﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-40483/2020

26 ноября 2021 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 25.11.2021.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

 

при участии представителя

от заинтересованного лица: Каширского Е.И. (доверенность от 12.07.2021)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

открытого акционерного общества «Воткинская промышленная компания»

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.03.2021 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2021

по делу № А43-40483/2020 

 

по заявлению открытого акционерного общества «Воткинская промышленная компания»

(ОГРН: 1031800180026, ИНН: 182801198)

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 26.10.2020 по делу № 052/08/8-681/2020

 

и   у с т а н о в и л : 

 

открытое акционерное общество «Воткинская промышленная компания» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 26.10.2020 по делу № 052/08/8-681/2020.

            Арбитражный суд Нижегородской области решением от 29.03.2021, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2021, отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

По мнению заявителя, вывод судов о завышении Обществом цены на продукцию по гособоронзаказу (далее – ГОЗ) ошибочен; суды не учли, что ограничения, установленные закупочной документацией головного исполнителя – акционерного общества «Воткинский завод» (далее – АО «Воткинский завод»), запрещают лишь поставку аналогов, изготовленных иными производителями, но не запрещают использовать в сравнительном анализе цены потенциальных поставщиков, готовых поставить аналогичную взаимозаменяемую продукцию, что и было сделано Обществом. Ни Управлением, ни судами обеих инстанций не исследовался рынок взаимозаменяемой и аналогичной продукции, рыночная цена на такую продукцию не определялась; решение Управления не содержит обоснованного арифметического расчета суммы, подлежащей перечислению в федеральный бюджет в соответствии с оспариваемым предписанием. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов Общества, сославшись на законность обжалованных решения и постановления судов.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании материалов, поступивших из Воткинской межрайонной прокуратуры (далее – Прокуратура), антимонопольным органом 02.03.2020 возбуждено дело № 052/08/8-681/2020 по признакам нарушения Обществом части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон № 275-ФЗ).

В ходе проверки Управление установило, что АО «Воткинский завод» (заказчик) 26.08.2018 на сайте zakupki.gov.ru разместило извещение № 31806425081 о проведении закупки путем открытого запроса предложений (не электронный), предметом которой является поставка грузоподъемного оборудования.

В соответствии с закупочной документацией и техническим заданием, поставке подлежит продукция общества с ограниченной ответственностью Торговый дом «Подъемник» (аналоги не допускаются), в количестве 6 штук, изготовленная не ранее 2018 года, не бывшая в эксплуатации, в составе: электрический мостовой кран, грузоподъемность 5 тонн, длина пролета – 12 метров, режим работы – А5, управление с пола и по радиоканалу – две штуки; электрический мостовой кран, грузоподъемность 5 тонн, длина пролета – 22 метра, режим работы – А5, управление из кабины – одна штука; электрический мостовой кран, грузоподъемность 5 тонн, длина пролета – 16,5 метра, режим работы – А5, управление с пола и по радиоканалу – одна штука; кран мостовой однобалочный подвесной с электродеталью, грузоподъемность 2 тонны, длина пролета – 8,98 метра, управление с пола и по радиоканалу – одна штука; кран мостовой однобалочный подвесной с электродеталью,  грузоподъемность 2 тонны, длина пролета – 8,98 метра, управление с пола и по радиоканалу – одна штука.

Рассмотрев заявки, закупочная комиссия приняла решение о заключении контракта с единственным участником – открытым акционерным обществом «Торговый дом «Воткинский завод» (далее – ОАО «ТД «Вотктнский завод»).

Заказчиком и ОАО ТД «Воткинский завод» (головной исполнитель) заключен контракт от 31.05.2018 № 1120187312261020101000714/133-1811624.

Во целях исполнения ГОЗ ОАО ТД «Воткинский завод» 22.05.2018 заключило с Обществом пять контрактов на поставку продукции производства ООО ТД «Подъемник» в соответствии с прилагаемыми к договорам спецификациями.

Согласно представленным в антимонопольный орган пояснениям Общества цена товара по пяти контрактам определена затратным методом, путем суммирования затрат, включаемых в себестоимость продукции, и прибыли организации.

По требованию Управления Общество письмом от 18.06.2020 сообщило, что ранее представленные им в Прокуратуру расчетно-калькуляционные материалы по контрактам содержат фактические данные по затратам и цене, и проинформировало антимонопольный орган об отсутствии необоснованной прибыли, так как при заключении пяти контрактов применялся метод сравнимой цены, а предварительно направленных расчетах содержатся фактические данные по затратам и размеру полученной прибыли; при изначальном предоставлении информации им ошибочно был указан метод определения цены.

Материалы по формированию плановой цены Общество не представило.

Заявителем 14.07.2020 представлены дополнительные документы по обоснованию стоимости продукции, в том числе, служебная записка по сравнительному анализу коммерческих предложений по мостовым кранам и коммерческие предложения ООО «Булгарнефтемаш», ООО «Авто-Снаб», ЗАО «Новатор». При этом в служебной записке указано, что указанными организациями предлагаются к поставке аналоги, требующие согласования по техническим данным. Коммерческие предложения указанных организаций не содержат сведений о производителе товара, предлагаемого к поставке.

Управление пришло к выводу, что Обществом необоснованно завышена цена на продукцию, и решением от 26.10.2020 № 052/08/8-681/2020, признало заявителя нарушившим требования части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ.

Обществу выдано предписание от 26.10.2020 № 052/08/8-681/2020, в соответствии с которым ему надлежало в срок до 01.03.2021 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, в размере 5 067 704 рублей 24 копеек.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом № 275-ФЗ, Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2017                      № 1465 (далее – Положение № 1465), Арбитражный суд Нижегородской не установил совокупности условий для признания оспариваемых ненормативных актов Управления недействительными и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

            Рассмотрев кассационную жалобу с учетом приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

По смыслу статей 198 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия ненормативного правового акта требованиям законодательства лежит на соответствующем органе. Вместе с тем, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, бремя доказывания наличия факта нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя лежит на последнем.

Отношения в сфере ГОЗ регулируются Законом № 275-ФЗ, которым, в том числе, установлен запрет на формирование экономически необоснованной цены на поставляемую продукцию.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 8 Закона № 275-ФЗ головной исполнитель определяет состав исполнителей, обосновывает с их участием цену на продукцию, сроки и условия финансирования, в том числе авансирования поставок такой продукции (в целом и по отдельным этапам). Государственное регулирование цен на продукцию основывается на принципе единого нормативно-правового обеспечения для всех участников размещения и выполнения ГОЗ (пункт 1 части 2 статьи 9 Закона                      № 275-ФЗ).

Государственное регулирование цен в порядке, установленном Положением № 1465, предусматривает, в том числе определение цены на продукцию, поставляемую в рамках кооперации головного исполнителя ГОЗ.

На основании части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию, поставляемую по ГОЗ.

Превышение цен на продукцию, поставляемую по государственному контракту (контракту) государственному заказчику (заказчику), по отношению к ценам на эту продукцию, определенным в соответствии с Положением 1465, является признаком запрещенного частью 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ необоснованного завышения цены на продукцию по ГОЗ.  При этом нарушение части 3 статьи 8 указанного закона выражается в любых действиях (бездействии), влекущих (либо которые могут повлечь за собой) завышение цены на продукцию, неисполнение, ненадлежащее исполнение контракта.

Государственное регулирование цен в порядке, установленном Положением № 1465, предусматривает, в том числе, методы определения цены на продукцию, поставляемую в рамках кооперации головного исполнителя государственного контракта по ГОЗ, к которым относятся метод анализа рыночных индикаторов; метод сравнимой цены; затратный метод.

Управление является органом, контролирующим соблюдение законодательства в сфере ГОЗ, и в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 15.2 Закона № 275-ФЗ, осуществляет контроль за соблюдением порядка ценообразования на поставляеиую продукцию, формированием и применением государственных регулируемых цен на такую продукцию при размещении и выполнении ГОЗ.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 15.11 Закона № 275-ФЗ снованием для возбуждения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа являются материалы, поступившие от правоохранительных органов, федеральных органов исполнительной власти, государственных заказчиков, головных исполнителей, исполнителей и указывающие на признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В рассматриваемом случае основанием для возбуждения дела явились материалы, поступившие из Прокуратуры и указывающие на наличие в действиях (бездействии) Общества признаков нарушения части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ.

При рассмотрении дела антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии оснований для применения альтернативных методов, установленных Положением № 1465, и необходимости применения Обществом цен производителя – ООО ТД «Подъемник», как рыночных цен.

Из материалов дела следует, что заказчиком в качестве предмета поставки определены товары, произведенные конкретным лицом – ООО ТД «Подъемник». Обладая указанной информацией, Общество, при определении цены поставляемого по ГОЗ товара использовало цены иных поставщиков.

Таким образом, заявителем совершено недопустимое действие, направленное на установление экономически не обоснованной цены на продукцию, поставляемую головному исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке.

Довод заявителя о том, что при определении стоимости продукции, реализуемой по контрактам, для исполнителей ГОЗ не установлено запретов использования цены потенциальных поставщиков, готовых поставить аналогичную продукцию, правомерно отклонен судами на основании следующего.

АО «Воткинский завод», как заказчик, проводил закупку конкретного товара, в связи с чем все дальнейшие поставщики, в том числе и исполнители, лишены права предложить к поставке иной товар. В ином случае, предложение участника закупки было бы отклонено как не соответствующее требованиям документации о закупке. Данный факт подтверждается тем обстоятельством, что в итоге была поставлена продукция именно ООО ТД «Подъемник».

Вопреки утверждению Общества, указанные обстоятельства не свидетельствуют об ограничении конкуренции и не противоречат требованиям Федерального  закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром или взаимозаменяемых товаров в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Поскольку АО «Воткинский завод» не допускало к поставке аналоги, а под товаром понимается продукция ООО ТД «Подъемник», является верным вывод антимонопольного органа о том, что Общество, как участник кооперации головного исполнителя должно обосновать свои ценовые предложения с учетом цены на продукцию ООО ТД «Подъемник», а не цен на аналоги, превышающие ценовые предложения и не соответствующие требованиям заказчика к товару, тем самым нарушая запреты, установленные частью 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ.

Несмотря на наличие у Общества партнерских отношений с ООО ТД «Подъемник» и информированности о необходимости к поставке продукции именно этой организации, заявитель не запрашивал у данной организации сведения о цене продукции и не использовал их в дальнейшем, при определении стоимости поставляемой продукции.

Цена, определенная заказчиком является ограничивающим фактором участия в закупке, но не освобождает исполнителя ГОЗ от предложения экономически обоснованной и документально подтвержденной цены.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к  выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для признания обжалуемых решения и предписания Управления недействительными, и правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Аргумент Общества об отсутствии в оспариваемом решении Управления обоснования суммы вменяемой ему необоснованно полученной прибыли правомерно отклонен судами, поскольку указанная в решении сумма рассчитана как разница между ценами продукции ООО ТД «Подъемник» и Общества (без НДС).

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Иное толкование заявителем положений действующего законодательства о ГОЗ и другая оценка обстоятельств настоящего дела не являются основанием для отмены принятого судебного акта в суде кассационной инстанции.

Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и получили правильную правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.03.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2021 по делу №  А43-40483/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества «Воткинская промышленная компания» – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1500 рублей отнести на открытое акционерное общество «Воткинская промышленная компания».

            Возвратить открытому акционерному обществу «Воткинская промышленная компания» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне перечисленной за рассмотрение кассационной жалобы по платежному поручению от 30.09.2021 № 7270.

            Выдать справку на возврат государственной пошлины.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 

 

Судьи

 

Н.Ю. Башева

И.Л. Забурдаева