АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-19746/23

20 декабря 2023 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   13 декабря 2023 г.

Полный текст решения изготовлен            20 декабря 2023 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи З.П. Бутенко

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела № А53-19746/23

по исковому заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о взыскании,

встречное исковое заявление о расторжении контракта,

 

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 19.09.2022 (онлайн),

от ответчика: представитель не явился

от третьего лица: представитель ФИО3 по доверенности от 21.07.2023, 

 

установил:

публичное акционерное общество "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с иском к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска  о взыскании задолженности по контракту от 08.08.2019 № 0158600000919000036 на оказанием услуг для муниципальных нужд за период с февраля 2021 года по февраль 2023 года в размере 93 117 238, 97 рублей, неустойки в размере 3 842 788,56 рублей, неустойки, начисленной на основную задолженность, с 29.05.2023 по день фактической оплаты.

Определением от 13.06.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Энергосервис».

Определением суда от 30.06.2023 к производству принято встречное исковое заявление Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска к публичному акционерному обществу "Ростелеком" о расторжении контракта от 08.08.2019 № 0158600000919000036.

Представитель истца поддержал исковые требования, просил их удовлетворить. Представил возражения на ходатайство о проведении экспертизы по делу.

Представитель третьего лица поддержал первоначальные исковые требования, указав на наличие оснований для их удовлетворения.

Ответчик явку представителя в судебное заседание не обеспечил, направил посредством сервиса «Мой Арбитр» в адрес суда ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с тем, что вопрос о выделении денежных средств для перечисления на депозитный счет суда для оплаты услуг эксперта будет рассмотрен на заседании Городской Думы, которое состоится 22.12.2023.

Ранее, в судебном заседании 04.10.2023 судом принято к рассмотрению ходатайство ответчика о проведении экспертизы по делу, на разрешение которой он предложил поставить следующие вопросы:

1.  Из чего складывается базовая величина электрической энергии, какие элементы имеют влияние на конечные показания?

2. Сведения о фактическом объеме потребления и объеме достигнутой экономии электрической энергии за весь период достижения экономии электрической энергии в рамках энергосервисного Контракта по месяцам и годам?

3. Сведения о результатах экономии электрической энергии в натуральном выражении и стоимостном выражении за весь период достижения экономии электрической энергии в рамках энергосервисного Контракта по месяцам и годам?

4. Имеется ли переплата бюджетных средств и какой размер переплаты в рамках энергосервисного Контракта?

5. Соответствуют ли параметры установленных осветительных приборов, замененных ПАО «Ростелеком» положениям энергосервисного Контракта?

6. Достигнут ли требуемый уровень освещенности согласно СНиП 23-05-95 после произведенной замены оборудования в рамках энергосервисного Контракта?

7. Сколько составила бы оплаты в ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону», без заключения энергосервисного контракта?

Проведение экспертизы просил поручить ООО «Центр судебных экспертиз  по Южному округу» (344082, 

<

...>).

Рассмотрев заявленные ответчиком ходатайства об отложении судебного заседания и о назначении по делу судебной экспертизы, суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что полномочие суда по вопросу удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства относится к числу дискреционных и зависит от наличия обстоятельств, препятствующих проведению судебного заседания.

Заявляя ходатайство, ответчик ссылается на наличие оснований для проведения экспертизы по делу, вместе с тем, доказательств перечисления денежных средств за проведения экспертизы на депозитный счет арбитражного суда не представил, указав, что гарантирует их перечисление.  

Определениями от 04.10.2023, от 20.11.2023 суд предлагал ответчику представить доказательства перечисления денежных средств на депозитный счет суда. Однако, указанные доказательства представлены не были. Вместе с тем, как следует из представленного истцом письма, с запросом о выделении денежных средств для оплаты услуг эксперта из резервного фонда Администрации г. Новочеркасска он обратился только 13.12.2023.  

В силу абзаца 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд, выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 АПК РФ, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Кроме того, судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Согласно же части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Судом установлено, что в рамках дела №А53-3909/2022 по аналогичному иску между сторонами, проведена судебная экспертиза, по результатам которой составлено экспертное заключение № 1235-22 от 26.10.2022. Предметом исследования являлось соответствие технических характеристик светильников, размещенных в рамках энергосервисных мероприятий условиям энергосервисного контракта от 08.08.2019 № 0158600000919000036.

Кроме того, следует учитывать, что условиями контракта предусмотрено, что срок достижения экономии электрической энергии объектом энергосервиса составляет 84 календарных месяца, следующих за месяцем выполнения исполнителем всех энергосберегающих мероприятий (месяц подписания сторонами акта сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий). Поскольку на момент рассмотрения настоящего спора указанный срок не истек, то выводы по заявленным ответчиком вопросам не будут способствовать установлению фактов, необходимых для рассмотрения дела. При этом, формальное назначение экспертизы по делу приведет к затягиванию сроков рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что в данном случае требования могут быть рассмотрены по существу на основании имеющихся в материалах дела документов, без проведения по делу судебной экспертизы, в связи с чем судом отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

В связи с чем, суд отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неявка в судебное заседание представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте разбирательства дела, не является препятствием для рассмотрения дела по имеющимся материалам, в связи с чем, суд считает возможным рассмотреть исковое заявление по существу в отсутствие представителя ответчика.

Выслушав представителей истца, третьего лица, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

На основании результатов открытого конкурса (идентификационный код закупки 193615009402361500100100100400000244 44-ФЗ), между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации города Новочеркасска (заказчик) и ПАО «Ростелеком» (исполнитель) заключен энергосервисный контракт от 08.08.2019 №0158600000919000036.

Предметом контракта является выполнение исполнителем работ (осуществление мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения муниципального образования «Город Новочеркасск» в объеме и с характеристиками согласно (Приложение № 1 к контракту).

Общая информация и технические характеристики объекта энергосервиса приведены в Техническом задании (приложение № 4 к Контракту).

В рамках реализации контракта исполнитель обязуется обеспечить предусмотренную в приложении № 7 к договору экономию соответствующих расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в натуральном выражении, а заказчик обязуется выплатить исполнителю процент от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в стоимостном выражении (п. 2.7 Контракта).

Согласно п.2.1. оплата оказанных услуг производится заказчиком за счет средств местного бюджета.

Оформление приемки выполненных работ производится путем подписания акта сдачи - приемки работ, актов достигнутой экономии при истечении каждого отчетного периода (месяца) и акта реализации договора при исполнении сторонами обязательств по договору.

Согласно п. 2.7. контракта, процент экономии, подлежащей уплате исполнителю, составляет 99%. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения Контракта. 1% экономии остаётся в распоряжении заказчика. Оплата производится за счет средств заказчика на оплату соответствующего энергетического ресурса.

Определение фактической величины экономии электрической энергии в натуральном выражении, достигнутой исполнителем, осуществляется после реализации энергосберегающих мероприятий и определяется как разница между объемом потребления электрической энергии объектом энергосервиса в соответствующих календарных месяцах базового и отчетного периодов с учётом применения сопоставимых условий (п.7.1 контракта).

Согласно п.7.2. контракта фактическое потребление электрической энергии в натуральном выражении за отчетный период определяется на основании показаний приборов учета, зафиксированных актом о достигнутой экономии электрической энергии.

В соответствии с п.8.2. контракта платежи осуществляются заказчиком в расчетном периоде на основании подписанного сторонами акта достигнутой экономии электрической энергии за отчетный период, с учётом распределения размера экономии в денежном выражении между исполнителем и заказчиком, в соответствии с пунктами 2.5 и 2.7 настоящего контракта.

Оплата в отчетном периоде за достигнутую экономию электрической энергии на объекте энергосервиса производится заказчиком в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания сторонами акта о достигнутой экономии электрической энергии на основании счета (п.8.12 контракта).

Истец, в соответствии с условиями Приложений № 1, № 4 к контракту в установленные Приложением № 3 к контракту сроки выполнил работы (мероприятия), предусмотренные контрактом.

Вместе с тем, ответчик оплату экономии электрической энергии за период с 01.02.2021 по 28.02.2023 в размере 93 117 238,97 рублей не произвел.

Исполнитель направил акты о достигнутой экономии, а также счета на оплату за период с 01.02.2021 по 28.02.2023. Однако, заказчик акты не подписал, мотивированных возражений не направил, оплату экономии электрической энергии за отчетный период по контракту не произвел.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с настоящим иском о взыскании суммы задолженности и пени.

Ответчик исковые требования не признал, в порядке ст. 132 АПК РФ предъявил встречное исковое заявление, по существу которого указал, что ожидаемые показатели экономии энергоресурсов в денежном выражении не были достигнуты при установленном сторонами распределении процента распределения экономии электрической энергии, установленной пунктом 2.7 контракта и дополнительной экономии, установленной пунктом 2.9 контракта.  Ценовое колебание тарифа превышающего установленный базовый уровень исключает энергетическую эффективность заключенного контракта и не достигается размер экономии в стоимостном выражении при указанном в контракте распределении процента экономии. Применяя меры по энергосбережению департамент рассчитывал на их полную окупаемость и получение соответствующей прибыли. Установлено увеличение параметров базовых значений энергосервиса, что привело к увеличению стоимости энергосберегающих услуг по энергосберегающему контракту и переплате бюджетных денежных средств департаментом за электрическую энергию по энергосервисному контракту за период с 01.03.2020 по 28.02.2023 в сумме 36 468 570,15 рублей.

Ссылаясь на положения статьи 34 Закона № 44-ФЗ департамент указывает, что увеличение стоимости контракта возможно не более чем на 10 %. Основанием для увеличения цены контракта является предложение заказчика, согласованное исполнителем, которое впоследствии оформляется путем заключения сторонами дополнительного соглашения.  В рамках спорного контракта дополнительных соглашений об увеличении цены контракта не заключалось.

Письмом от 30.12.2022 № 1206 БЛ департаментом в адрес общества направлено дополнительное соглашение, обосновывающее изменение процента экономии в соотношении 90% к 10% и перераспределении процента экономии энергетических ресурсов в денежном выражении, поскольку действующее соотношение существенно нарушает права заказчика. Однако, общество указанное соглашение проигнорировано.

Ссылаясь на заключение внесудебной экспертизы, департамент указал, что сумма контракта увеличилась с 195 363 591,65 рублей на 47 248 829,55 рублей и составляет 242 612 421,20 рублей, что привело к увеличению цены контракта более чем на 10%. Указанные обстоятельства, по мнению департамента, являются основанием для расторжения контракта.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к следующим выводам.

К спорным отношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу части 1 статьи 108 Закона № 44-ФЗ в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в том числе услуг по теплоснабжению по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт). Аналогичное положение предусмотрено в статье 21 Закона об энергосбережении.

В соответствии с положениями статьи 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон № 261-ФЗ) предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Согласно пункту 17 статьи 108 Закона № 44-ФЗ обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. При этом принимаются во внимание требования к условиям исполнения энергосервисного контракта, установленные в соответствии с частью 19 указанной статьи.

В соответствии с частью 18 статьи 108 Закона № 44-ФЗ оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта.

После заключения энергосервисного контракта исполнитель приступил к модернизации системы уличного освещения города Новочеркасска. Однако ответчик утверждает, что в процессе эксплуатации выявил, что установлено осветительное оборудование низкого качества, акты достигнутой экономии за период с января 2021 года по февраль 2022 года возвращены без подписания ввиду того, что в указанных период заявленного размера экономии энергетических ресурсов в денежным выражении достигнуто не было.

Вместе с тем, в рамках дела № А53-3909/22 публичное акционерное общество «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации города Новочеркасска задолженности по контракту № 0158600000919000036 от 08.08.2019 за период с ноября 2020 по январь 2021 в размере 14101351,26 руб., неустойки за период с 18.07.2021 по 21.01.2022 в размере 747136,59 руб., неустойки с 22.01.2022 по день фактической оплаты долга в размере 14101351,26 руб.

Решением по делу № А53-3909/22 от 13.02.2023, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 14.04.2023 и постановлением суда кассационной инстанции от 17 августа 2023 года, с ответчика в пользу истца взыскано 14 101 351 рубль 26 копеек задолженности, 906 011 рублей 82 копейки неустойки с 18.07.2021 по 31.03.2022, 451 243 рубля 24 копейки неустойки с 02.10.2022 по 06.02.2023, неустойка, рассчитанная в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки, начиная с 07.02.2023 по день фактического исполнения обязательств по оплате долга, а также 60 тыс. рублей расходов на проведение экспертизы и 97 242 рубля расходов по уплате государственной пошлины. В части взыскания 168 981 рубля 20 копеек неустойки отказано.

В рамках рассмотрения дела № А53-3909/22 судом в целях разрешения вопроса о качестве светильников суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено эксперту ООО «АльянсПрофЭксперт» ФИО4 Согласно экспертному заключению № 98 в результате выборочной проверки одного из каждого типа светильников установлено, что технические характеристики светильников светодиодных «ЭС-УМ-4586354», «ЭС-УМ-7586354», «ЭС-УМ-9086354», размещенных в рамках энергосервисных мероприятий энергосервисного контракта, соответствуют требованиям приложения № 1 к техническому заданию контракта; технические характеристики светильников светодиодных «ЭС-УМ-12086354», размещенных в рамках энергосервисных мероприятий энергосервисного контракта, соответствуют данным, указанным в руководстве по эксплуатации.

В соответствии со статьей  69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт установки истцом в рамках контракта №0158600000919000036 от 08.08.2019 осветительного оборудования надлежащего качества установлен и доказыванию не подлежит.

Доводы ответчика о том, что при исполнении контракта допущена переплата бюджетных средств, судом отклоняются как несостоятельные по следующим основаниям.

Ответчик рассчитывает переплату исходя из сумм, которые он должен уплатить ПАО ТНС «Энерго» за потребленную электроэнергию  и сумм, которые необходимо уплатить  ПАО «Ростелеком» в рамках данного контракта за период с 01.01.2022 по 31.12.2022. При этом в рамках настоящего дела заявлен период с 01.02.2021 по 28.02.2023.

Департамент, производя расчет переплаты, ссылается на заключение специалиста, подготовленное Центром судебных экспертиз по Южному округу. Вместе с тем, указанное заключение в надлежащем виде суду не представлено.

Кроме того, предметом спора является взыскание задолженности по оплате за достигнутую экономию электрической энергии на объекте энергосервиса в соответствии с п.8.12 Контракта за спорный период с 01.02.2021 по 28.02.2023.

Целью заключения данного контракта являлось получение экономии за счет энергосбережения и повышения энергетической эффективности при использовании энергоресурсов (электрической энергии) в отношении сети уличного освещения г. Новочеркасска.

Энергосервисный контракт представляет особую форму договора, направленного на экономию эксплуатационных расходов за счет повышения энергоэффективности и внедрения технологий, обеспечивающих энергосбережение. Отличительной особенностью энергосервисного контракта является то, что затраты инвестора возмещаются за счет достигнутой экономии средств, получаемой после внедрения энергосберегающих технологий. При этом цена исследуемого контракта определяется в виде процента экономии электрической энергии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на оплату электрической энергии, потребляемой объектом энергосервиса в период достижения экономии электрической энергии, определенный в пункте 3.4 контракта, из учета стоимости единицы электрической энергии, указанной в пункте 2.6 контракта, и на момент заключения контракта составляет не менее 195 363 591 рубля 65 копеек, включая НДС 20%. Согласно разделу 3 контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения обязательств, но не позднее 31.12.2026. Срок выполнения энергосберегающих мероприятий составляет не более 5 календарных месяцев с даты подписания контракта. Срок достижения экономии электрической энергии объектом энергосервиса составляет 84 календарных месяца, следующих за месяцем выполнения исполнителем всех энергосберегающих мероприятий (месяц подписания сторонами акта сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий).

Между тем в расчет переплаты департамент необоснованно включает платежи по счетам общества, не учитывая тот факт, что после окончания срока действия контракта обязанность по внесению платежей по счетам истца прекращается. Кроме того, помимо экономии электрической энергии и, как следствие, денежных средств, в собственность заказчика согласно разделу 9 контракта переходит установленное на объекте энергосервиса оборудование (изделия, устройства) в исправном состоянии. При этом гарантийный срок на оборудование, установленное исполнителем на объекте энергосервиса при осуществлении энергосберегающих мероприятий, составляет 7 лет с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий. Если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки и (или) дефекты оборудования, установленного исполнителем на объекте энергосервиса, допущенные по вине исполнителя, то устранение таких недостатков и (или) дефектов осуществляется за счет исполнителя в согласованные с заказчиком сроки.

Таким образом, довод департамента о наличии переплаты не доказан.

Поскольку ответчиком в материалы дела не были представлены доказательства, свидетельствующие о выполнении им взятых на себя обязательств по контракту №0158600000919000036 от 08.08.2019 в полном объеме, а имеющимися в деле документами доказан факт наличия задолженности ответчика в сумме 93 117 238, 97 рублей, суд признает требование истца правомерными и подлежащим удовлетворению.

Также истцом заявлено требование о взыскании пени за период с 02.10.2022 по 19.05.2023 в размере 3 842 788,56 рублей.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 11.19 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а так же в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Расчет пени проверен судом и признан верным.

В соответствии с п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации  об ответственности за нарушение обязательства по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

С учетом изложенного, требование истца о взыскании пени за период с 29.05.2023 по день фактической оплаты также подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Рассмотрев требования встречного иска, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Для доказывания существенного нарушения условий договора сторона, которой причинен ущерб, должна представитель доказательства того, какой именно ущерб и в каком размере причинен ей противной стороной, а также доказать, что именно в действии или бездействии противной стороны содержится вина, повлекшая ущерб.

Как следует из условий заключенного между сторонами контракта, он заключен в целях энергосбережения и повышения энергоэффективности.

В соответствии со статьей 4 Закон об энергосбережении определены принципы, раскрывающие смысл и образующие исходные начала энергосберегающей политики в Российской Федерации, которые учитываются при принятии новых, отмене или изменении действующих нормативных актов об энергосбережении.

Нормы Закона об энергосбережении являются специальными ко всем прочим нормативным актам, регулирующим схожие правоотношения.

Как указано выше, в пункте 8 статьи 2 Закона об энергосбережении предусмотрено, что энергосервисный договор (контракт) это договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

В статье 19 Закона об энергосбережении определен предмет энергосервисного контракта (осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком), а частью 2 той же статьи определены существенные условия: условие о величине экономии энергетических ресурсов (в том числе в стоимостном выражении), которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного контракта; условие о сроке действия энергосервисного контракта, который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным контрактом величины экономии энергетических ресурсов; иные обязательные условия энергосервисных контрактов, установленные законодательством Российской Федерации.

Энергосервисный контракт по своей правовой природе не может быть признан правовой конструкцией, определяющей требования к результату, поскольку для него характерно однократное выполнение большого объема энергосберегающих мероприятий и постоянный контроль за режимом работы энергопотребляющей системы для достижения ею требуемого экономического эффекта.

Результатом реализации энергосервисного контракта является достижение экономического эффекта, то есть отличительным признаком, позволяющим отграничить энергосервисный контракт от договора подряда или оказания услуг, является экономия ресурсов, достигнутая благодаря применению энергосберегающих мероприятий.

При этом, экономия ресурсов в соответствии с условиями контракта подлежит определению на весь период действия контракта, а не за отдельный период.

Как следует из материалов дела, истцом выполнены мероприятия по энергосбережению, предусмотренные энергосервисным контрактом.

В обоснование заявленных требований департамент указывает на то, что ожидаемые показатели экономии энергоресурсов в денежном выражении не были достигнуты. Цена контракта увеличилась с 195 363 591,65 рублей на 47 248 829,55 рублей и составляет 242 612 421,20 рублей, что привело к увеличению цены контракта более чем на 10%.

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 19 Закона №44-ФЗ энергосервисный договор (контракт) может содержать условие об определении цены в энергосервисном договоре (контракте) исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализаций энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов.

Пунктом 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 № 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление № 636) определены требования к условиям энергосервисного контракта, согласно которым необходимо определять механизм распределения между сторонами контракта дополнительной экономии энергетического ресурса, обеспеченной сверх установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии), которого должен достигнуть исполнитель.

На основании пункта 12 Постановления № 636 в энергосервисных контрактах должно быть предусмотрено, что в случае, если достигнутый в календарном периоде исполнителем размер экономии (доля размера экономии) более установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего периода, то размер платежа в части установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии) устанавливается в соответствии с абзацем первым настоящего пункта, а в части, превышающей установленный контрактом размер экономии (долю размера экономии), - в соответствии с пунктом 10 настоящих требований.

Пунктом 2.7 контракта предусмотрено, что размер экономии электрической энергии в денежном выражении, обеспеченный за счет реализации Энергосберегающих мероприятий, и подлежащий уплате Исполнителю по настоящему Контракту, составляет 99% (девяносто девять процентов). При этом 1% (один процент) экономии электрической энергии в денежном выражении остаются в распоряжении Заказчика.

Размер дополнительной экономии электрической энергии в денежном выражении, обеспеченный за счет реализации Энергосберегающих мероприятий, и подлежащий уплате Исполнителю по настоящему Контракту, составляет 99% (девяносто девять процентов). При этом 1% (один процент) экономии электрической энергии в денежном выражении остаются в распоряжении Заказчика.

В соответствии с пунктом 8.1 контракта цена контракта определена в виде процента экономии соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов. Пунктом 8.1 контракта не предусмотрено, что цена контракта в размере 195 363 591,55 рублей является фиксированной суммой.

Согласно части 17 статьи 108 Закона о контрактной системе исполнитель обязан обеспечить предусмотренную контрактом экономию в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении.

При этом исполнитель получает оплату, исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта (часть 18 статьи 108 Закона о контрактной системе).

Контракт предусматривает непрерывность оказания услуг исполнителем в течение всего срока действия контракта. Оплата ответчиком цены, указанной в пункте 8.1 контракта не освобождает ответчика от обязанности уплатить истцу вознаграждение, размер которого определяется при достижении дополнительной экономии энергетического ресурса. При ином толковании условий контракта положительный экономический эффект от дополнительной экономии энергетического ресурса возникнет только у заказчика, при этом расходы для достижения дополнительной экономии будут понесены исполнителем, что повлечет нарушение баланса интересов сторон.

Таким образом, экономия ресурсов в соответствии с условиями контракта подлежит определению на весь период действия контракта, а не за отдельный период. С учетом условий заключенного между сторонами контракта, в настоящий момент единственным обязательством исполнителя является достижение экономического эффекта, а именно экономии электроэнергии, что соответствует положениям, предусмотренным частью 17 статьи 108 Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод департамента о согласовании сторонами контракта фиксированного процента экономии в денежном выражении основаны на неверном толковании его условий.

Кроме того, следует учитывать, что цена контракта определена исходя из  стоимости единицы электрической энергии, указанной в п.2.6. настоящего Контракта (7,58296 руб./кВт*ч.). При этом, в течении срока действия контракта указанный тариф изменялся, так, тариф (средневзвешенный тариф) действующий в период с 01.02.2023 по 28.02.2023 составляет 10,22 руб./кВт/ч.

С учетом изложенного, довод ответчика об увеличение стоимости контракта более чем на 10 %, подлежит отклонению.

При изложенных обстоятельствах, в удовлетворении встречных требований надлежит отказать.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 169-171, 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу публичного акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  - 93 117 238, 97 рублей долга, 3 842 788,56 рублей неустойки, а также пени, начисленные на сумму долга в размере 93 117 238, 97 рублей, исходя из 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на день уплаты, начиная с 29.05.2023 по день фактической оплаты, а также 200 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               З.П. Бутенко