ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

672000, Чита, ул. Ленина 100б

http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А10-5559/2020

г. Чита

31 марта 2021 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2021 года. 

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Россети Сибирь» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 января 2021 года по делу № А10-5559/2020 по заявлению публичного акционерного общества «Россети Сибирь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и подлежащим отмене отказа в возбуждении дела об административном правонарушении от 24 августа 2020 года № 05-13/3098, об обязании возбудить дело об административном правонарушении, 

в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора, в деле участвует общество с ограниченной ответственностью «Нетрон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, 

установил:

публичное акционерное общество «Россети Сибирь» в лице филиала Бурятэнерго (далее – заявитель, ПАО «Россети Сибирь» или общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России, Управление или антимонопольный или административный орган) о признании незаконным и отмене отказа в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении общества с ограниченной ответственностью «Нетрон», выраженного в письме от 24.08.2020 № 05-13/3098, об обязании Управления возбудить дело об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Нетрон» (далее – ООО «Нетрон»).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 января 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО «Россети Сибирь» обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что изложенные в заявлении факты и приложенные документы должны быть проверены Управлением в их совокупности, с оценкой способов, методов и действий, которые использовались заинтересованными лицами, с учетом того, что заинтересованное лицо является сетевой организацией, осуществляющей передачу электрической энергией, что предполагает выполнение обязательств по оплате услуг сетевых организаций, в частности, услуг заявителя, с учетом того, что указанные действия были произведены за достаточно короткий срок.

ПАО «Россети Сибирь» отмечает, что, как следует из оспариваемого ответа (отказа), Управление не оценивало событие и обстоятельства, на которые указывал заявитель, не сопоставило их между собой, формально рассмотрев их по отдельности, в результате чего пришло к неверному выводу об отсутствии в действиях ООО «Нетрон» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Общество полагает, что довод о том, что рассматриваемый спор носит гражданско-правовой характер, с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 и Разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 (решение Апелляционной коллегии от 28.02.2018 по жалобе на решение и предписание по делу № 1-10-1929/77-17), является безосновательным,

В отзыве Бурятское УФАС России возражает относительно доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается отчётом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (https://kad.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее,  изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 1 сентября 2017 года между ПАО «МРСК Сибири» и ООО «Нетрон» заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 95/17-Т/18.0300.4109.17, предусматривающей модель правоотношений по схеме «котел снизу».

С 1 января 2020 года Республиканской службой по тарифам Республики Бурятия изменена схема взаиморасчетов между ПАО «МРСК Сибири» и ООО «Нетрон» на «котел сверху».

Фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны не прекратилось.

ПАО «МРСК Сибири» в целях определения объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии в адрес ООО «Нетрон» и гарантирующего поставщика АО «Читаэнергосбыт» были направлены письма о совместном снятии показаний приборов учета электрической энергии за период с января по июнь 2020 года.

В назначенное время ООО «Нетрон» не обеспечило допуск к приборам учета, в связи с чем, представителями ПАО «Россети Сибирь» совместно с представителями АО «Читаэнергосбыт» составлены акты о недопуске к приборам учета электроэнергии.

3 августа 2020 года ПАО «Россети Сибирь» обратилось в Бурятское УФАС России с заявлением (вх. № 5696) о наличии в действиях ООО «Нетрон» состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

По результатам рассмотрения заявления ПАО «Россети Сибирь», Управлением 24 августа 2020 года вынесено определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в связи с отсутствием в действиях ООО «Нетрон» признаков состава правонарушения, предусмотренного статьей 9.21 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным определением, ПАО «Россети Сибирь» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются правильными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правильными, исходя из следующего.

В силу положений части 4 статьи 30.1 КоАП РФ определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении обжалуется в соответствии с правилами главы 30 КоАП РФ.

В пункте 19.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума от 02.06.2004 № 10) разъяснено, что порядок рассмотрения дел об оспаривании определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении определяется, как и для дел об оспаривании постановлений о назначении административного наказания, исходя из положений статьи 207 АПК РФ.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются, в частности, всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом (статья 24.1 КоАП РФ).

На основании статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе, событие, виновность лица в совершении административного правонарушения, а также обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

Пунктом 1 части 1.1. статьи 29.9 КоАП РФ предусмотрено, что постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 этого Кодекса.

В свою очередь, в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события, состава административного правонарушения.

Частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ определены поводы к возбуждению дела об административном правонарушении, к числу которых, в числе прочего отнесены сообщения и заявления физических и юридических лиц, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (пункт 3).

Дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 указанной статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (часть 3 статьи 28.1 КоАП РФ).

В случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении (часть 5 статьи 28.1 КоАП РФ).

Связывая возможность возбуждения дела об административном правонарушении с наличием достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, КоАП РФ исключает возможность начала производства по делу об административном правонарушении, в частности, в случае отсутствия события и состава административного правонарушения. Соответственно, принятие решения о возбуждении дела об административном правонарушении или об отказе в его возбуждении, требует проверки указанных в заявлении об административном правонарушении сведений и не предполагает, что такое решение принимается по факту поступления заявления (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 2315-О).

По смыслу действующего законодательства решение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении может быть вынесено лишь в том случае, если отсутствие события (состава) административного правонарушения достоверно установлено, а обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа, являются очевидными. Отсутствие события (состава) административного правонарушения при вынесении определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении не должно вызывать сомнений с учетом всех обстоятельств, указанных в соответствующем заявлении (сообщении, материале). Если же наличие таких обстоятельств не является очевидным, уполномоченный орган обязан проверить их, пользуясь предоставленными ему процессуальными правами.

Согласно части 1 статьи 30.1 КоАП РФ право на обжалование постановления по делу об административном правонарушении предоставлено лицу, в отношении которого вынесено постановление, потерпевшему, законными представителями этих лиц, а также защитникам и представителям названных выше лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 25.2 КоАП РФ потерпевшим является физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

При этом согласно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» право потерпевшего на участие в деле об административном правонарушении должно быть обеспечено независимо от того, является ли наступление последствий признаком состава административного правонарушения.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Согласно положениям статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов; принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Диспозиция части 1 статьи 9.21 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Субъектом данного административного правонарушения, является субъект естественной монополии, либо законный владелец объекта электросетевого хозяйства, обязанный соблюдать требования правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа, а равно порядка подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям.

Событие данного правонарушения состоит в нарушении недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения), в том числе к электрическим сетям, либо нарушение правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии.

Таким образом, статья 9.21 КоАП РФ обеспечивает не все правоотношения в области энергетики, а только в той части, которой регулируются правоотношения в области недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения), к электрическим сетям и распространяется только на указанных выше субъектов.

ПАО «Россети Сибирь» в качестве основания привлечения ООО «Нетрон» к административной ответственности, предусмотренной статьей 9.21 КоАП РФ, указывает на нарушение пп. «в» пункта 40 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861).

Правила № 861 определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 40 Правил № 861, сетевые организации при исполнении предусмотренного настоящим разделом договора обязаны беспрепятственно допускать уполномоченных представителей другой стороны договора в пункты контроля и учета количества и качества переданной электрической энергии.

Заявитель указывал, что любое нарушение норм, закрепленных в указанном нормативном акте, является основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции, равно как суд первой инстанции считает указанный вывод заявителя ошибочным с учетом следующего.

Объективная сторона состава административного правонарушения, квалифицируемого по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ, заключается, в частности, в нарушении субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям.

При этом диспозиция статьи 9.21 КоАП РФ предусматривает привлечение к ответственности за нарушение субъектом естественной монополии не любых пунктов Правил № 861, а именно тех норм, которые регулируют порядок обеспечения недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям, то есть именно возможность доступа к услуге электроснабжения, водоотведения, теплоснабжения, газоснабжения и т.д.

Недискриминационный доступ предусматривает обеспечение равных условий предоставления соответствующих услуг их потребителям независимо от их организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление № 30) разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 2 пункта 5 постановления № 30 антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. Управление не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 1 сентября 2017 года между ПАО «МРСК Сибири» и ООО «Нетрон» заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 95/17-Т/18.0300.4109.17, предусматривающей модель правоотношений по схеме «котел снизу».

С 1 января 2020 года Республиканской службой по тарифам Республики Бурятия изменена схема взаиморасчетов между ПАО «МРСК Сибири» и ООО «Нетрон» на «котел сверху».

Фактически услуги по передаче электрической энергии исполнены и в соответствии с пунктом 2 Информационного письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 №14, фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы).

Следовательно, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что между ПАО «Россети Сибирь» и ООО «Нетрон» сложились договорные отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии, носящие гражданско- правовой характер.

Ни одна из сторон (ООО «Нетрон» или ПАО «Россети Сибирь») не является доминирующей по отношению к контрагенту, а реализует свои права и обязанности в рамках договорных обязательств как равноправный участник гражданско-правовых отношений (смежная сетевая организация).

По договору между смежными сетевыми организациями одна сторона договора обязуется предоставлять другой стороне услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих ей на праве собственности или на ином законном основании объектов электросетевого хозяйства, а другая сторона обязуется оплачивать эти услуги и (или) осуществлять встречное предоставление услуг по передаче электрической энергии. Услуга предоставляется в пределах величины максимальной мощности в точках поставки, соответствующих точкам присоединения объектов электросетевого хозяйства одной сетевой организации к объектам другой сетевой организации. При исполнении договора между территориальными сетевыми организациями, обслуживающими потребителей, расположенных на территории одного субъекта Российской Федерации, сторонами договора осуществляется взаимное предоставление услуг по передаче электрической энергии, при этом потребителями услуг являются обе стороны (пункты 34, 41 «г» Правил № 861).

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что нарушение порядка предоставления доступа к приборам учета не может быть расценено как нарушение правил недискриминационного доступа или установленного порядка, которое могло бы быть квалифицировано по статьи 9.21 КоАП.

Иными словами подобное нарушение Правил № 861 не отвечает критериям общественных отношений, правовая охрана которых обеспечивается нормами КоАП РФ, в частности статьей 9.21.

Аналогичный подход поддержан в практике арбитражных судов ВосточноСибирского округа (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.12.2018 по делу № А33-18955/2018).

Нарушений процедуры вынесения Бурятским УФАС России определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении судом апелляционной, равно как и судом первой инстанции не установлено.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом правомерно отказано ПАО «Россети Сибирь» в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Нетрон» в связи с отсутствием в его действиях достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При подаче апелляционной жалобы ПАО «Россети Сибирь» по платежному поручению № 2260 от 05 февраля 2021 года уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 рублей, тогда как в соответствии с действующим законодательством (часть 5 статьи 30.2 КоАП Российской Федерации) по рассматриваемой категории дел заявления и жалобы государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 января 2021 года по делу № А10-5559/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Россети Сибирь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) государственную пошлину в размере 3 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 05.02.2021 № 2260 при подаче апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья Сидоренко В.А.

СудьиБасаев Д.В.

Ломако Н.В.