ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Хлыновская, д. 3, г. Киров, Кировская область, 610998

http://2aas.arbitr.ru, тел. 8 (8332) 519-109

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-15936/2023

г. Киров

23 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2024 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой С.С.,

судей Черных Л.И., Ившиной Г.Г.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Верещагиной М.С.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Кировской области от 09.09.2024 по делу № А28-15936/2023

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее –заявитель, Предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – ответчик, УФАС) от 06.10.2023 № 039/04/19.8-764/2022 о привлечении к административной ответственности по части 6 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 09.09.2024 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебный актом, административный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление указало, что уведомления о составлении протокола и о рассмотрении дела об административном правонарушении были направлены Предпринимателю по адресам электронной почты, по которым направлялись запросы, в ответ на которые представлялись ответы, и заказным почтовым отправлением (отправление № 80085188052603) по адресу: 236023, 

<

...> (адрес осуществления деятельности).

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 30.09.2024 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 01.10.2024 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Стороны явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, УФАС в ходе осуществления мониторинга за соблюдением законодательства о рекламе выявлено распространение на радио «МАКСИМУМ» следующей рекламной информации с признаками нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе):

- реклама автоцентра «Фа» содержания «Где самый качественный ремонт?...на самом современном оборудовании...»;

- реклама семейного ресторана «Мистер Бегемот» содержания «Лучше места тебе все равно не найти.»;

- концерт группы «Ария» содержания «--- с самым невероятным шоу в истории, единственный шанс увидеть, повтор невозможен»;

- реклама Академии «Цифра» содержания «Где лучшее компьютерное образование в России? - Цифра! - И таки да!... Лучшее образование в твоем городе. Российская академия «Цифра» - цифра один компьютерного образования России»;

- реклама юридической компании «Альянс 39» содержания «...они знают законный способ, как списать все долги».

30.06.2023 в адрес радио «МАКСИМУМ» направлен запрос документов № НИ/2948/23, в соответствии с которым в срок до 07.07.2023 необходимо представить следующую информацию:

- информацию о рекламодателях, рекламопроизводителях (с приложением договоров);

- договоры (заявки), платежные поручения и иные документы, на основании которых осуществлялось распространение вышеуказанной рекламы;

- мотивированное письменное пояснение по изложенным доводам.

Предпринимателем представлены договоры, заключенные с ООО «Цифра» (№ 167/1 от 07.04.2023), ООО «Фалькон» (№ 114/1 от 05.07.2022), ООО «Шеф-Дуэт» (№ 148/1 от 23.01.2023), ИП ФИО2 (№ 132/1 от 22.09.2022), ООО «Альянс 39» (№ 162/1 от 22.03.2023) на производство, и размещение рекламных материалов в эфире СМИ радиоканал «Канал Мелодия Калининград».

УФАС направлен запрос № НИ/3139/23 от 14.07.2023 с требованием на основании части 1 статьи 34 Закона о рекламе в срок до 21.07.2023 представить следующую информацию и документы:

- каким образом организовано взаимодействие радиоканала «Канал Мелодия Калининград» и «Радио Максимум Калининград» (с приложением подтверждающих документов);

- документы, подтверждающие наличие договорных взаимоотношений между Предпринимателем и «Радио Максимум Калининград»;

- заявки заказчиков вышеуказанных рекламных роликов за весь период действия вышеуказанных договоров;

- эфирные справки, составленные по факту действия вышеуказанных договоров;

- материалы, представленные заказчиками для размещения за весь период действия вышеуказанных договоров;

- акты об оказании услуг за весь период действия вышеуказанных договоров;

- аудиозаписи указанных роликов.

Предпринимателем представлен ответ от 21.07.2023, согласно которому Предприниматель является лицом, определившим содержание рекламных роликов, то есть рекламопроизводителем и рекламораспространителем, представлены документы.

В числе документов не представлены заявки заказчиков указанных рекламных роликов за весь период действия указанных договоров, материалы, представленные заказчиками для размещения за весь период действия вышеуказанных договоров.

Результаты мониторинга зафиксированы в акте от 10.08.2023.

УФАС направлен запрос № НИ/3602/23 от 11.08.2023 с по следующим рекламным роликам:

- реклама Автоцентра «Фалькон» содержания «Где самый качественный ремонт?...на самом современном оборудовании...»;

- реклама семейного ресторана «Мистер Бегемот» содержания «Лучше места тебе все равно не найти.»;

- концерт группы «Ария» содержания «--- с самым невероятным шоу в истории, единственный шанс увидеть, повтор невозможен»;

- реклама Академии «Цифра» содержания «Где лучшее компьютерное образование в России? - Цифра! - И таки да!... Лучшее образование в твоем городе. Российская академия «Цифра» - цифра один компьютерного образования России»;

- реклама юридической компании «Альянс 39» содержания «.они знают законный способ, как списать все долги»;

- реклама клиники «Равновесие» содержания «Люди все разные, нет одного решения для всех. Профессиональные врачи клиники «Равновесие» подберут именно вам путь к психологическому здоровью. Лечение алкогольной и наркотической зависимости, аппаратные методы и диагностика. Конфиденциально. Телефон 

<

***>. Лицензия №...»;

- реклама мероприятия «Вайт пати» в «Кристалл Хаус» содержания: «Все еще думаете, где вкусно и зажигательно провести вечер пятницы? Приглашает вас на «Вайт пати»... 18 августа... Кристалл Хаус, ФИО3, 14».

Согласно запросу Предпринимателю надлежало в срок до 18.08.2023 представить в административный орган копии материалов в отношении:

- рекламных роликов, указанных в пунктах 6, 7, 8;

- информацию о рекламодателях, рекламопроизводителях (с приложением договоров);

- договоры (заявки), платежные поручения и иные документы, на основании которых осуществлялось распространение вышеуказанной рекламы;

- заявки заказчиков вышеуказанных рекламных роликов за весь период действия вышеуказанных договоров;

- эфирные справки, составленные по факту действия вышеуказанных договоров;

- материалы, представленные заказчиками для размещения за весь период действия вышеуказанных договоров;

- акты об оказании услуг за весь период действия вышеуказанных договоров;

- аудиозаписи указанных роликов;

- мотивированное письменное пояснение по изложенным доводам.

Заявки заказчиков вышеуказанных рекламных роликов за весь период действия вышеуказанных договоров, материалы, представленные заказчиками для размещения за весь период действия вышеуказанных договоров, Предпринимателем не представлены.

06.09.2023 УФАС направило Предпринимателю уведомление № МК/4015/23 о составлении протокола об административном правонарушении, необходимости явки 22.09.2023 для дачи объяснений. 

22.09.2023 должностное лицо УФАС составило в отношении Предпринимателя протокол № 039/04/19.8-764/2023 об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ. Протокол составлен в отсутствие заявителя.

22.09.2023 УФАС направило Предпринимателю уведомление № АД/4339/23 о назначении времени и места рассмотрении дела об административном правонарушении на 06.10.2023. 

06.10.2023 УФАС, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя, вынесло постановление № 039/04/19.8-764/2022 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 6 статьи 19.8 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 2000 рублей. Дело об административном правонарушении рассмотрено без участия представителя Предпринимателя.

Не согласившись с данным постановлением, Предприниматель обратилась в Арбитражный суд Кировской области с соответствующим требованием.

Суд первой инстанции отменил оспариваемое постановление, установив нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Исходя из положений части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Следовательно, одним из условий законности применения мер административного принуждения по факту выявленного правонарушения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

О совершении административного правонарушения составляется протокол (часть 1 статьи 28.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. 

В силу пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Частью 1 статьи 25.15 КоАП РФ установлено, что лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Из приведенных выше положений КоАП РФ следует, что протокол об административном правонарушении может быть составлен, а постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено при непосредственном участии лица, в отношении которого ведется производство по административному делу, а также и в его отсутствие, но при условии надлежащего извещения о времени и месте совершения указанного процессуального действия. Следовательно, хотя присутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, и не является обязательным, у административного органа до рассмотрения административного дела должны быть в наличии достоверные данные о его надлежащем извещении. Административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения привлекаемого к ответственности лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, в связи с этим оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи. Однако при выборе способа доставки извещения надлежит учитывать, что по смыслу нормы части 1 статьи 25.15 КоАП РФ соответствующий способ должен обеспечивать фиксирование (контролирование) извещения или вызова лица и его вручение адресату. Подтверждение вручения извещения адресату является обязательным и необходимым условием признания факта его надлежащего извещения о совершении значимых процессуальных действий в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Аналогичные, по сути, выводы содержатся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2015 по делу № 310-АД14-6262 со ссылкой на Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2009 года, утвержденный постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 25.11.2009.

Таким образом, о соблюдении процедуры привлечения лица к административной ответственности в смысле положений КоАП РФ можно говорить лишь в случае наличия доказательств получения соответствующего уведомления. При этом с учетом обозначенного правового регулирования, возможное или предполагаемое наличие у административного органа доказательств направления данному лицу такого уведомления не свидетельствует о соблюдении процессуальных требований.

Вышеуказанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности, для защиты его прав и законных интересов непосредственно либо через представителя при рассмотрении дела об административном правонарушении с момента его возбуждения. Несоблюдение такого порядка органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушает право привлекаемого лица на защиту.

Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган также нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела об административном правонарушении ответчик уведомлял заявителя путем направления уведомлений по почте на адрес в г. Калининграде.

В обоснование представлены отчеты об отслеживании отправлений, сформированные официальным сайтом Почты России (л. 

<

...>). Согласно отчетам почтовые отправления прибыли в место вручения 09.09.2023 и 26.09.2023, а 20.09.2023 и 04.10.2023 осуществлены возвраты из-за истечения срока хранения.

Однако отчеты об отслеживании почтовых отправлений не содержат отметки о совершении почтальоном попытки вручения отправлений Предпринимателю, что является нарушением положений Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденного приказом акционерного общества «Почта России» от 21.06.2022 № 230-п.

Такие отметки не содержат и почтовые конверты (эл. документы, поступившие в суд 15.07.2024).

При таких обстоятельствах, указание в отчетах на истечение срока хранения не может являться доказательством надлежащего извещения заявителя о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Аналогичный правовой подход изложен Верховным Судом Российской Федерации в определении от 22.04.2024 № 304-ЭС23-27229.

Кроме того, согласно выписке из ЕГРИП место жительства Предпринимателя находится в г. Кирове.

На адрес места жительства заявителя уведомления ответчиком не направлялись.

Ответчик также указал на уведомление заявителя о составлении протокола об административном правонарушении и о рассмотрении дела об административном правонарушении путем направления электронных писем.

Вместе с тем доказательства получения (прочтения) электронных писем в материалы дела не представлены. Предприниматель получение электронных писем отрицала.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно не принято в качестве доказательства извещения заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении направление уведомлений на адрес электронной почты.

Вопреки мнению Управления, направление уведомлений на тот же адрес электронной почты, на который направлялись запросы, в ответ на которые представлялись ответы, не свидетельствует о надлежащем извещении Предпринимателя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Исследовав обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчиком при производстве по делу об административном правонарушении не были приняты необходимые и достаточные меры для уведомления лица, привлекаемого к ответственности, о составлении протокола об административном правонарушении и о рассмотрении административного дела. Названные процессуальные действия совершены в отсутствие Предпринимателя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте их совершения.

Основания для иного вывода у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены постановления по делу об административном правонарушении (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Допущенные ответчиком при производстве по административному делу процессуальные нарушения являются существенными, поскольку в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, объективно было лишено возможности воспользоваться своими процессуальными правами.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в данном случае имеет место нарушение предусмотренных КоАП РФ требований о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела. Возможность устранения допущенных недостатков отсутствует.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно признал оспариваемое постановление незаконным и отменил его.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 09.09.2024 по делу № А28-15936/2023 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с положениями части 5 статьи 30.2, части 3 статьи 30.9 КоАП РФ и статьи 208 АПК РФ вопрос об уплате государственной пошлины по жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 09.09.2024 по делу № А28-15936/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

С.С. Волкова

Судьи         

Л.И. Черных

Г.Г. Ившина