ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-54224/2024

Дело № А40-215605/23

г. Москва

31 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                  И.А. Чеботаревой,

судей:                                            

С.Л. Захарова, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «Ростовавтодорстрой» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2024 по делу № А40-215605/23 

по заявлению ООО «Ростовавтодорстрой» 

к ФАС России 

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 – по дов. от 01.02.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 – по дов. от 20.05.2024; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Ростовавтодорстрой" (далее – Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее – антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 13 сентября 2023 г. по делу №22/04/14.32-30/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Решением суда от 24.07.2024 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым частично удовлетворить требования заявителя и назначить штраф в размере 5 000 рублей. Заявитель ссылается, что судом первой инстанции не приняты во внимание исключительные и смягчающие ответственность обстоятельства. 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. 

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Решением ФАС России от 27 марта 2023 года (резолютивная часть оглашена 20 марта 2023 года) по делу № 22/01/11-90/2022 (исх. № 22/22191/23) признаны ООО «Т-Транс», ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Арбитражный суд города Москвы по итогам рассмотрения дела по заявлению одного из лиц, участвующих в деле, вынес Решение по делу № А40-79180/2023 (резолютивная часть оглашена 16 августа 2023 года, полный текст изготовлен 26 августа 2023 года) о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 27.03.2023 в отношении ООО «Ростовское ДСУ» (ОГРН: 

<

***>). ООО «РостовАвтоДорСтрой» участвовало в деле третьим лицом.

Суд первой инстанции по делу № А40-79180/2023 установил следующее (цитаты из Решения суда): «Судом установлено, что ООО «Т-Транс», ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» (до 2018 год называлось ООО «Орловское ДСУ») формируют группу лиц по основаниям, предусмотренным пп. 8 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021) в силу совместного участия одних и тех же физических лиц в этих юрлицах («...лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 части 1 ст. 9 признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 части 1 ст. 9 признаку...»), действуют как единый хозяйствующий субъект и при исполнении работ и на торгах, что в силу положений пп. 7, 8 ст. 11 Закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции» исключает наличие сговора между ними.

«Материалы антимонопольной проверки, содержат информацию о вхождении участников спора в одну группу, об исключении конкуренции между ними, об известности этой информации третьим лицам, находятся под контролем одного лица, никогда не конкурировали между собой ни до, ни в период проверки ФАС России, ни после неё, используют одну инфраструктуру и кадровый состав, большинство из них расположены по одному юридическому адресу, действуют как единый субъект и при исполнении работ и на торгах».

Постановлением ФАС России от 13 сентября 2023 года о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-30/2023 об административном правонарушении ООО «РостовАвтоДорСтрой» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 72 919 960 рублей 00 копеек.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом наличия в действиях Общества состава вмененного ему правонарушения.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Решением ФАС России от 27.03,2023 по делу № 22/01/11-90/2022 о нарушении антимонопольного законодательства (далее — Решение ФАС России) ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ» (далее также — Общества) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к поддержанию цен в закупочных процедурах, предметом которых являлось выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог на территории Ростовской области, Волгоградской области и Республики Адыгея.

Заключение Обществами запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения подтверждается следующей совокупностью доказательств:

содержание электронной переписки, которая свидетельствует о непосредственном взаимодействии Обществ в рамках подготовки и участия в рассмотренных антимонопольным органом торговых процедурах;

совпадение IP-адресов, использованных Обществами при подаче заявок на участие в торгах (в некоторых случаях также при подаче ценовых предложений и подписании контрактов) и налоговых деклараций по телекоммуникационным каналам связи;

совпадение авторов (учетных записей создания и/или изменения) файлов заявок, поданных Обществами для участия в торгах;

наличие между Обществами финансовых и экономических связей;

минимальное снижение начальной (максимальной) цены контрактов на рассмотренных ФАС России закупочных процедурах.

Решение ФАС России определено в качестве повода к возбуждению дела №22/04/14.32-30/2023 об административном правонарушении на основании части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО «РостовАвтоДорСтрой» не представлены доказательства принятия всех необходимых мер по соблюдению требований Закона о защите конкуренции. Таким образом, у него имелась возможность не нарушать требования закона, однако Общество этого не сделало, виновно совершив тем самым административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Размер штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ, согласно которому при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Размер начальной стоимости предмета торгов, определенный согласно примечанию 6 к статье 14.32 КоАП РФ пропорционально стоимости предмета торгов за один год, составил 15 813 512 024,99 рублей.

Размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное Обществом, составляет 1 581 351 202,50 рублей.

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное Обществом, составляет 7 906 756 012,50 рублей.

С учётом установленного примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ порядка расчёта размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 4 744 053 607,50 рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитывается характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьёй 14.31 КоАП РФ, при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; при наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, напротив, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренных за совершение данного административного правонарушения, равна 790 675 601,25 рублей.

В отношении ООО «РостовАвтоДорСтрой» обстоятельств, смягчающих административную ответственность, не установлено.

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, было установлено:

совершение ООО «РостовАвтоДорСтрой» длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ);

извлечение ООО «РостовАвтоДорСтрой» в результате совершения административного правонарушения дохода более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

С учётом наличия двух обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и отсутствия обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа составил 6 325 404 810,00 руб.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ООО «РостовАвтоДорСтрой» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составил 1 822 999 000,00 руб.

Принимая во внимание, что размер административного штрафа, подлежащего наложению, превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), размер штрафа составил 72 919 960 рублей.

Доводы Общества, что ФАС России не приняты во внимание обстоятельства, смягчающие административную ответственность, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Так, Общество указывает, что ранее к административной ответственности за однородное административное правонарушение не привлекалось, однако не привлечение Общества ранее к аналогичной административной ответственности не может быть принято во внимание, поскольку учет подобного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, при расчете оборотного административного штрафа недопустим ввиду того, что оно не поименовано ни в примечании 3 к статье 14.32 КоАП РФ, ни в пунктах 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Также подлежат отклонению доводы Общества о наличии оснований для применения нормы пункта 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, устанавливающей, что обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

Данное обстоятельство имеет место в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершенного им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения, что подтверждается судебной практикой.

Представление же лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, является прямой обязанностью такого лица.

Утверждение Общества о необходимости применения к рассматриваемому случаю пункта 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ (согласно которому к обстоятельствам, смягчающим административную ответственность, отнесено то, что лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них), также не может быть принято во внимание, поскольку в отсутствие доказательств получения Обществом чьих-либо обязательных для исполнения указаний по участию в соглашении, а равно наличия у него зависимой роли в совершении выявленного правонарушения, следует, что инициатива в заключении антиконкурентного соглашения исходила от всех его участников.

По мнению Общества, имеются предусмотренные частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ исключительные обстоятельства, связанные с имущественным и финансовым положением Общества, позволяющие снизить размер административного штрафа. Вместе с тем, вопреки доводам Обществ, основания для снижения размера административного штрафа отсутствуют в связи со следующим.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Суд первой инстанции верно указал, что снижение административного штрафа является правом, а не обязанностью должностного лица, а реализация данного права не должна осуществляться бессознательно, в отсутствие к тому необходимых предпосылок.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ такими предпосылками выступают: исключительные обстоятельства, связанные с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица и если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Ссылка Общества на участие в благотворительной деятельности, участия в социально-значимых работах, наличия благодарственных писем в обоснование применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ не может быть принята во внимание, поскольку частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ указано исключительно два критерия для её применения: характер совершённого административного правонарушения и его последствия и имущественное и финансовое положение лица, привлекаемого к административной ответственности, которые в рассматриваемом случае отсутствуют.

Таким образом, основания для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ отсутствуют.

Учитывая изложенное, Общество правомерно привлечено к административной ответственности с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 72 919 960 рублей.

Постановление ФАС России и порядок его принятия соответствуют закону.

Определением ФАС России от 19.04.2023 № 22/30152/23 возбуждено дело №22/04/14.32-30/2023 об административном правонарушении. В соответствии с пунктом 4 указанного определения законному представителю Общества надлежало явиться 19.05.2023 для дачи объяснений по факту нарушения и для подписания протокола об административном правонарушении.

Копия указанного определения была направлена Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80098983765760), а также посредством электронной почты (получено 20.04.2023).

В соответствии с требованиями части 3 статьи 28.5, части 2 статьи 28.2, статьи 25.1 КоАП РФ ФАС России составлен протокол от 19.05.2023 по делу № 22/04/14.32-30/2023 об административном правонарушении, копия которого была направлена Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80099484207148).

Определение о возбуждении дела и протокол по делу об административном правонарушении в отношении Общества составлены начальником отдела расследований на торгах Управления по борьбе с картелями ФАС России, который на основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 № 667/15 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», является уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Определением ФАС России исх. от 10.08.2023 № ПИ/64145/23 рассмотрение дела № 22/04/14.32-30/2023 об административном правонарушении было назначено на 23.08.2023. В связи с отсутствием информации о надлежащем уведомлении ООО «РостовАвтоДорСтрой» о дате, месте и времени рассмотрения дела определением ФАС России от 24.08.2023 № ПИ/68015/23 рассмотрение дела было отложено на 13.09.2023. Копия указанного определения была направлена Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80103387504232), а также посредством электронной почты (получено 24.08.2023).

Рассмотрение дела № 22/04/14.32-30/2023 об административном правонарушении состоялось 13.09.2023 в отсутствие законного представителя Общества, уведомленного надлежащим образом о дате, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Постановление ФАС России вынесено заместителем руководителя ФАС России, который в соответствии со статьёй 23.48 КоАП РФ вправе рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа.

Таким образом, ФАС России соблюдён порядок привлечения Общества к административной ответственности.

На момент принятия Постановления ФАС России срок давности привлечения к административной ответственности не истёк.

Кроме того, ссылка заявителя на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2023 по делу № А40-79180/23 несостоятельна, поскольку постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда данное решение отменено в удовлетворении требований о признании незаконным решения ФАС России от 27.03.2023 по делу №22/01/11-90/2022 отказано. Данное постановление оставлено без изменения судом кассационной инстанции.

Таким образом, факт нарушения установлен судебными актами, имеющими в силу статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения данного дела.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. 

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2024 по делу № А40-215605/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                   И.А. Чеботарева 

 

Судьи:                                                                                                           С.Л. Захаров 

 

                                                                                                                       ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.