентировочно 15 млн.куб.м в год. Объем Соколинского (буферного) водохранилища – определить проектом. Длину тракта ориентировочно 28 км.

Таким образом, Дополнительным соглашением №1 к Госконтракту были внесены изменения в ориентировочную длину проектируемой трассы (с 8,5 км до 28 км), способ прохождения трассы, траекторию трассы. Изменения в срок выполнения работ подрядчиком не были согласованы сторонами.

19.09.2016 ГКУ «Капитальное строительство» направило в адрес                                   ООО «МСК» претензию о взыскании неустойки по государственному контракту. Указанная претензия была получена ответчиком 16.11.2016.

09.11.2016 ГКУ «Капитальное строительство» повторно направило в адрес                                   ООО «МСК» претензию о взыскании неустойки по государственному контракту.

08.12.2016 ГКУ «Капитальное строительство» направило в адрес                                   ООО «МСК» претензию о взыскании пени и штрафа по государственному контракту.

06.12.2016 истец уведомил ответчика о том, что технический отчет об инженерно-экологических изысканиях, предоставленный ООО «МСК» не может быть принят ГКУ «Капитальное строительство» и подлежит доработке (указанный ответ вручен ответчику 21.12.2016).

В соответствии с письмом Банка ВТБ №57/440112, направленного в адрес ответчика, для согласования итогового тарифа и оформления банковской гарантии обеспечения надлежащего исполнения государственного контракта №28/12/2015 от 28.12.2015 необходимо сообщить срок выполнения работ по контракту

12.12.2016 №619 истец направил в адрес ответчика уведомление о том, что требования ООО «МСК» относительно увеличения фиксированной и неизменной цены Государственного контракта являются злоупотреблением правом в целях неосновательного обогащения ООО «МСК» на сумму 1164724,46 рублей за счет бюджета.

16.01.2017 истец направил в адрес ответчика письмо №85 с указанием, что работы, предоставленные Подрядчиком во исполнение контракта по истечении предельного срока выполнения работ (до 01.08.2016) содержат грубые нарушения, несоответствия и противоречия требованиям к их оформлению, а также заданию на проектирование, что исключает их приемку и оплату в соответствии с условиями контракта, о чем ООО «МСК» уведомлялся претензиями. Требования ООО «МСК» об увеличении цены контракта противоречат действующему законодательству.

Просрочка исполнения контракта, не исполнение условий обеспечения исполнения контракта послужило основанием для обращения истца с требованиями о взыскании с ответчика сумм пени и штрафа за ненадлежащее исполнение условий Контракта.  

Решением суда исковые требования удовлетворены.

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения им норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, судебная коллегия пришла к выводу, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Договорные правоотношения сторон по своей правовой природе относятся к контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 ГК РФ и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно положениям части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Понятие строительного подряда закреплено в статье 740 ГК РФ.

Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных и муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного и муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В статье 768 ГК РФ установлено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной данным Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Довод апеллянта о том, что просрочка в исполнении обязательств по контракту произошла по вине заказчика не принимается судом как не обоснованный.

Апеллянт утверждает, что отсутствие исходных данных, а именно утвержденной в установленном порядке документации: проекта планировки и проекта межевания территории препятствует исполнению обязательств по контракту. 

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что апеллянт приступил к исполнению контракта, обстоятельств, препятствующих этому, не усматривал. 

По смыслу статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан приостановить выполнение работ до истечения установленного договором срока выполнения работ.

Согласно контракта, срок выполнения работ до 01 августа 2016 (пункт 4.2. контракта). 

Из материалов дела следует, что апеллянт с соответствующим уведомлением обратился лишь 22.08.2016, т.е. по истечении срока выполнения работ. 

Данные выводы подтверждаются письмом ответчика от 22.08.2016 № АК-22, отзывом  (т.2 л.д. 9-14,38-41).  

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

С учетом изложенного, апеллянт не вправе ссылаться на указанные обстоятельства. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. 

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что внесение изменений в проектируемый объект не относятся к чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельствам, а следовательно, не могут рассматриваться в качестве непреодолимой силы.   

Относительно довода о необходимости продления сроков исполнения контракта коллегия считает необходимым отметить следующее. 

Законом № 44-ФЗ не предусмотрена прологнация государственного контракта. 

В отдельных случаях Закон № 44-ФЗ допускает изменение сроков исполнения контракта по соглашению сторон. Это возможно при уменьшении ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств (п.6 ч.1 ст. 95 Закон №44-ФЗ).  Пунктом 2.4. контракта установлено, что в случае уменьшения Государственному заказчику ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения Государственным заказчиком обязательств, вытекающих из Контракта, Стороны должны обеспечить согласование в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок новых условий по цене Контракта и (или) срокам его исполнения и (или) объему выполняемых Работ (т. 1 л.д. 18). 

В понимании ст. 75 АПК РФ ни суду первой, ни апелляционной инстанций не представлено доказательств об уменьшении лимитов бюджетного финансирования, свидетельствующих о возможности согласования сторонами контракта сроков его исполнения.  

Статья 309 ГК РФ гласит, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства, как того требует статья 310 ГК РФ.

Факты просрочки выполнения подрядных работ ответчиком не оспариваются.

Истцом доказано нарушение ответчиком сроков выполнения работ по государственному контракту, имеются основания для привлечения ответчика к ответственности за просрочку.

Государственный контракт предусматривает ответственность за просрочку выполнения работ за каждый день просрочки в размере одной трехсотой, действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ, от стоимости невыполненных работ.

Частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться, в частности, неустойкой

Согласно части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец просит взыскать с ответчика неустойку в размере 8285335,57 руб.

В соответствии с пунктом 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Данный порядок предусмотрен постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила № 1063).

Согласно пунктам 6 - 8 Правил № 1063, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где:

П = (Ц - В) x С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП, где:

СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:, где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Представленный истцом расчет пени судом проверен, признан соответствующим указанным выше нормам действующего законодательства и положениям Договора и арифметически верным. 

Контррасчет ответчиком не представлен. 

Апелляционная жалоба не содержит доводов о несогласии с расчетом истца, в связи с наличием каких-либо неточностей или арифметических ошибок.

Истец также просит взыскать с ответчика сумму штрафа в размере 1% от стоимости контракта  (722444,30 рублей) на основании положений п. 10.6 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а именно, за не предоставление истцу ответчиком банковской гарантии, во исполнение раздела 9 Контракта.

В качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств по контракту подрядчиком предоставляется Государственному заказчику обеспечение исполнения обязательств по Контракту в размере 30% от начальной стоимости (максимальной цены) контракта, что составляет 28893919,50 руб.

Одним из доводов апелляционной жалобы податель указывает на невозможность предоставления банковской гарантии, ввиду отсутствия согласования продления сроков выполнения работ. 

Относительно данного довода коллегия отмечает следующее. 

Как следует из государственного контракта №28/12/2015 от 28.12.2015 разделом 9 предусмотрено обеспечение исполнения обязательств по контракту. 

В соответствии с пунктом 9.1 Контракта условием заключения настоящего Контракта является предоставление Подрядчиком обеспечения исполнения Контракта. 

Исполнение настоящего Контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный Государственным заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими во временное распоряжение Государственному заказчику. 

В качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств по настоящему Контракту Подрядчиком предоставляется Государственному заказчику обеспечение исполнения обязательств по Контракту в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 28 893 919,50 руб. 

Пункт 9.3 Контракта предусматривает, что при обеспечении исполнения Контракта в форме банковской гарантии, Государственный заказчик вправе при неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства, а также при существенном нарушении настоящего Контракта обратить взыскание на всю сумму, обеспеченную банковской гарантией. 

Согласно пункту 9.4 Контракта в случае если обеспечение исполнения Контракта осуществляется в форме банковской гарантии, срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия настоящего Контракта не менее чем на 1 (один) месяц. При истечении срока действия банковской гарантии до момента окончания работ банковская гарантия должна быть переоформлена на аналогичных условиях на новый срок. Переоформление банковской гарантии производится таким образом, чтобы срок ее действия не прерывался. 

Как следует из материалов дела, единственным доводом апеллянта в данной части являлась ссылка на те обстоятельства, что он обращался в адрес банка ВТБ с соответствующей просьбой и ему было отказано, в связи с необходимостью сообщения срока выполнения работ по контракту (т.2 л.д. 113).       

Условие о предоставлении банковской гарантии является обязательным для исполнения в силу Федерального закона № 44-ФЗ, следовательно, установление в договоре такого обязательства соответствует положениям указанного Закона, статей 309, 310, 329 ГК РФ.

Действующим законодательством не предусмотрено прощение и/или освобождение стороны от обязательства по причине затруднительности или нежелания его исполнения.

Ответчик заключил государственный контракт на выполнение проектно-изыскательских работ, добровольно обязался предоставить обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии. Риск неисполнения такого обязательства лежит на ответчике, который не представил в материалы дела доказательств того, что у него не имелось объективной возможности исполнить принятое на себя обязательство.

Ссылаясь на данные обстоятельства, коллегия учитывает, что государственный контракт заключен 28.12.2015, срок выполнения работ по Этапу 1 до 01.08.2016, наличие дополнительного соглашения от 08.07.2016, изменение приложений №1, 2, отсутствие изменений в приложение №3 (т.1 л.д. 17-28,33, т.2 л.д. 33-37). Коллегия также считает необходимым обратить внимание на то обстоятельство, что с соответствующим заявлением ответчик обратился в ВТБ банк только лишь 08.12.2016.  

В целях исполнения указанного обязательства, ответчике вправе был обратиться в любой банк Российской Федерации с просьбой предоставить банковскую гарантию. При этом банк не связан какими-либо условиями государственного контракта и не является обязанным лицом. Выдача банковских гарантий коммерческим организациям является типичной банковской операцией, осуществляемой банками и иными кредитными организациями с целью извлечения прибыли. 

Коллегия полагает, что приняв отказ в удовлетворении требования о предоставлении банковской гарантии и о взыскании неустойки, суд в данном случае  освободит подрядчика от обязанности, установленной договором, что влечет за собой создание преимущественного положения для него перед другими участниками закупки и стимулирует к последующему неисполнению (недобросовестному исполнению) обязательств. Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного суда РФ от 14.12.2016 № 305-ЭС16-14210. 

С учетом изложенного, коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. 

Коллегия судей считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что исковые требования о взыскании с ответчика неустойку за просрочку выполнения работ в сумме 8 285 335,57 руб.; штраф в сумме 722 444,30 руб., 68 039 руб. государственной пошлины, подтверждаются материалами дела и нормами законодательства, в связи с чем, подлежат удовлетворению.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, судом установлено, что отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на  принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Оснований для безусловной отмены принятого судом первой инстанции судебного акта коллегия не усматривает.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя. 

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд, 

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 02 мая 2017 года по делу                  № А84-55/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МосСтройКвадрат»  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий               О.И. Мунтян

Судьи                       Е.А. Баукина

                                                                                                                           С.А. Рыбина