Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-23405/2017-79-217

10 мая 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 19 апреля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 10 мая 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «Вторпласт» 

к Департаменту торговли и услуг г. Москвы 

третьи лица: Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка, Межрегиональное управление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по ЦФО

о признании незаконными действий, решения от 13.01.2017 г. № 23-01-19-06/РПР «О приостановлении действия лицензии серии 77РПА № 0010804», об обязании вернуть изъятый товар;

дела по заявлениям Департамента торговли и услуг г.Москвы 

к ООО "Вторпласт"  о  привлечении к административной ответственности по ч.3 ст. 14.17 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 10.02.2017г.  № 409, об аннулировании лицензии №77РПА0010804 серии ДТУ №8173 код ВВ6

при участии:от заявителя: ФИО2 реш. От 23.01.2017 г. № 3, ФИО3 дов. от 01.08.2017 г. № б/н,от заинтересованного лица: ФИО4 дов. от 11.09.215 г. № И/01-864/5

от третьих лиц: не явились 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Вторпласт» (далее заявитель, Общество)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением ( с учетом письменной позиции) к Департаменту торговли и услуг г. Москвы о признании незаконными всех действий Департамента торговли и услуг г. Москвы, совершенных 30.12.2016г., об обязании вернуть изъятый 30.12.2016г. товар (алкогольную продукцию) в количестве 554 бутылки на сумму 128 800 руб.незаконным, о признании решения Департамента торговли и услуг г. Москвы от 13.01.2017 г. № 23-01-19-06/ РПР «О приостановлении действия лицензии серии 77РПА № 0010804», выданной ООО «Вторпласт» сроком до 06.03.2020 г. незаконным.

Представители Общества в судебном заседании поддержали заявленные требования в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных Обществом требований по мотивам, изложенным в письменных объяснениях. 

Определением суда от 18 апреля 2017 года настоящее дело объединено с делом № А40-28895/17-33-256 по заявлению Департамента торговли и услуг г. Москвы к ООО «Вторпласт» об аннулировании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции ООО «Вторпласт» № 77РПА0010804 серия ДТУ № 8173 код ВВ6 сроком действия по 6 марта 2020 г., на объект лицензирования «магазин», расположенный по адресу: 

<

...> для совместного рассмотрения.

Определением суда от 28 апреля 2017 года настоящее дело объединено с делом № А40-37615/17-149-369 по заявлению Департамента торговли и услуг г. Москвы к ООО «Вторпласт» о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст. 14.17 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 10.02.2017 г. № 409  для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 июня 2017 года в удовлетворении заявлений Департамента торговли и услуг города Москвы к  ООО «Вторпласт» об аннулировании лицензии №77РПА0010804 серии ДТУ №8173 код ВВ6, о  привлечении к административной ответственности по ч.3 ст. 14.17 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 10.02.2017г.  № 409,  В удовлетворении заявления ООО «Вторпласт» к Департаменту торговли и услуг г. Москвы о признании незаконными действий,решения от 13.01.2017 г. № 23-01-19-06/РПР «О приостановлении действия лицензии серии 77РПА № 0010804» и определения от 30.12.2016 г.отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 27 сентября 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения в обжалуемой части  - отказа в удовлетворении заявления Департамента торговли и услуг города Москвы к ООО «Вторпласт» об аннулировании лицензии №77РПА0010804 серии ДТУ №8173 код ВВ6, о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 12 10.02.2017 №409.

Постановлением суда кассационной инстанции от 22 февраля 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2017 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017 года отменены в обжалуемой части  - отказа в удовлетворении заявления Департамента торговли и услуг города Москвы к ООО «Вторпласт» об аннулировании лицензии №77РПА0010804 серии ДТУ №8173 код ВВ6, о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 12 10.02.2017 №409, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы в указанной части.

Рассмотрев материалы дела, дав оценку приведенным доводам и возражениям, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ООО «ВТОРПЛАСТ» была выдана лицензия на розничную продажу алкогольной продукции № 77РПА0010804 серия ДТУ № 8173 код ВВ6 сроком действия по 6 марта 2020 г., на объект лицензирования «магазин», расположенный по адресу: 

<

...>.

29 августа 2016 г. Департаментом принято решение № 23-01-19-1100/РПР о приостановлении действия указанной лицензии (л.д.86 том 5 ).

Решение № 23-01-19-1100/РПР принято по основанию, установленному в абзаце 17 пункта 1статьи 20 Федерального закона № 171-ФЗ, а именно в связи с «выявлением нарушения, являющегося основанием для аннулирования лицензии».

Согласно абзацу 18 пункта 1 статьи 20 Федерального закона № 171-ФЗ «...В случае выявления нарушения, являющегося основанием для аннулирования лицензии, действие лицензии приостанавливается до дня вступления в законную силу принятого судом либо   уполномоченным   Правительством   Российской   Федерации   федеральным   органом исполнительной власти решения об аннулировании лицензии или об отказе в ее аннулировании.

В решении № 23-01-19-1100/РПР определено, что оно принято до дня вступления в законную силу принятого судом решения об аннулировании лицензии или об отказе в ее аннулировании.

Следовательно, законодатель установил, что связывает момент, до которого действует решение о приостановлении, с конкретной датой принятия решения арбитражным судом, вне зависимости от того, будет аннулирована или нет лицензия.

Указанное решение № 23-01-19-1100/РПР не оспаривалось в соответствии с Главой 24 АПК РФ.  Нет ни одного судебного акта,  который  содержал бы указание на то, что решение Департамента от 29 августа 2016 г. № 23-01-19-1100/РПР о приостановлении действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции незаконно.

Решение получено ООО «Вторпласт» по юридическому адресу и по адресу места нахождения магазина - 5 сентября 2016 г.), что подтверждается Списком почтовых отправлений и отчетом об отслеживании отправлений с сайта Почты России (л.д.87 том 5 ).

Следовательно, с 5 сентября 2016 г. и до дня вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы по делу№ А40-187754/2016 Общество обязано было его выполнять и не осуществлять розничную продажу алкогольной продукции.

Арбитражный суд кассационной инстанции в постановлении от 22 февраля 2018 г. указал на необходимость осуществить дополнительное исследование вопросов даты вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-187754/2016 и даты, с которой ООО «ВТОРПЛАСТ» узнало о том, что подана апелляционная жалоба.

16 ноября 2016 г. Арбитражный суд города Москвы принял решение по делу А40-187754/2016, которым отказал в аннулировании лицензии ООО «ВТОРПЛАСТ» (л.д.80 том 5 ).

Согласно п. 1 ст. 180 АПК РФ решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Общий срок вступления в законную силу решения (если не подается апелляционная жалоба) - один месяц, и в данном случае -16 декабря 2016 г.

В тоже время, в соответствии со статьей 259 АПК РФ апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

Согласно пункта 29 постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 (ред. от 27.06.2017) «О процессуальных сроках» при решении вопроса о соблюдении заявителем срока на подачу апелляционной (кассационной) жалобы в случае, если жалоба была сдана на почту, необходимо учитывать, что дата подачи жалобы может быть определена по штемпелю на конверте, либо квитанции о приеме письма (квитанции с реестром на заказную корреспонденцию), либо по иному документу, подтверждающему прием корреспонденции, при условии, что этой квитанцией или иным документом суд апелляционной (кассационной) инстанции располагает на момент решения вопроса о принятии жалобы к производству.

15 декабря 2016 г. лицензирующим органом апелляционная жалоба направлена по почте в суд и Обществу (л. д. 79 том 5 судебного дела). При этом апелляционная жалоба в адрес Общества направлена заказной корреспонденцией с описью вложения ( л.д. 79 том 5 судебного дела).

Арбитражный суд города Москвы принял жалобу - 19 декабря 2016 г. (л.д. 76 том 5 судебного дела), а Общество получило жалобу - 23 декабря 2016 г. (л.д. 77 том 5 судебного дела).

Следовательно, ООО «ВТОРПЛАСТ» узнало 23 декабря 2016 г. о том, что:

-подана апелляционная жалоба;

-решение суда не вступило в законную силу;

-осуществлять торговлю алкогольной продукцией нельзя.

1 февраля 2017 г. Девятый арбитражный апелляционный суд вынес по делу №А40-187754/2016 постановление, оставив решение суда первой инстанции без изменения.

Согласно пункту 5 статьи 271 АПК РФ постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Следовательно, в соответствии со статьями 271 АПК РФ решение по делу №А40-187754/2016 вступило в законную силу -1 февраля 2017 г.

Арбитражный суд кассационной инстанции в постановлении от 22 февраля 2018 г. (абзац 4 лист 10 постановления) указал на необходимость исследовать вопрос осуществления Обществом розничной продажи алкогольной продукции до момента вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2016 г. по делу № А40-187754/2016.

Факт розничной продажи алкогольной продукции до момента вступления в законную силу (т.е до 1 февраля 2017 г.) решения Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-187754/2016, подтверждается выгрузкой сведений из ЕГАИС полученной от Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка (письмо РАР от 28.02.17 № 3718115/01 л.д. 67 том 5, письмо РАР от 15 мая 2017 г. № yl-9762/13 л.д. -1, журналы из ЕГАИС - л.д. 6-80, л.д. 100-143 том 6 судебного дела).

В письме от 15 мая 2017 г. № у1-9762/13 (л.д. -1 том 6 судебного дела), Федеральная служба по  регулированию  алкогольного  рынка     подтверждает     факт нарушения  федерального законодательства и указывает, что «в период приостановления действия лицензии, организацией было реализовано 1091 единица продукции, согласно журналу.

Именно Журналы учета объема розничной продажи маркированной алкогольной и спиртосодержащей продукции по чекам (информация предоставлена из базы ЕГАИС Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка) отражают полноту сведений о продажах алкогольной продукции.

Журналы содержат распечатку из базы ЕГАИС по каждой проданной ООО «Вторпласт» бутылки алкогольной продукции, включая наименование алкогольной продукции, емкость каждой бутылки, штрих код каждой бутылки, номер марки, время продажи, дату продажи.

Согласно указанным журналам:

- с 6 декабря по 16 декабря 2016 г. общество продало 367 бутылок алкогольной продукции (л.д.49 - 62 том 5 судебного дела);

- с 16 декабря 2016 г. по 23 декабря 2016 г. общество продало 371 бутылку алкогольной продукции (л. д. 40-48 том 5 судебного дела);

-с 23 декабря 2016 года по 31 декабря 2016 года общество продало 298 бутылок алкогольной продукции (л.д. 32 по 39 том 5 судебного дела).

Итого до даты вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-187754/2016 Обществом продано в розницу 1036 бутылок алкогольной продукции ( л.д. 72-75 том 5 судебного дела), что является нарушением статьи 20 Федерального закона № 171-ФЗ, ст. 49 ГК РФ.

Следовательно, именно указанные журналы подтверждают, что Общество осуществляло розничную продажу:

- до 16 декабря 2016 г. -   даты вступления решения арбитражного суда города Москвы по делу № А40-187754/2016 (по мнению Общества);

- до 15 декабря 2016 г. - даты подачи лицензирующим органом апелляционной жалобы по делу № А40-187754/2016;

- после 23 декабря 2016 г. даты получения апелляционная жалоба Обществом;

-до 1 февраля 2017 г. даты принятия постановления Девятым арбитражным апелляционным судом и соответственно, вступлением в законную силу решения по делу № А40-187754/2016.

Арбитражный суд кассационной инстанции в постановлении от 22 февраля 2018 г. (абзац 3 лист 10 постановления) отметил необходимость дополнительного исследования вопроса о наличии у Общества законных оснований на момент проведения проверки (30 декабря) осуществлять розничную продажу алкогольной продукции.

Между тем, исходя из вышеизложенного, ООО «ВТОРПЛАСТ» не вправе было осуществлять розничную продажу алкогольной продукции до 1 февраля 2017 г.

Что касается доводов Общества о том, что оно имело право осуществлять розничную продажу алкогольной продукции в период приостановления действия лицензии, поскольку Департамент не рассмотрел два обращения Общества от 7 декабря 2016 г. и 22 декабря 2016 г.

Заявление Общества от 7.12.2016 (регистрация за № 01-16262/6-3) не содержит требования об отмене приостановления действия лицензии, а содержит просьбу о личном приеме. Указанное обращение рассмотрено 8.12.2016 и направлено в адрес Общества почтовым отправлением и по электронной почте указанной в обращении.

Письмо Общества от 22.12.2016 (регистрация за № 01-20158/6) содержит просьбу об отмене решения о приостановлении лицензии от 29.08.2016 № 23-01-19-110/РПР и личном приеме. Ответ подготовлен Департаментом 13.01.2017.

Следовательно, указанный довод о том, что Департамент не рассмотрел два обращения, несостоятелен.

Таким образом, после 5 сентября 2016 г. (даты получения Обществом решения о приостановлении действия лицензии), 23 декабря 2016 г. (даты получения Обществом апелляционной жалобы) и до  1  февраля 2017 г.  (даты принятия апелляционным судом постановления) Общество нарушило решение о приостановлении действия лицензии и осуществляло розничную продажу алкогольной продукции, дополнительно к указанным выше доказательствам факт продажи подтверждается проданной 30 декабря 2016 г. бутылкой водки «Завалинка» в количестве 1 штука по цене 151 рубль.

Кроме того, на реализации у Общества 30 декабря 2016 г. находилась еще 543 единицы алкогольной продукции:

- водка Зимняя Дорога 0,25 л., 40% по цене 162 рубля; -настойка Перцовая 0,2 л. ,35% по цене 138 рублей; -настойка Перцовочка 0,5 л., 35%, по цене 349 рублей; -водка Березовые Бруньки 0,25 л. 40% по цене 185 рублей; -настойка Перцовая 0,5 л. 35% по цене 302 рубля;

- водка беленькая 0,25л., 40% по цене 190 рублей; -водка завалинка 0,25 л, 40% по цене 151 рублей.

Факт розничной продажи алкогольной продукции в период приостановления действия лицензии, в том числе 30 декабря 2016 г. подтверждается:

-кассовым чеком о покупке водки «Завалинка» в количестве 1 штука по цене 151 рубль; -ценником на указанную алкогольную продукцию; -объяснением свидетелей;

-фото и видео материалами, о нахождении в торговом зале большого количества алкогольной продукции;

-иными материалами административного дела;

-Журналами учета объема розничной продажи маркированной алкогольной и спиртосодержащей продукции по чекам (информация предоставлена из базы ЕГАИС Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка);

-письмом Росалкогольрегулирования от 28 февраля 2017 г. с направлением сведений, зафиксированных в системе ЕГАИС о проданной 30 декабря 2016 г. водки «Завалинка».

В соответствии с п.З ст.20 Федерального закона № 171-ФЗ лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции аннулируется решением суда по обращению лицензирующего органа или решением уполномоченного Правительством Российской Федерации федерального органа исполнительной власти.

Основанием для аннулирования такой лицензии в судебном порядке является:

-невыполнение решения лицензирующего органа о приостановлении действия лицензии (абзац 8 пункта 3 статьи 20 Федерального закона № 171-ФЗ).

В связи с изложенным, 13 января 2017 г. Департаментом было принято решение о направлении в суд заявления об аннулировании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции № 23-01-19-05/РАС по основанию: невыполнение решения лицензирующего органа о приостановлении действия лицензии (абзац 8 пункта 3 статьи 20 Федерального закона № 171-ФЗ).

Решение Департамента о направлении в суд заявления об аннулировании лицензии ООО «ВТОРПЛАСТ» не обжаловало в сроки установленные статьей 198 АПК РФ.

Таким образом, указанное нарушение в совокупности доказательств представленных ФС РАР, ФС РАР по ЦФО и Департаментом, является грубым и существенным нарушениям лицензионных требований, и мера как аннулирование лицензии соразмерна совершенному нарушению.

Арбитражный суд кассационной инстанции в постановлении от 22 февраля 2018 г. (абзац 5 лист 10 постановления) указал на необходимость рассмотрения вопроса изъятия у Общества продукции.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 25 Федерального закона № 171-ФЗ в целях пресечения незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также незаконного использования основного технологического оборудования для производства этилового спирта, которое подлежит государственной регистрации, изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежат этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если их производство и (или) оборот осуществляются без соответствующих лицензий.

Учитывая пункт 23.2 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5, пункт 15.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, абзац 2 подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ, а также осуществление в момент совершения правонарушения розничной продажи алкогольной продукции в период приостановления действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, решение об изъятии алкогольной продукции (применение меры обеспечения производства по делу ст.27.10 КоАП РФ) на основании протокола об изъятии вещей и документов от 30.12.2016 правомерно.

Согласно абзацу 4 пункта 23.2 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения в соответствии с частью 3 статьи 3.7 КоАП РФ у лиц, которые владеют данным имуществом на законных основаниях (например, в силу договора аренды), лишь на том основании, что оно используется с нарушением установленных законом требований, недопустимо.

Исключением из этого правила являются случаи, прямо предусмотренные законом (например, пунктом 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ).

В пункте 15.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 даны разъяснения о том, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

В рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов. Если вещи, изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, возврату лицу подлежат, но при этом выдача вещи возможна только после соблюдения определенной процедуры, то суд в решении указывает на необходимость ее соблюдения до момента выдачи.

Изъятая у ООО «Вторпласт» алкогольная продукция в силу пп. 1 п. 1 ст. 25 Федерального закона № 171-ФЗ находилась в незаконном обороте, поскольку находилась на реализации в момент, когда общество не обладало специальным правом (лицензией).

В соответствии с п. 2 указанной статьи и постановлением Правительства РФ от 28.09.2015 № 1027 такая продукция подлежит изъятию и уничтожению независимо от того ,привлечен субъект, осуществлявший незаконную деятельность к административной ответственности или нет.

В связи с удовлетворением судом требования Департамента торговли и услуг города Москвы об аннулировании лицензии, суд отказывает в удовлетворении требования о привлечении ООО "Вторпласт" к административной ответственности по части 3 ст. 14.17 КоАП РФ в связи, в том числе, с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

 Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201, АПК РФ, суд                                                                        РЕШИЛ:

Аннулировать лицензию, выданную ООО «Вторпласт» на розничную продажу алкогольной продукции № 77РПА0010804 серии ДТУ № 8173 код ВВ6 сроком действия по 6 марта 2020 г., на объект лицензирования «магазин», расположенный по адресу: 

<

...>. 

Направить на уничтожение изъятую у ООО «Вторпласт» согласно протоколу изъятия вещей и документов от 30.12.2016 г. и описи к нему алкогольную продукцию.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко