ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-31436/2016

город Ростов-на-Дону

21 июня 2018 года

15АП-11111/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черниковой Е.С.

при участии: 

от ответчика - ФИО1 по доверенности от 17.02.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.06.2017  

по делу № А53-31436/2016 (судья Бирюкова В.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Управляющая организация Гарант» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 348 510,95 руб. задолженности, 

по встречному иску индивидуального предпринимателя ФИО2

к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая организация Гарант»

о взыскании 35 348,71 руб. задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая организация Гарант» (далее – общество, ООО «Управляющая организация Гарант») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – индивидуальный предприниматель, ИП ФИО2) о взыскании 348 510,95 руб. задолженности за отопление (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

ИП ФИО2 обратился со встречным иском о взыскании 35 348,71 руб., уплаченных сверх объема потребленных услуг по содержанию и ремонту помещений и вывозу мусора. В обоснование встречных исковых требований ИП ФИО2 сослался на то, что ИП ФИО3, являясь арендатором помещений, принадлежащих ФИО2 на праве собственности, оплачивая коммунальные услуги по статье «содержание жилья с лифтом и мусором для юр.лиц», фактически переплачивал сверх установленного тарифа оплату ООО «УО «Гарант» за вывоз мусора (ТБО), при том что ИП ФИО3 также оплачивалась услуга по вывозу мусора. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.06.2017 с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Гарант» взыскано 348510,95 руб. задолженности. В удовлетворении встречного иска отказано. При этом, период образования задолженности в решении суда не указан, расчет исковых требований на указанную сумму в материалах дела, сформированных судом первой инстанции, отсутствует.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО2 обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что нежилое помещение по ул. Севастопольская, д.27 в г.Азове, принадлежащее ФИО2, не является общим имуществом МКД, а инженерные коммуникации МКД, частично проходящие в нежилом помещении, входящие в состав общего имущества МКД, изолированы. Предыдущий собственник  спорного помещения отказался от услуг по отоплению нежилого помещения, на основании чего управляющая организация произвела обрезку регистров (радиаторов) отопления. Несмотря на обязанность ООО «Управляющая организация Гарант» по производству осмотров в силу закона, а также заявления собственников о проведении внеплановых осмотров, осмотры обществом проведены не были. Кроме того, суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайства о назначении строительной экспертизы и  о вызове в суд свидетелей, не применил норму об исковой давности.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Управляющая организация Гарант» просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указало, что заключение о результатах строительно-технического экспертного исследования № 00109/И от 16.02.2017 не свидетельствует об отсутствии приборов отопления в помещениях ответчика в спорный период. Исполнитель коммунальных услуг в отсутствие заключенного с ним договора не имеет возможности осуществить контроль за тем, какое лицо фактически пользуется помещением, в том числе на основании договора аренды. Поскольку ответчиком не представлены доказательста того, что демонтаж радиаторов отопления выполнен предыдущим собственником в соответствии с требованиями жилищного законодательства РФ, указанные действия квалифицируются как переустройство помещения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, заявил ходатайство об отказе от встречного иска, пояснил, что последствия отказа от иска, предусмотренные статьей 151 АПК РФ, известны.

ООО «Управляющая организация Гарант», надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель ФИО2 является собственником нежилых помещений общей площадью 376 кв.м. с кадастровым номером 61:45:0000078:250, (№№1,2,3,5,6,16,17,18,19) этаж 1, подвал и нежилых помещений общей площадью406,4 кв.м. с кадастровым номером 61:45:0000078:678 (№№ 7а, 7,8,9,12а,14,22,24,10б,11,12), находящихся по адресу: 

<

...> что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности № 61-61- 02/024/2006-32 от 20.04.2006 и № 61-61-02/038/2009-368 от 04.08.2009 (л.д.27-28 т.1).

На основании протокола внеочередного общего собрания собственников помещений в МКД 

<

...> от 14.11.11, проведенного в форме заочного голосования, и договора на управление многоквартирным домом № 1 от 15.11.2011, указанный МКД в спорный период находился в управлении ООО «Управляющая организация Гарант».

Согласно представленному истцом суду апелляционной инстанции расчету (л.д.49-50 т.5), за период с 15.11.2013 по 30.06.2015 задолженность ответчика за услуги отопления составила 348 510,95 руб. Исходя из указанного расчета, истцом заявлены требования за услуги отопления принадлежащих ответчику нежилых помещений, а не общедомового имущества.

Согласно пункту 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 данного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Исходя из положений пунктов 3 - 5, 9 и 14 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" к системе теплоснабжения относится совокупность источников тепловой энергии (устройств, предназначенных для производства тепловой энергии) и теплопотребляющих установок (устройств, предназначенных для использования тепловой энергии, теплоносителей для нужд потребителя тепловой энергии), технологически соединенных тепловыми сетями, которые составляют совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок, а потребитель тепловой энергии - это юридическое или физическое лицо, которому принадлежат теплопотребляющие установки, присоединенные к системе теплоснабжения энергоснабжающей организации.

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.06.2012 N 280 утверждена и введена в действие с 01.01.2013 актуализированная редакция - "Свод правил СП 124.13330.2012 "СНиП 41-02-2003 "Тепловые сети" (далее - СП 124.13330.2012).

В пункте 4.1 СП 124.13330.2012 определено, что тепловые сети подразделяются на магистральные, распределительные, квартальные и ответвления магистральных и распределительных тепловых сетей к отдельным зданиям и сооружениям.

При этом согласно пункту 3.6, 3.7, 3.9 СП 124.13330.2012 магистральные тепловые сети - это тепловые сети (со всеми сопутствующими конструкциями и сооружениями), транспортирующие горячую воду, пар, конденсат водяного пара от выходной запорной арматуры (исключая ее) источника теплоты до первой запорной арматуры (включая ее) в тепловых пунктах; распределительные тепловые сети - это тепловые сети от тепловых пунктов до зданий, сооружений, в том числе от центрального теплового пункта до индивидуального теплового пункта; ответвление - участок тепловой сети, непосредственно присоединяющий тепловой пункт к магистральным тепловым сетям или отдельное здание и сооружение к распределительным тепловым сетям.

Также согласно абзацу 2 пункта 2 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), внутридомовые инженерные системы - являющиеся общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме инженерные коммуникации (сети), механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, предназначенные для подачи коммунальных ресурсов от централизованных сетей инженерно-технического обеспечения до внутриквартирного оборудования, а также для производства и предоставления исполнителем коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению (при отсутствии централизованных теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения).

Как правило, нахождение транзитного трубопровода является объективной необходимостью и обусловлено техническим, технологическим и конструктивным устройством жилого дома.

Согласно Свода правил по проектированию и строительству (Проектирование тепловой защиты зданий) СП 23-101-2004 от 26.03.2004 отапливаемым подвалом следует считать подвальное помещение, в котором для поддержания проектной значения температуры воздуха предусмотрено проектом и осуществлено отопление при помощи отопительных приборов (радиаторов, конвекторов, регистров из гладких или ребристых труб) и (или) неизолированных трубопроводов системы отопления или тепловой сети (приложением Б свода правил).

Если на чердаках и в подвалах для поддержания проектного значения температуры воздуха предусмотрено проектом и осуществлено отопление при помощи отопительных приборов (радиаторов, конвекторов, регистров из гладких или ребристых труб) и (или) изолированных трубопроводов системы отопления или тепловой сети, то их площади должны учитываться при определении общей площади помещений, на которые начисляются нормативы потребления коммунальной услуги по отоплению на общедомовые нужды (Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306) (далее - Правила N 306).

Из вышеназванных норм следует, что магистральные трубы холодного и горячего водоснабжения, а также отопления не являются отопительными приборами.

В случае прохождения через нежилое помещение в многоквартирном доме магистрали горячего водоснабжения жилых помещений в целях установления факта потребления собственником такого помещения тепловой энергии на отопление и, соответственно, обязанности по ее оплате следует принимать во внимание следующее.

Магистраль горячего водоснабжения в силу пункта 1 статьи 290 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации относится к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме и принадлежит им на праве общей долевой собственности.

Согласно пункту 58, подпунктам 61.2, 61.3 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном 5 (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2, расходы на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (расходы на компенсацию тепловых потерь через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей), учитываются в тарифе на услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям.

В соответствии с пунктом 25 Правил N 306 и подпункта "а" пункта 19 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, потери тепловой энергии в общедомовых сетях подлежат учету при установлении норматива потребления коммунальной услуги отопление и при отсутствии общедомового прибора учета не могут быть предъявлены к оплате дополнительно к объему тепловой энергии, определенному путем умножения общей площади жилых и нежилых помещений в многоквартирном доме на утвержденный в установленном законом порядке норматив потребления.

В целях недопущения возникновения на стороне энергоснабжающей организации неосновательного обогащения необходимо исходить из того, что факт прохождения через нежилое помещение магистрали горячего водоснабжения сам по себе не свидетельствует о наличии оснований для взыскания с собственника такого помещения в пользу теплоснабжающей организации платы за отопление, фактически представляющее собой технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях.

Следовательно, транспортировка тепловой энергии сопровождается ее потерями технологического характера. Тепловые потери не являются самостоятельным объектом продажи, поскольку возникают в процессе и в связи с передачей абонентам тепловой энергии, поэтому подлежат включению в состав фактически принятого абонентом количества тепловой энергии.

Согласно выводам судебной экспертизы (заключение № 0976 от 12.04.2018 эксперта специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз» ФИО4) в комнатах №№1,2,3,19,7а,8,12 трубопроводы системы отопления не выявлены; в комнатах № № 5,6,16,17,18, 7,9,12а, 14, 22,10б,  осуществлена прокладка  2–х стояков общедомовой системы отопления (прямая и обратная подачи) и выполнена двойная изоляция материалами энергоизол 54/9, пенофол типа А.

Существующая система отопления относится к типу местная.

Признаки демонтажа централизованного отопления имеются. Определить имеются ли изменения системы централизованного отопления  не представляется возможным в связи с отсутствием проектной документации на МКД. Определить давность монтажа изоляции трубопроводов системы отопления не представляется возможным.

В исследовательской части заключения эксперт указал, что в исследуемые комнаты № 1 и № 2 теплоотдача от трубопроводов общедомовой системы отопления с поверхности изоляционного покрытия «Пенофол» не поступает, так как температура на поверхности изоляционного покрытия варьируется от 19°С до 26,6°С, что меньше температуры трубопроводов прямой и обратной подачи без изоляции в исследуемых комнатах. Отопление комнат №1 и №2 частично выполняется за счет подачи нагретого воздуха сплит системой марки «GREE», частично - масляными бытовыми электрическими обогревателями и тепловентиляторами. Таким образом, существующая система отопления в нежилых помещениях относится к типу – местная. В комнате № 17 стояки прямой и обратной подачи демонтированы и заглушены (л.д.81-164 т.5).

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение экспертов подлежит оценке в качестве иного письменного доказательства, содержащего сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, в совокупности с другими доказательствами по настоящему делу. Аналогичные положения содержаться в пункте 12 Постановления Пленума ВАС № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Оценив заключение эксперта в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Выводы судебной экспертизы носят последовательный и непротиворечивый характер. Проводившее судебную экспертизу лицо имеет необходимую квалификацию и образование, стаж работы, в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации предупреждено об уголовной ответственности, а поэтому оснований не доверять заключению эксперта не имеется. Признаков порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы, примененных экспертом методов,  не установлено. Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

Поскольку в принадлежащих ответчику нежилых помещениях отопительные приборы и теплопринимающие устройства отсутствуют, следовательно, факт прохождения через нежилое помещение магистрали отопления при отсутствии теплопринимающих устройств не свидетельствует о наличии оснований для взыскания платы за коммунальную услугу "отопление" в данном помещении, основания для удовлетворения требования управляющей компании отсутствовали.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Изучив ходатайство ИП ФИО2 об отказе от встречного иска, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим удовлетворению.

Согласно пункту 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. В соответствии с пунктом 5 названной статьи при рассмотрении вопроса о принятии отказа от иска суд должен проверить, не противоречит ли это закону и не нарушает ли права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Отказ от иска подписан представителем ФИО1 по доверенности от 17.02.2016. 

Учитывая, что воля ИП ФИО2 на отказ от встречного иска прямо выражена в письменной форме, отказ от встречного иска подписан лицом, уполномоченным на совершение таких действий, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от встречного иска.

В силу статей 49, 150, 269 АПК РФ в случае принятия судом апелляционной инстанции отказа от иска принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт подлежит отмене одновременно с прекращением производства по делу.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции от 05.06.2017 в части отказа в удовлетворении встречного иска подлежит отмене, а производство по делу в указанной части  прекращению.

Судебные расходы относятся на стороны в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от встречного иска о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Управляющая организация Гарант» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 35 348 рублей. Производство по делу в указанной части прекратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.06.2017 по делу №А53-31436/2016 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая организация Гарант» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Управляющая организация Гарант» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 9970 рублей государственной пошлины по иску.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины уплаченной по встречному иску. Выдать справку.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Управляющая организация Гарант» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 71 170,80 рублей судебных расходов. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПредседательствующийМ.В. Ильина

СудьиН.Н. Мисник

Т.Р. Фахретдинов