Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-17561/2016

г. Хабаровск

21 июля 2017 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 7 июля 2017 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи  Маскаевой А.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 21.07.2016 № 11, вынесенного по делу № 3-1/221 о нарушении пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, выразившееся в установлении и поддержании монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту Хабаровск «Новый» в 2013-2014 годах, в применении не установленных органом государственного регулирования тарифов на услуги хранения авиационного топлива и обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом в аэропорту г. Хабаровск «Новый»;

о признании недействительным предписания от 21.07.2016 № 3 о нарушении антимонопольного законодательства, 

о признании незаконным решения ФАС России от 18.11.2016 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной службы безопасности по Хабаровскому краю,

при участии:

от ООО «ТЗК-АЭРО» - ФИО2 по доверенности от 31.03.2016 № 5, ФИО3 по доверенности от 01.02.2017 № 7;

от Хабаровского УФАС России - ФИО4 по доверенности от 23.11.2016 № 3/13414;

от ФАС России - ФИО4 по доверенности от 15.02.2017 № ИА/9174/17;

от УФСБ России по Хабаровскому краю - ФИО5 по доверенности от 25.03.2016, ФИО6 по доверенности от 25.03.2016,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – территориальный антимонопольный орган, Управление) от 21.07.2016 № 11, вынесенного по делу № 3-1/221 о нарушении пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, выразившееся в установлении и поддержании монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту Хабаровск «Новый» в 2013-2014 годах, в применении не установленных органом государственного регулирования тарифов на услуги хранения авиационного топлива и обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом в аэропорту г. Хабаровск «Новый», о признании недействительным предписания от 21.07.2016 № 3 о нарушении антимонопольного законодательства, о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 18.11.2016, принятого по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю (далее – третье лицо).

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в судебном заседании объявлялись перерывы с 27 июня 2017 до 3 июля 2017, с 3 июля 2017 до 7 июля 2017.

Представители Общества доводы, изложенные в заявлении, поддержали, на удовлетворении требований настаивали.

Представитель Хабаровского УФАС России требованиям заявителя возразил согласно отзыву и дополнительным пояснениям.

Представитель ФАС России требования Общества не признал по доводам, изложенным в отзыве и дополнении к нему.

Представители УФСБ России по Хабаровскому краю поддержали позицию антимонопольных органов.

В ходе судебного разбирательства судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Хабаровское УФАС России от УФСБ России по Хабаровскому краю поступили материалы, содержащие информацию о необоснованном завышении цен реализации авиатоплива ТС-1, цен на услуги авиатопливообеспечения, цен на услуги хранения авиатоплива ТС-1 в  2012 – 2014 годах.

Приказом Хабаровского УФАС России от 25.09.2015 № 616 возбуждено дело № 3-1/221.

По результатам проверки деятельности Общества территориальный антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО «ТЗК-АЭРО» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг в аэропорту г. Хабаровска («Новый»), в том числе услуг по хранению, реализации и заправке авиационного топлива в воздушные суда в период 2012-2014 годы и его действия по установлению цены на авиационное топливо  противоречит требованиям пункта 1 части 1 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), содержащей запретительные нормы для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в части установления, поддержания монопольно высокой цены товара.

В связи с этим территориальным антимонопольным органом 21.07.2016 вынесено решение № 11, согласно которому Общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в части установления и поддержания монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 - 2014 годах.

Этим же решением Общество признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в применении не установленных органом государственного регулирования тарифов на услуги хранения авиационного топлива и обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом в аэропорту г. Хабаровска («Новый»).

 Обществу выдано предписание от 21.07.2016 № 3 с указанием прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива, соответствующую статье 6 Закона № 135-ФЗ.

Федеральной антимонопольной службой жалоба ООО «ТЗК-АЭРО» на решение Хабаровского УФАС России оставлена без удовлетворения. 

Не согласившись с вынесенными решениями и предписанием, полагая их не соответствующими закону и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере экономической деятельности, ООО «ТЗК-АЭРО»  обратилось  в суд с рассматриваемым заявлением.

Выслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, оценив в рамках статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, приведенные ими доводы и возражения, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи  200 АПК РФ установлено, что  при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно  двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Положения статьи 200 АПК РФ не освобождают заявителя от предусмотренной статьей 65 АПК РФ  необходимости доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих требований.

В соответствии со статьей 22 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ определено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание  монопольно высокой цены товара.

Согласно Уставу ООО «ТЗК-АЭРО», Общество является юридическим лицом, коммерческой организацией. Одними из основных видов деятельности Общества является авиатопливообеспечение воздушных перевозок, транспортировка, хранение и реализация материальных  ценностей, авиационных и других видов топлива и смазочных материалов.

ООО «ТЗК-АЭРО» по определениям, данным в статье 4 Закона № 135-ФЗ является хозяйствующим субъектом.

В силу части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Исходя из анализа положений пункта 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ - запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона № 135-ФЗ необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц.

Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что арбитражным судам надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Условия признания положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке доминирующим установлены статьей 5 Закона № 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как следует из материалов дела, Приказом Хабаровского УФАС России от 27.11.2013 № 845/27 ООО «ТЗК-АЭРО» включено в «Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке услуг по авиатопливообеспечению воздушных перевозок, в том числе реализации и заправки авиатоплива в воздушные суда на территории аэропорта г. Хабаровска («Новый») с долей более 50%.

Согласно аналитическому отчету по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг в аэропорту, в том числе услуг по хранению, реализации и заправке авиационного топлива в воздушные суда за 2012, 2013 и 2014 год, доля ООО «ТЗК-АЭРО»  на рынке оказания услуг в аэропорту Хабаровск («Новый»), в том числе услуг по хранению, реализации и заправке авиационного топлива в воздушные суда составила: 

- услуга по реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда: в натуральном и стоимостном выражении (2012 год-100%, 2013 год -100%, 2014 год - 100%);

- услуга по заправке авиационного топлива в воздушные суда: в натуральном выражении (2012 год – 99,92%, 2013 год – 100%, 2014 год – 100%); в стоимостном выражении (2012 год – 99,92%, 2013 год – 100%, 2014 год – 100%).

Таким образом, в соответствии с приведенными обстоятельствами, комиссия Хабаровского УФАС России правомерно установила доминирующее положение ООО «ТЗК-АЭРО» на рынке оказания услуг в аэропорту г. Хабаровска («Новый»), доказательств обратному Общество не представило.

Положения статьи 6 Закона № 135-ФЗ предусматривают два метода анализа цены товара на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой цены: затратный метод и метод сопоставимых рынков.

Метод сопоставимых рынков подразумевает сравнение уровня цен, устанавливаемых доминирующим хозяйствующим субъектом на рассматриваемом товарном рынке, с уровнем цен, устанавливаемых в тот же период времени этим или другим хозяйствующим субъектами на иных (с точки зрения географических границ) товарных рынках, характеризующихся более развитой конкурентной средой, либо уровнем биржевых индикаторов.

При применении метода сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара,  условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

При этом такой товарный рынок должен находится в состоянии конкуренции.

Затратный метод представляет собой метод определения расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара, путем сопоставления уровня рентабельности занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта с уровнем рентабельности того же самого хозяйствующего субъекта, зафиксированного в иные периоды времени (пункты 1 и 2 части 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ), в пределах иных географических границ; либо – с уровнем рентабельности других хозяйствующих субъектов, реализующих идентичный товар на рынках со сравнительно развитой конкурентной средой.

При использовании затратного метода анализу подлежат расходы, необходимые для производства и реализации товара; прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; цена товара; данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности  для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно. 

Затратный метод применяется в том случае, если антимонопольным органом не выявлено наличие сопоставимого рынка.  

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 N 345 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент).

Как следует из пункта 3.9 Административного регламента, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, указанные в пункте 3.5 названного регламента, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Пунктом 1.3 Порядка N 220 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка № 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе: данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, Хабаровским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Географические границы рынка определены антимонопольным органом как границы аэропорта, временной интервал исследования был принят период 2012, 2013, 2014; продуктовые границы исследуемого рынка определены, как «оптовая торговля моторным топливом, включая авиационный бензин», «хранение и складирование нефти и продуктов ее переработки», «деятельность по наземному обслуживанию воздушных судов».

По результатам проведенного анализа по установлению наличия (отсутствия) сопоставимых товарных рынков оказания услуг в аэропорту г. Хабаровска («Новый»), в том числе услуг по хранению, реализации и заправки авиационного топлива в воздушные суда Хабаровским УФАС России установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ сопоставимые товарные рынки по оказанию услуг в аэропорту г. Хабаровск («Новый»), в том числе услуг по хранению, реализации и заправке воздушного топлива в воздушные суда, находящиеся в условиях конкуренции, отсутствуют.

Указанные выводы территориального антимонопольного органа подтверждаются материалами анализа состояния конкуренции на товарном  рынке реализации авиационного топлива, проведенного в рамках административного дела № 3-1/221 и не опровергнуты заявителем.

Доводы заявителя о том, что территориальным антимонопольным органом неправомерно не взят во внимание ближайший по территориальному признаку  аэропорт г. Владивостока («Кневичи»), судом отклоняется.

 Как следует из представленного аналитического отчета по результатам исследования рынков аэропортового и наземного обслуживания (включая услуги хранения и обеспечения заправки авиационным топливом воздушных судов) в международном аэропорту Владивосток (Кневичи), соответствующий товарный рынок в этом аэропорту не находится в состоянии конкуренции, а следовательно не может быть признан сопоставимым исходя из приведенных положений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Суд полагает вывод Хабаровского УФАС России относительно отсутствия сопоставимых товарных рынков обоснованным, вследствие чего правомерным применение затратного метода при определении установленной ООО «ТЗК-АЭРО» цены на авиатопливо в границах товарного рынка аэропорт г. Хабаровска («Новый»).

Хабаровским УФАС России в целях проверки порядка формирования Обществом цены на указанные услуги, у последнего были запрошены документы и информация, связанные с осуществлением деятельности по реализации авиатоплива ТС-1, оказанию услуг авиатопливообеспечения;    документы и сведения, обосновывающие формирование цены заправки воздушных судов авиационным топливом, цены хранения авиатоплива на территории аэропорта г. Хабаровска («Новый»), цен реализации авиатоплива ТС-1.

Из представленных Обществом документов следует, что цены на авиационное топливо утверждаются Генеральным директором ООО «ТЗК-АЭРО», цена авиационного топлива включает в себя следующие составляющие: стоимость приобретения авиационного топлива у поставщика в соотношении на 1 тонну топлива; транспортные расходы по доставке авиационного топлива  на склад ГСМ предприятия в соотношении на 1 тонну; расходы по страхованию авиационного топлива в соотношении на 1 тонну; складские расходы; маржа.

В свою очередь величина маржи, рассчитанная Обществом и составляющая около 10% цены, включает в себя: расходы на поддержание оборотных средств; расходы на обеспечение платежеспособности; рентабельность основной деятельности в размере индекса потребительских цен за предыдущий период; расходы на выплаты социального характера; налоговые обязательства.

Называя цену Общества монопольно высокой, Управление указывает на необоснованное включение в состав маржи расходов на поддержание оборотных средств и расходов на обеспечение платежеспособности.

Применительно к расходам на поддержание оборотных средств судом установлено следующее.

Как следует из имеющихся в деле доказательств и пояснений представителей сторон, под расходами на поддержание оборотных средств Общество понимает затраты на поддержание нормативного запаса авиационного топлива на складе.

В соответствии с Федеральными авиационными правилами «Сертификационные требования к организациям авиатопливообеспечения воздушных перевозок», утвержденными приказом Росавиации от 18.04.2000 № 89, необходимо обеспечить наличие резервного количества авиатоплива, который рассчитывается  в порядке, определенном приказом Минтранспорта РФ от 24.02.2011 № 63. 

Спора относительно расчета величины такого резерва у Общества между сторонами нет.

Вместе с тем, как следует из пояснений представителя заявителя и  установлено судом, расходы, называемые Обществом «поддержание нормативного запаса авиационного топлива» фактически не являются затратами на приобретение топлива взамен реализованного для поддержания  необходимого резерва, а представляют собой денежные средства, которые в случае необходимости могут быть направлены Обществом на такие цели.

При этом стоимость приобретенного топлива, как указано выше, уже включена в его себестоимость в качестве самостоятельной величины.

Как обоснованно указывает Общество, у него имеется обязанность по поддержанию неснижаемого остатка авиатоплива. Однако расходы на выполнение этой обязанности фактически учтены в себестоимости товара в виде стоимости приобретения авиационного топлива у поставщика и транспортных расходов по доставке авиационного топлива на склад ГСМ предприятия по трубопроводу от нефтеперерабатывающего закона.

Реализовав определенный объем топлива авиаперевозчикам, Общество приобретает соответствующий объем у производителя и помещает его в резервуары, поддерживая тем самым неснижаемый остаток. 

Суд соглашается с доводами территориального антимонопольного органа о том, что включение расходы на приобретение и транспортировку топлива фактически учтены Обществом дважды: как самостоятельные величины и в составе маржи.

При этом, как обоснованно указывают Управление и третье лицо, расходы по приобретению объема топлива, соответствующего размеру неснижаемого остатка, содержащегося в резервуарах, понесены Обществом при начале осуществления рассматриваемой деятельности.

Как отражено в оспариваемом решении Управления и не оспаривается Обществом, объем реализации авиатоплива в 2013 – 2014 г.г. составил более 100 000 тонн ежегодно.

Включение Обществом в маржу, учитываемую в составе цены каждой поставки, так называемых «расходов на поддержание нормативного запаса авиационного топлива», как правильно указывает территориальный антимонопольный орган, приводит к тому, что величина таких расходов нарастающим итогом многократно превышает стоимость неснижаемого остатка, содержащегося в резервуарах Общества, и продолжает увеличиваться. 

При таких обстоятельствах суд находит, что территориальный антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что включение Обществом в состав маржи расходов «на поддержание оборотных средств» не может  быть признано экономически обоснованным.

Применительно к расходам «на обеспечение платежеспособности», включенным в состав маржи, суд приходит к следующему.

Как следует из информации, предоставленной Обществом Управлению, расчет затрат на поддержание платежеспособности и ликвидности произведен на основе анализа фактически складывающихся данных, в том числе превышения суммы операционной кредиторской задолженности над операционной дебиторской задолженностью в соотношении на 1 тонну топлива.

Согласно представленным Обществом и не опровергнутым Управлением сведениям, разница между кредиторской и дебиторской задолженностью Общества составила в  2013 г. – 41,5 млн. руб., в 2014 г. – 86,5 млн. руб., что в расчете на 1 тонну реализованного топлива составило 387,11 руб. и 764,15 руб. соответственно.

Полагая включение в маржу указанных величин необоснованным, территориальный антимонопольный орган указывает, что в соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

По мнению Управления, включая в цену товара рассматриваемые расходы, Общество минимизирует собственные предпринимательские риски  за счет потребителей авиационного топлива.

Вывод Управления суд находит обоснованным. 

Сам по себе факт превышения операционной кредиторской задолженности Общества над дебиторской не означает убыточность его деятельности. Как указано в оспариваемом решении, исходя из представленной Обществом информации, размер прибыли от реализации авиатоплива в 2013 г.  составил 462,9 млн. руб.,  в  2014 г. – 466,7 млн. руб. Полученная прибыль направлена на уплату налогов, закупку фильтроэлементов, поддержание запаса товарно-материальных ценностей, выкуп земельного участка (в 2014 г.) и на покрытие убытков от иных видов деятельности.

Как установлено Управлением, на покрытие убытков от прочих видов деятельности: услуг по хранению авиационного топлива и по заправке воздушных судов авиационным топливом  в 2013 и 2014  годах направлена часть прибыли в размере 0,95 млн. руб. и 35,0 млн. руб. соответственно.

Кроме того, названные виды деятельности являются регулируемыми, следовательно, при надлежащем ценообразовании тарифы на эти услуги формируются таким образом, чтобы не допускать убыточности. Однако Общество, о чем указано ниже, не предпринимало действий, направленных на надлежащее установление тарифов, а определяло их самостоятельно, фактически компенсируя убытки от необоснованно низко самостоятельно установленных тарифов за счет завышения цены на реализацию топлива.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что территориальный антимонопольный орган правомерно признал включение  Обществом в состав маржи расходов «на обеспечение платежеспособности» экономически необоснованным и нарушающим положения ст. 10 Закона № 135-ФЗ.

Доводы Общества о том, что величина маржи не превышает предельный уровень рентабельности при формировании свободных тарифов на перевозки пассажиров воздушным транспортом и связанные с ними работы и услуги, установленный пунктом 7 Постановления Правительства РФ от 17.09.1992 № 724 «О государственном регулировании цен на энергоресурсы, другие виды продукции и услуги» – 20 процентов к себестоимости, суд отклоняет.

Само по себе не превышение установленной Обществом маржи предельно допустимого размера не означает наличие возможности включения в ее состав экономически необоснованных расходов, приводящего к монопольно высокой цене. 

Превышение названной величины явилось бы нарушением иной нормы Закона № 135-ФЗ – пункта 10 части 1 статьи 10, что применительно к деятельности по реализации авиационного топлива Обществу не вменяется.

Доводы заявителя об отсутствии признаков монопольно высокой цены, предусмотренных пунктами 1 и 2 части 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ – цена не установлена путем повышения ранее установленной цены при неизменности состояния рынка или путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара при  изменении состояния рынка таким образом, что обеспечена возможность уменьшения цены, суд отклоняет.

Как следует из дословного толкования абзаца 1 части 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ, перечень приведенных в пунктах 1 и 2 этой нормы условия признания цены монопольно высокой не является исчерпывающим.

В части  нарушения порядка ценообразования и признания ООО «ТЗК-АЭРО»  нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, что выразилось в применении не установленных  органом государственного регулирования тарифов на услуги хранения авиационного топлива и обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом в аэропорту г. Хабаровск («Новый») суд пришел к следующим выводам.

Из пункта 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ  следует, что  для регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий образуются федеральные органы исполнительной власти по регулированию естественных монополий в порядке, установленном для федеральных органов исполнительной власти.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 № 293 утверждено Положение о государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей (далее – Положение о государственном регулировании цен). 

Согласно пункту 4 Положения  о государственном регулировании цен   государственное регулирование тарифов осуществляется органами регулирования в пределах их компетенции.

Пунктами 5,6 Положения о государственном регулировании цен установлено, что тарифы на услуги субъектов регулирования устанавливаются органами регулирования применительно к каждому конкретному субъекту регулирования в соответствии с утвержденными Правительством Российской Федерации перечнями услуг субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, тарифы на которые регулируются государством.

Органы регулирования в пределах компетенции устанавливают правила применения тарифов, порядок опубликования и введения в действие установленных тарифов и правил их применения, а также утверждают изменения, вносимые в них, если иное не предусмотрено законодательством  Российской Федерации или международными договорами Российской Федерации.

Указом Президента Российской Федерации от 21.07.2015 № 373 «О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере антимонопольного и тарифного регулирования» Федеральная  служба по тарифам упразднена, функции ФСТ переданы Федеральной антимонопольной службе.

Согласно подпункту «ж» пункта 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 к основным функциям Федеральной антимонопольной службы относится, в том числе определение (установление) цен (тарифов) и осуществление контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов) в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Как следует из материалов дела, Хабаровское УФАС России письмом от 06.03.2014 № 6/1598 обратилось в Федеральную таможенную службу по тарифам с предложением ввести государственное регулирование деятельности ООО «ТЗК-АЭРО».

Приказом Федеральной службы по тарифам от 14.11.2014  № 1969-т введено государственное регулирование деятельности в отношении ООО «ТЗК-АЭРО» в сфере оказания услуг в аэропортах, на территории аэропорта г. Хабаровск («Новый»).

Письмом от 29.04.2015 № 64-75 Общество обратилось в Федеральную службу по тарифам для первоначального установления предельно максимального уровня тарифов за услуги «обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом» и «хранение авиационного топлива».

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 29.12.2015 № 1353/15,  зарегистрированным в Минюсте России 08.02.2016 № 40981, для ООО «ТЗК-АЭРО» установлены предельные максимальные тарифы за обслуживание воздушных судов юридических лиц, зарегистрированных на территории Российской Федерации, или граждан  Российской Федерации, пользующихся услугами в аэропорту г. Хабаровск, за исключением пассажиров, грузоотправителей и грузополучателей.

Таким образом, территориальным антимонопольным органом, установлено, что в период с 14.11.2014 по 21.02.2016 (в момент вступления в силу приказа Федеральной антимонопольной службы от 29.12.2015 № 1353/15) ООО «ТЗК-АЭРО» осуществляло деятельность по оказанию услуг заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровск по ценам, не установленным органом государственного регулирования, несмотря на тот факт, что  Общество было включено в реестр субъектов естественных монополий и было принято решение о введении в отношении деятельности ООО «ТЗК-АЭРО» государственного регулирования. 

Общество не представило каких-либо доказательств невозможности обращения в орган государственного регулирования  - Федеральную службу по тарифам, Федеральную антимонопольную службу с целью установления цен (тарифов) на услуги заправки воздушных судов авиационным топливом, хранения авиационного топлива в период с 14.11.2014  по 29.04.2015.

Также следует отметить, что действия по обращению в ФСТ  с предложением ввести государственное регулирование были предприняты Хабаровским УФАС России.

Доказательств, подтверждающих отсутствие реальной возможности соблюдать требования законодательства в части обращения в уполномоченные органы для установления тарифа в материалы дела Обществом не представлено.

Действительно Обществом направлялись 29.12.2011 в Федеральную службу по тарифам документы для установления цен (тарифов) на услуги заправки воздушных судов авиационным топливом и хранение авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровск («Новый»), 19.01.2012 и 13.02.2012 представлялись дополнительные документы, однако тарифы не были установлены, поскольку Общество не было включено в реестр субъектов естественной монополии.

Вместе с тем, своевременных мер для включения в реестр, что позволило Обществу установить тарифы заявителем не предпринималось, как и нет доказательств заинтересованности в установлении тарифов, то есть обращений в ФСТ России или антимонопольный орган о возможности скорейшего рассмотрения данного вопроса.

Учитывая, что факт применения Обществом в период с 14.11.2014 по 21.02.2016 с нарушением установленного законодательством порядка ценообразования подтвержден материалами дела и Обществом не оспаривается, суд полагает обоснованными выводы территориального антимонопольного органа о нарушении Обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ. 

На основании изложенного оспариваемое решение территориального антимонопольного органа в указанной части законно и обосновано.

Решение Федеральной антимонопольной службы от 18.11.2016, принятого по результатам рассмотрения жалобы   по существу поддержало выводы территориального антимонопольного органа в полном объеме, что признано судом правильным,  доводов о недействительности решения по процедуре его принятия Обществом не заявлено, в связи с чем, оснований для признания данного решения недействительным не имеется.

Согласно подпункту «б» пункту 2 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

На основании решения от 20.07.2016 № 11 Хабаровским УФАС России выдано предписание в соответствии с которым Обществу надлежало в срок до 1 сентября 2016 года прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в совершении ООО «ТЗК-АЭРО» действий по установлению и поддержанию монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 – 2014 годах, установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива, соответствующую требованиям статьи 6 Закона № 135-ФЗ. 

Оснований для признания предписания недействительным не имеется, поскольку судом признано законным решение на основании которого оно выдано, каких-либо доводов о несогласии с положениями непосредственно предписания заявителем не приведено.

Поскольку заявленные требования оставлены судом без удовлетворения, расходы на уплату государственной пошлины относятся на Общество на основании ст. 110 АПК РФ.

Как следует из пункта 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 № 32), требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование.

Таким образом, размер госпошлины, подлежащей уплате по настоящему делу, согласно подпункту 3 пункта 1 статтьи 333.21 НК РФ составляет 6 000 руб., так как заявителем обжалованы два ненормативных правовых акта: решение Управления от  21.07.2016 № 11 (с предписанием) и решение ФАС России от 18.11.2016 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы – по 3 000 руб. за каждое.

Поскольку при обращении в суд платежным поручением от 09.12.2016 № 1712 Общество уплатило государственную пошлину в размере 3 000 руб., что меньше названного размера, недостающая сумма пошлины подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Обществу с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО» в удовлетворении требований отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                        А.Ю. Маскаева