ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-28289/2016

город Ростов-на-Дону

28 октября 2017 года

15АП-2405/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Ванина В.В., Ковалевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2, доверенность от 11.01.2017 (до перерыва); 

от ответчика: директор ФИО3, паспорт (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СпецСтрой-Кубань»на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 24.12.2016 по делу № А32-28289/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Черномор-НефтеСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «СпецСтрой-Кубань»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)о взыскании убытков,принятое в составе судьи Позднякова А.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Черномор-НефтеСтрой» (далее - истец, ООО «Черномор-НефтеСтрой») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью  «СпецСтрой-Кубань» (далее - ответчик, ООО «СпецСтрой-Кубань») о взыскании 997 826 руб. убытков, а также судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком были некачественно выполнены работы по договору подряда № 37-07-С от 14.07.2014, стоимость работ по устранению выявленных недостатков и дефектов составляет 997 826 руб.

Решением  Арбитражного суда Краснодарского края  от 24.12.2016 исковые требования удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью «СпецСтрой-Кубань» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Черномор-НефтеСтрой» взыскано 997 826 руб. убытков, а также 22 957 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины. Суд пришел к выводу о доказанности возникновения убытков, связанных с привлечением истцом сторонних организаций с целью устранения дефектов и недостатков работ, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта.

Общество с ограниченной ответственностью «СпецСтрой-Кубань» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе указывает, что заявленные истцом убытки не были согласованы с ответчиком, истец действовал самостоятельно, без надлежащего на то уведомления ответчика. Кроме того, ответчику не была предоставлена возможность устранить допущенные дефекты собственными силами и средствами. Судом не была достоверно установлена сумма понесенных истцом расходов, также не была установлена необходимость выполнения истцом заявленного в иске объема работ фактические требуемым для устранения, допущенных ответчиком нарушений. Ответчик также указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства получения им досудебной претензии.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2017 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Независимое экспертное бюро «группа А»» ФИО4 (350020, 

<

...>). Производство по делу № А32-28289/2016 приостановлено до истечения установленного судом срока проведения экспертизы.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд 07.09.2017 поступило заключение № 13-17/16.5 от 01.09.2017 и направленные для проведения экспертизы материалы дела.

В соответствии со статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

Определением от 22.09.2017 производство в апелляционной инстанции по настоящему делу возобновлено, судебное заседание назначено на 20.10.2017 на 14 час. 30 мин.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы; пояснил, что ответчик готов оплатить работы, выполненные только ОАО «Красноармейское дорожное ремонтно-строительное управление».

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы; заявил ходатайство о признании заключения эксперта недопустимым доказательством и исключении из числа доказательств; представила Рецензию НП «Саморегулируемая организация судебных экспертиз» от 09.10.2017 № 1099/2355 на экспертное заключение.

В судебном заседании 20.10.2017 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 27.10.2017 до 15 час. 45 мин., после окончания которого судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 14.07.2014 между ООО «Черномор-НефтеСтрой» (заказчик) и ООО «СпецСтрой-Кубань» (подрядчик) заключен договор подряда №37-07-С. В соответствие с договором подряда ответчик обязался по заданию заказчика выполнить работы на объекте «Ремонт асфальтобетонного покрытия а/д Грушовая балка - Шесхарис» (далее «объект»), в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документацией, СНиП и требованиями законодательства Российской Федерации, а заказчик обязуется принять о оплатить результат выполненных работ.

Как видно из материалов дела, в установленный срок работы выполнены, заказчиком и подрядчиком подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №1 от 31.08.2014, №2 от 30.09.2014, №3 от 29.10.2014, №4 от 24.11.2014. Работы в полном объеме оплачены заказчиком.

В период гарантийной эксплуатации объекта основным заказчиком работ – ООО СК «БИН» выявлены следующие дефекты и недостатки выполненных работ: повреждение дорожного полотна, колейность, нарушение поперечного профиля покрытия, продольные трещины, сетка трещин (глубина до 30 мм) просадки асфальтобетонного покрытия дороги (письмо ООО СК «БИН» от 09.03.2016 № 299/16 с ведомостью замечаний).

Согласно акту выявленных замечаний от 10.03.2016 (т. 1, л.д. 63), составленному и подписанному, в том числе ООО «Черномор-НефтеСтрой» и ООО «СпецСтрой-Кубань», были выявлены следующие дефекты, возникшие в период гарантийного срока:

- износ слоя покрытия;

- проседание проезжей части;

- неровность продольного и поперечного профиля;

- колейность, продольные трещины, сетка трещин (глубина до 30 мм)просадки асфальтобетонного покрытия дороги общей площадью 80 кв.м;

- выпотевание битума;

- разрушение покрытия в виде углублений разной формы с резко выраженными краями;

- разрушение покрытия в виде поперечных выступов и углублений;

- износ дорожной разметки, выполненной термопластиком;

- снижение коэффициента сцепления.

Протоколом технического совещания по объекту «Ремонт асфальтобетонного покрытия а/д Грушовая балка - Шесхарис» от 10.03.2016 (т. 1, л.д. 64) стороны рассмотрели последовательность исполнения замечаний, а также сроки устранения замечаний (15.04.2016 – 30.04.2016).

ООО «Черномор-НефтеСтрой» письмом от 23.03.2016 № 168, адресованным ООО «СпецСтрой-Кубань», сообщило о том, что вследствие ненадлежащего исполнения обязательств по договору выявлены следующие недостатки по качеству выполненных Вами работ: повреждение дорожного полотна автодороги Шесхарис - Грушовая на участке 8+150 8+250; колейность, нарушение поперечного профиля покрытия дороги общей площадью 80 кв.м.

Как следует из письма ООО «Черномор-НефтеСтрой» от 08.04.2016 № 193, направленного ответчику, в ходе проведения внеплановой проверки состояния инженерных сооружений, в связи с увеличением дорожно-транспортных происшествий на автомобильной дороге «Грушовая балка - Шесхарис» были выявлены дефекты дорожного полотна указанной автомобильной дороги и отклонения от требований ГОСТов и СНиПов:

- износ слоя дорожного покрытия;

- проседание проезжей части;

- неровность продольного и поперечного профиля;

- трещины произвольного очертания и расположения с шириной раскрытия 3 мм и более;

- выпотевание битума;

- разрушение покрытия в виде углублений разной формы с резко выраженными краями;

- разрушение покрытия в виде поперечных выступов и углублений;

- износ дорожной разметки, выполненной термопластиком;

- снижение коэффициента сцеплений.

Данным письмом истец потребовал в срок до 11.04.2016 направить перечень мероприятий по устранению указанных недостатков, в срок до 13.04.2016 приступить к устранению указанных недостатков.

Кроме того, как указывает истец, ввиду технологических особенностей конструкций дорожного полотна и невозможностью визуального определения объема работ без его вскрытия, соответствующий объем выполнения работ определен непосредственным заказчиком работ - АО «Черномортранснефть» и ООО «СК БИН» в ходе проведения технического совещания (Протокол технического совещания от 30.05.2016) после начала работ ООО «Дортранссервис» (соглашение о намерениях от 27.05.2016).

Как следует из искового заявления, ввиду не устранения ответчиком выявленных недостатков истец заключил с ОАО «Красноармейское дорожное ремонтно-строительное управление» договор подряда от 20.04.2016 № 46 (стоимость выполненных работ согласно акту о приемке выполненных работ от 26.04.2016 № 1 составила 147 826 руб.) и с ООО фирма «Дортранссервис» договор от 07.06.2016 № 13/16-под (стоимость выполненных работ согласно акту о приемке выполненных работ от 24.06.2016 № 1 составила 850 000 руб.).

Данные работы выполнены ОАО «Красноармейское ДРСУ» и ООО фирма «Дортранссервис», в связи с чем, истец понес убытки в размере 997 826 руб.

Претензию истца N 345 от 30 июня 2016 года о возмещении убытков, связанных с привлечением сторонних подрядных организаций по устранению дефектов и недостатков, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта, ответчик оставил без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса).

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 397 Гражданского кодекса в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь. Отсутствие какого-либо из перечисленных выше элементов исключает ответственность в виде возмещения убытков.

Бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на истца, обращающегося за защитой своего права.

ООО «Черномор-НефтеСтрой» в обоснование понесенных убытков представило первичные документы (договор подряда от 20.04.2016 № 46 (стоимость выполненных работ согласно акту о приемке выполненных работ от 26.04.2016 № 1 составила 147 826 руб.; договор от 07.06.2016 № 13/16-под (стоимость выполненных работ согласно акту о приемке выполненных работ от 24.06.2016 № 1 составила 850 000 руб.) платежные поручения от 21.04.2016 № 1034, от 08.06.2016 № 1644, от 28.06.2016 № 1989), с иными контрагентами (ОАО «Красноармейское ДРСУ» и ООО фирма «Дортранссервис»), а также протоколом технического совещания по объекту «Ремонт асфальтобетонного покрытия а/д Грушовая балка - Шесхарис» от 10.03.2016, Протокол технического совещания от 30.05.2016.

В силу статьей 309 и 310 Гражданского кодекса, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 2 статьи 746 Гражданского кодекса, пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу положений пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса).

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Для определения качества выполненных работ по договору необходимы специальные познания.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Ответчик, возражая против взысканной судом суммы убытков, указал на отсутствие необходимости выполнения третьими лицами всего объема работ (стоимостью 997 826 руб.) для устранения допущенных ответчиком нарушений.

Судом апелляционной инстанции в целях определения соотношения объема выполненных третьими лицами работ с объемом работ по устранению недостатков, указанных сторонами в акте от 10.03.2016, а также в Протоколе технического совещания от 30.05.2016, стоимости работ, определением от 30.06.2017 назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Независимое экспертное бюро «группа А»» ФИО4.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:  

1) Входит ли в объем работ по устранению недостатков, выполненных ОАО «Красноармейское дорожное ремонтно-строительное управление» по договору подряда от 20.04.2016 № 46 и ООО фирма «Дортранссервис» по договору от 07.06.2016 № 13/16-под, объем работ, выполненный ООО «СпецСтрой-Кубань» по договору подряда № 37-07С от 14.07.2014 на участке км 8 +150 – 8-250 автомобильной догори Грушовая балка – Шесхарис (по предмету договора)?

2) Соответствует ли объем работ, выполненных ОАО «Красноармейское дорожное ремонтно-строительное управление» по договору подряда от 20.04.2016 № 46 и ООО фирма «Дортранссервис» по договору от 07.06.2016 № 13/16-под, и является ли он необходимым для устранения недостатков, отраженных в акте выявленных замечаний от 10.03.2016?

3) При несоответствии определить объем и стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, указанных в акте выявленных замечаний от 10.03.2016 (по каждому в отдельности) по ценам, согласованным сторонами в договоре подряда № 37-07С от 14.07.2014, и на момент их устранения третьими лицами – ОАО «Красноармейское дорожное ремонтно-строительное управление» и ООО фирма «Дортранссервис».

4) Соответствует ли объем работ, выполненных ОАО «Красноармейское дорожное ремонтно-строительное управление» по договору подряда от 20.04.2016 № 46 и ООО фирма «Дортранссервис» по договору от 07.06.2016 № 13/16-под, и является ли он необходимым для устранения недостатков, отраженных в Протоколе технического совещания от 30.05.2016?

5) При несоответствии определить объем и стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, указанных в Протоколе технического совещания от 30.05.2016 (по каждому в отдельности) по ценам, согласованным сторонами в договоре подряда № 37-07С от 14.07.2014, и на момент их устранения третьими лицами – ОАО «Красноармейское дорожное ремонтно-строительное управление» и ООО фирма «Дортранссервис».

В заключении эксперта № 13-17/16.5 от 01.09.2017 эксперт пришел к следующим выводам.

По первому вопросу:

согласно представленным на исследование документам, подрядчик ООО «СпецСтрой-Кубань» на объекте: «Ремонт асфальтобетонного покрытия а/д Грушовая балка - Шесхарис» выполнял работы по ремонту (замене) асфальтобетонного покрытия, в том числе и на участке км 8+150- км 8-250.

ОАО «Красноармейское ДРСУ» по договору подряда от 20.04.2016 № 46 выполнили работы по ремонту асфальтобетонного покрытия на участке км 8 +150 - км 8+250 автомобильной дороги Грушовая балка - Шесхарис: верхний слой покрытия толщиной 5 см. на площади 130 м2 (ямочный ремонт).

Выполненные работы входят в объем работ, выполненный ООО «СпецСтрой-Кубань» по договору подряда № 37-07С от 14.07.2014.

ООО фирма «Дортранссервис» по договору от 07.06.2016 № 13/16-под выполнили работы по ремонту на участке км 8+150 - км 8+250, автомобильной дороги Грушовая балка - Шесхарис: ремонт (замена) основания из щебня толщиной 40 см на площади -231 м2; ремонт (замена) нижнего слоя покрытия из а/бетона, толщиной 6 см на площади - 231 м2; ремонт (замена) верхнего слоя покрытия толщиной 4 см на площади - 462 м2.

Выполненные работы по ремонту (замене) нижнего и верхнего слоя покрытия входят в объем работ, выполненный ООО «СпецСтрой-Кубань» по договору подряда № 37-07С от 14.07.2014.

Выполненные работы по ремонту (замене) основания из щебня не входили в объем работ, выполненный ООО «СпецСтрой-Кубань» по договору подряда № 37-07С от 14,07.2014, на исследуемом участке дороги.

По второму вопросу:

объемы работ, выполненные подрядчиком ОАО «Красноармейское ДРСУ» по договору подряда от 20.04.2016 № 46, не соответствуют объемам работ по устранению недостатков, отраженных в Акте выявленных замечаний от 10.03.2016, см. Таблица №4.

Подрядчик ООО фирма «Дортранссервис» по договору от 07.06.2016 № 13/16-под выполнял работы по устранения недостатков, отраженных в Протоколе технического совещания от 30.05.2016 (см. Исследование по 4 и 5 вопросам).

По третьему вопросу:

стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, указанных в акте выявленных замечаний от 10.03.2016 по ценам, согласованным сторонами в договоре подряда № 37- 07С, составляет: 301 336,00 руб., в том числе НДС 18%, см. Таблица №5.

В том числе стоимость работ по устранению недостатков, указанных в Акте выявленных замечаний от 10.03.2016, в части относящейся к подрядчику ООО  «СпецСтрой-Кубань» (по ценам, согласованным сторонами в договоре подряда № 37- 07С) составляет: 140 647,00 руб., в том числе НДС 18%.

Стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, указанных в Акте выявленных замечаний от 10.03.2016, на момент их устранения третьими лицами составляет: 389 119,00 рублей, с учетом НДС 18%, в том числе в части, относящейся к подрядчику ООО «СпецСтрой-Кубань» - 219 262,00 рублей, с учетом НДС 18%, см. Приложение №2 к Заключению эксперта.

По четвертому вопросу:

объемы работ, выполненные подрядчиком ООО фирма «Дортранссервис» по договору от 07.06.2016 № 13/16-под, не соответствуют (превосходят) объемам работ по устранению недостатков, отраженных в Протоколе технического совещания от 30.05.2016, см. Таблица № 6.

Подрядчиком, ОАО «Красноармейское ДРСУ» по договору подряда от 20.04.2016 № 46, работы по устранению недостатков, отраженных в Протоколе технического совещания от 30.05.2016, не выполнялись.

По пятому вопросу:

стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, указанных в Протоколе технического совещания от 30.05.2016 по ценам, согласованным сторонами в договоре подряда № 37-07С, составляет: 544 440,00 руб., в том числе НДС 18%, см. Таблица №7.

В том числе стоимость работ по устранению недостатков, указанных в Протоколе технического совещания от 30.05.2016, в части, относящейся к подрядчику ООО «СпецСтрой-Кубань» (по ценам, согласованным сторонами в договоре подряда № 37- 07С), составляет: 256 117,00 руб., в том числе НДС 18%.

Стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, указанных в Протоколе технического совещания от 30.05.2016, на момент их устранения третьими лицами составляет: 548 818,00 рублей, с учетом НДС 18%, в том числе в части, относящейся к подрядчику ООО «СпецСтрой-Кубань» - 265 051,00 рублей, с учетом НДС 18%, см. Приложение №2 к Заключению эксперта.

Кроме того, в заключении содержаться дополнительные пояснения эксперта к поставленным судом вопросам:

согласно договору подряда № 37-07-С от 14.07.2014 подрядчик ООО «СпецСтрой-Кубань» должен выполнить «работы на объекте «Ремонт асфальтобетонного покрытия а/д Грушовая балка — Шесхарис».

В соответствии с представленными на исследование документами, подрядчик ООО «СпецСтрой-Кубань» выполнил работы по ремонту (замене) асфальтобетонного покрытия а/д «Грушовая балка - Шесхарис»: нижний слой толщиной 7 см и верхний слой 4 см.

В представленных на исследование Акте выявленных замечаний (Протокол технического совещания) от 10.03.2016 и Протоколе от 30.05.2016 Технического совещания отражены виды ремонтно-восстановительных работ по дефектам, возникшим в период гарантийного срока.

В состав ремонтно-восстановительных работ также входят работы по ремонту (замене) основания из щебня.

Работы по ремонту (замене) основания из щебня подрядчиком ООО «СпецСтрой-Кубань» (на участке км 8+150 - 8+250 км) не выполнялись, соответственно, по мнению эксперта, устранять недостатки основания не входит в его обязанности.

Также считаю важным пояснить, что состав ремонтно-восстановительных работ назначался без каких-либо технических обоснований, «на глазок».

В случае возникновения дефектов покрытия а/д (разрушения, проседания и т.д.) должно проводится обследование специализированной организацией с целью установления причин возникновения дефектов, после чего разрабатываются мероприятия и составляется организационно-технологическая документация.

В данном случае возможно разрушение и проседание покрытия а/д произошло также и вследствие имеющихся дефектов основания (разрушения, износа, вымывания и т.д.), а не только вследствие некачественно выполненного а/б покрытия.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают его не пригодными для предусмотренного в договоре соответствующего условия пригодности для обычного использования, заказчик в праве, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

Судебная практика по рассмотрению дел, связанных с взысканием убытков, исходит из того, что убытки могут быть взысканы, в том числе при несущественных и устранимых недостатков в работе, но только в том случае, если они не были устранены подрядчиком в установленный заказчиком разумный срок.

В соответствии с пунктом 9.2 договора подряда от 14.07.2014 № 37-07-С, заключенного с ответчиком (в редакции дополнительного соглашения от 16.02.2015 № 1 (т. 1, л.д. 4)), продолжительность гарантийного срока на результат работ, выполняемых по договору, составляет два года от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-2), т.е. до 24 ноября 2016 года.

Если в течение гарантийного периода выявится, что работы/часть работ, при условии правильной эксплуатации, выполненных подрядчиком, имеют дефекты или недостатки, то заказчиком и подрядчиком составляется Рекламационный акт, в соответствии с которым подрядчик за счет своих сил и средств устраняет любые дефекты и недостатки, связанные с некачественным выполнением подрядчиком работ/части работ по договору, в сроки, указанные в Рекламационном акте (пункт 9.4 договора).

Пунктом 9.5 договора подряда № 37-07-С от 14.07.2014 предусмотрено, что в случае не устранения подрядчиком недостатков выполненных работ в гарантийный период заказчик вправе устранить их своими силами или силами третьих лиц с отнесением всех расходов и убытков на счет подрядчика.

Как видно из материалов дела, истец надлежащим образом уведомил ответчика о дефектах и недостатках, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта, совместно с ответчиком провел техническое совещание, в ходе которого были определены мероприятия по устранению дефектов и недостатков, предоставил ответчику возможность устранения недостатков, неоднократно направлял последнему требования об устранении недостатков.

Таким образом, истцом предприняты меры по привлечению ответчика к участию в определении и устранении выявленных нарушений.

Ответчик заблаговременно проинформирован истцом о наличии недостатков, в связи с чем, должен был принять соответствующие меры по их устранению, что им так и не было произведено.

В материалы дела представлены письменные требования истца по устранению дефектов и недостатков работ, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта, направленные ответчику (исх.168 от 23.03.2016, № 193 от 08.04.2016), с предупреждением о том, что в случае, неисполнения ООО «СпецСтрой-Кубань» указанных требований в установленный срок и устранения недостатков истцом или отнесения расходов по их устранению на счет последнего, истец будет вынужден обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании убытков, неустойки, а также возмещения судебных расходов.

Как видно из материалов дела, ответчик в установленный срок гарантийные работы по восстановлению дорожного полотна не выполнил.

Как было указано, согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В пункте 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Из указанных норм следует, что основание возникновения ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении деятельности, в форме взыскания убытков образуется совокупностью следующих элементов: противоправное поведение неисправного должника, наличие убытков у кредитора, причинно-следственная связь между противоправным поведением должника и наличием и размером убытков у кредитора.

Как следует из искового заявления, истец заявляет убытки в размере 997 826 руб., состоящих из стоимости работ по устранению недостатков, выполненных ОАО «Красноармейское дорожное ремонтно-строительное управление» и ООО фирма «Дортранссервис».

Как было указано, по делу судом апелляционной инстанции была проведена строительно-техническая экспертиза, по результатам которой экспертом общества с ограниченной ответственностью «Независимое экспертное бюро «группа А»» ФИО4 составлено заключение от № 13-17/16.5 от 01.09.2017.

Несогласие истца с результатами экспертного заключения, ходатайство о признании заключения эксперта недопустимым доказательством и исключении из числа доказательств, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Экспертное заключение от № 13-17/16.5 от 01.09.2017 соответствует требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; содержит сведения об эксперте (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам, подписи эксперта удостоверены печатью учреждения.

Процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу не имеется. В экспертном заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу.

При назначении экспертизы сторонами отводов эксперту не заявлялись, вопросы, поставленные перед экспертом, согласованы сторонами по делу.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что на ответчика может быть возложена обязанность по возмещению стоимости устранения недостатков только тех работ, которые входили в предмет заключенного с ним договора подряда; стоимость работ, выполненных третьими лицами, по устранению недостатков, которые не являлись предметом договора, заключенного с ответчиком, взысканию не подлежит.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание выводы экспертного заключения № 13-17/16.5 от 01.09.2017, с учетом объема работ, выполненных ответчиком по договору подряда № 37-07-С от 14.07.2014, и объема работ, выполненных ОАО «Красноармейское дорожное ремонтно-строительное управление» по договору подряда от 20.04.2016 № 46 и ООО фирма «Дортранссервис» по договору от 07.06.2016 № 13/16-под, Акта выявленных замечаний от 10.03.2016, Протокола технического совещания от 30.05.2016, ввиду технологических особенностей конструкций дорожного полотна и невозможностью визуального определения объема работ без его вскрытия, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию убытки в размере 484 313 руб. (стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, указанных в Акте выявленных замечаний от 10.03.2016, на момент их устранения третьими лицами в части, относящейся к ответчику, - 219 262 руб. + стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, указанных в Протоколе технического совещания от 30.05.2016, на момент их устранения третьими лицами в части, относящейся к ответчику, - 265 051 руб.). В удовлетворении остальной части исковых требований следует отказать.

В качестве довода апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что не получал досудебную претензию истца. Данный довод подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с положениями статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Как следует из материалов дела, истцом 05.07.2015 была направлена ответчику претензия (почтовый идентификатор 35000085968895) по адресу, указанному в договоре подряда № 37-07-С от 14.07.2014 (т.д.1 л.д. 100-103).

Таким образом, досудебный порядок урегулирования спора истцом соблюден.

Кроме того, досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимость в судебном разрешении данного спора.

Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. Вместе с тем, ответчик за весь период рассмотрения спора не предпринимал действий по разрешению спора.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом; в состав последних в силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации входят денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В счет оплаты услуг экспертов ответчиком на депозитный счет апелляционного суда внесены денежные средства в размере 68 000 руб. по чек-ордеру от 22.06.2017. В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате стоимости судебной экспертизы подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С депозитного счета апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью «Независимое экспертное бюро «группа А»» на основании счета на оплату от 01.09.2017 № 16 подлежат перечислению денежные средства в размере 68 000 руб., внесенные на депозитный счет суда обществом с ограниченной ответственностью «СпецСтрой-Кубань» по чек-ордеру от 22.06.2017.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.12.2016 по делу№ А32-28289/2016 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СпецСтрой-Кубань» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Черномор-НефтеСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) убытки в размере 484 313 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 11 141,03 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Черномор-НефтеСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СпецСтрой-Кубань» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 544,10 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Черномор-НефтеСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СпецСтрой-Кубань» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  расходы за проведение судебной экспертизы в размере 33 000,40 руб.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда экспертному учреждению - общества с ограниченной ответственностью «Независимое экспертное бюро «группа А»» 68 000 рублей, перечисленных обществом с ограниченной ответственностью «СпецСтрой-Кубань» по чек-ордеру от 22.06.2017 за проведение судебной экспертизы на основании счета на оплату от 01.09.2017 № 16 по следующим реквизитам:

Получатель: ООО НЕЗАВИСИМОЕ ЭКСПЕРТНОЕ БЮРО ТРУППА А

ИНН 

<

***>

КПП 230801001

Банк получателя: КРАСНОДАРСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ N8619 ПАО СБЕРБАНК г. КРАСНОДАР

БИК 040349602

Расчетный счет 

<

***>, Кор/счет 30101810100000000602.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.В. Нарышкина

СудьиВ.В. Ванин

Н.В. Ковалева