﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тюмень	Дело № А70-17211/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 11 июня 2020 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего	Кадниковой О.В.,

судей					Бедериной М.Ю.,

						Куклевой Е.А. – 

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационные жалобы Шевченко Владимира Владимировича, Хаймина Андрея Александровича и общества с ограниченной ответственностью «Геосинтетические и битумные материалы» (ИНН 1660307664, ОГРН 1181690008609, далее по тексту – общество «ГЕОБИТ», кредитор) на определение Арбитражного суда Тюменской области от 17.10.2019 (судья Климшина Н.В.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.12.2019 (судьи Шарова Н.А., Брежнева О.Ю., Тетерина Н.В.) по делу № А70-17211/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Калинка-Строй» (ИНН 7204160573, ОГРН 1107232036196, далее по тексту – общество «Калинка-Строй», общество, должник), принятые в рамках обособленного спора по заявлению общества «ГЕОБИТ» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц – Гончаренко Павла Владимировича, Сайкова Игоря Николаевича, Сайковой Ольги Николаевны, Севастьянова Алексея Александровича, Федотова Михаила Николаевича, Хаймина Андрея Александровича, Чаринцева Александра Викторовича, Шевченко Владимира Владимировича, обществ с ограниченной ответственностью (далее по тексту – общества) «КАЛИНКА ГРУПП» и «ЭКОТРАНС».

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество коммерческий банк «СТРОЙЛЕСБАНК», общества «СибСтройРегион», «МЕТАЛЛЭКСПОРТ», «Социальное жильё», «Офис-2011», Костромин Пётр Михайлович.

В судебном заседании приняли участие: Семёнова А.В. – представитель Севастьянова Алексея Александровича по доверенности от 18.07.2019; Храмов С.В. – представитель Хаймина Андрея Александровича по доверенности от 05.06.2020; Шумаков П.Ю. – представитель общества «КАЛИНКА ГРУПП» по доверенности от 26.07.2019, общества ЭКОТРАНС» по доверенности от 02.09.2019, Гончаренко Павла Владимировича по доверенности от 28.08.2019, Сайкова Игоря Николаевича по доверенности от 30.07.2019, Сайковой Ольги Николаевны по доверенности от 30.07.2019, Федотова Михаила Николаевича по доверенности от 28.08.2019, Чаринцева Александра Викторовича по доверенности от 28.08.2019.

Суд установил:

определением Арбитражного суда Тюменской области от 17.10.2019, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.12.2019, заявление кредитора удовлетворено частично; признано доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника его бывших руководителей – Хаймина А.А. и Шевченко В.В. в связи с неисполнением ими обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом при обнаружении признаков его неплатёжеспособности (статья 9, пункт 1 статьи 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее по тексту – Закон о банкротстве) в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее по тексту – Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ), пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции до внесения в него изменений Федеральным законом № 266-ФЗ); в части определения размера ответственности названных лиц производство по настоящему обособленному спору приостановлено до формирования конкурсной массы и расчётов с кредиторами; в привлечении к субсидиарной ответственности Гончаренко П.В., Сайковой О.Н., Сайкова И.Н., Севастьянова А.А., Федотова М.Н., Чаринцева А.В., обществ «КАЛИНКА ГРУПП» и «ЭКОТРАНС» отказано.

Шевченко В.В., Хаймин А.А. и общество «ГЕОБИТ» обратились с кассационными жалобами на принятые судебные акты.

Шевченко В.В. и Хаймин А.А. просят отменить судебные акты в части признания доказанным наличия оснований для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, а также в части приостановления производства по настоящему спору до формирования конкурсной массы и расчётов с кредиторами; отказать в удовлетворении заявленных требований.

Общество «ГЕОБИТ» просит отменить принятые судебные акты в части отказа в удовлетворении его заявления о привлечении к субсидиарной ответственности участников должника – Севастьянова А.А. и общества «КАЛИНКА ГРУПП» по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве (неисполнение обязанности по созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника или принятию такого решения), принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его заявления в полном объёме.

В обоснование своих кассационных жалоб Шевченко В.В. и Хаймин А.А. привели следующие доводы:

- судами нижестоящих инстанций не учтена правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2016 № 307-ЭС15-20344, о том, что неплатёжеспособность не следует отождествлять с неоплатой конкретного долга конкретному кредитору, следовательно, наличие у общества «Калинка-Строй» неисполненных обязательств по состоянию на 20.12.2016 и 03.03.2017 не свидетельствует о наличии безусловной обязанности руководителей должника обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом;

- при анализе бухгалтерской отчётности общества судами не учтено, что отражённые в строке 2400 «чистая прибыль (убыток)» убытки в размере 39 827 000 руб. за 2016 год может быть погашен в силу пунктов 2, 4 статьи 30 Федерального закона от 08.02.1998 «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее по тексту – Закон об обществах с ограниченной ответственностью) за счёт чистых активов должника, если их размер превышает размер уставного капитала должника; при этом по итогам 2016 года должник при уставном капитале 21 000 руб. имел чистые активы в размере 117 970 000 руб., в связи с чем убытки, образовавшиеся по итогам 2016 года, в размере 39 827 000 руб. были погашены за счёт уменьшения чистых активов по итогам 2015 года, которые на 31.12.2015 составляли 157 797 000 руб.;

- оценивая поведение Хаймина А.А. как недобросовестное в связи с занижением налоговой базы по налогу на добавленную стоимость (НДС), налогу на прибыль, транспортному налогу, суды не учли, что совокупная выручка должника за период с 2014 по 2016 годы составила 2 177 776 000 руб., а начисленная налоговым органом недоимка составила всего 0,089% выручки за спорные периоды; более того, в целях пополнения оборотных средств Хаймин А.А. привлекал заёмные денежные средства, возврат которых был обеспечен договорами поручительства, залога и ипотеки.

Общество «ГЕОБИТ» в своей кассационной жалобе ссылается на неправильное применение судами статьи 61.12 Закона о банкротстве к обстоятельствам, возникшим после 29.07.2017, то есть после принятия Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, а именно к непринятию участниками общества – Севастьяновым А.А. и обществом «КАЛИНКА ГРУПП» решения по созыву собрания участников для принятия решения об обращении общества «Калинка-Строй» в суд с заявлением о банкротстве, приведшим к наращиванию кредиторской задолженности общества, учитывая, что настоящее дело о банкротстве было возбуждено 13.12.2017, а признаки банкротства должника возникли уже в ноябре 2016 года. 

Также кредитор указывает на невыяснение судами причин банкротства общества «Калинка-Строй», что не позволило установить наличие либо отсутствие вины контролирующих должника лиц в его банкротстве.

Кроме того, общество «ГЕОБИТ» считает, что апелляционный суд произвольно установил дату – 03.06.2017, не позднее которой Шевченко В.В. должен был обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, поскольку ещё до назначения его руководителем общества «Калинка-Строй» (03.02.2017) он являлся работником общества и располагал информацией о критическом финансовом состоянии должника. В связи с этим, по мнению кассатора, Шевченко В.В. был обязан обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника не позднее 03.03.2017.

Севастьянов А.А. в отзыве на кассационную жалобу общества «ГЕОБИТ» возражают против изложенных в ней доводов, просит оставить принятые судебные акты в части отказа в удовлетворении заявления кредитора без изменения.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу от общества «ГЕОБИТ» поступило ходатайство об отложении судебного заседания на более позднюю дату со ссылкой на предпринимаемые на территории России меры, направленные на недопущение распространения коронавирусной инфекции.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса (часть 5 статьи 158 АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ неявка в судебное заседание кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Общество «ГЕОБИТ» извещено о времени и месте судебного заседания, что подтверждается содержанием его ходатайства. Обязательное участие представителя стороны спора в судебном заседании кассационной инстанции не требуется, поскольку окружной суд проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдения норм процессуального права, а также соответствие сделанных ими выводов фактическим обстоятельствам спора и имеющимся в деле доказательствам (статья 286 АПК РФ). Представление в суд кассационной инстанции новых доказательств нормами АПК РФ не предусмотрено.

При таких обстоятельствах суд округа считает, что ходатайство об отложении судебного заседания по рассмотрению кассационных жалоб удовлетворению не подлежит.

В заседании суда кассационной инстанции участники процесса поддержали каждый свои доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них.

Рассмотрев кассационные жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 288 АПК РФ законность принятых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, руководителями (генеральным директором) общества «Калинка-Строй» последовательно являлись: Хаймин А.А. – в период с 29.10.2013 по 27.01.2017 и с 18.10.2017 по 25.05.2018, Шевченко В.В. – в период с 27.01.2017 по 17.07.2017. 

Хаймин А.А. также являлся участником должника в период с 29.10.2013 по 11.11.2014 с долей участия в уставном капитале 49%, в период с 11.11.2014 по 07.04.2017 доля его участия составляла 24,5%.

Тем самым названные лица контролировали должника в определённые периоды времени.

В качестве оснований для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника кредитор вменяет им неисполнение обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом при обнаружении признаков его неплатёжеспособности.

При этом общество «ГЕОБИТ» ссылается на то, что по состоянию на 20.11.2016 у должника имелись неисполненные обязательства перед кредиторами, требования которых признаны обоснованными судебными актами по настоящему делу, на общую сумму 98 630 827,46 руб., соответственно, месячный срок для исполнения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника начал течь для Хаймина А.А. не позднее 20.11.2016 и окончился 20.12.2016, а общий размер обязательств должника, возникших после 20.12.2016, составил 72 985 490,86 руб.

Согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьёй 9 Закона о банкротстве, влечёт за собой субсидиарную ответственность руководителя должника.

Аналогичные положения содержались в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции до внесения в него изменений Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ, согласно которому нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьёй 9 настоящего Закона, влечёт за собой субсидиарную ответственность руководителя должника по его обязательствам, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Закона.

В соответствии с абзацем шестым пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника о собственном банкротстве, в частности, в случае, если должник отвечает признакам неплатёжеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве). 

Оценив сведения, содержащиеся в бухгалтерских балансах общества «Калинка-Строй» за 2015 и 2016 годы, установив, что на протяжении длительного периода, начиная с ноября 2016 года, происходило наращивание задолженности общества перед его кредиторами и по обязательным платежам перед бюджетом, которые остались непогашенными и впоследствии были включены в реестр требований кредиторов должника; к 20.11.2016 должник принял на себя более половины обязательств перед кредиторами от общего числа обязательств, признанных судом обоснованными в качестве требований кредиторов (в частности требование Федеральной налоговой службы в размере 1 956 820,18 руб.; требование общества «Стандарт-Нефтепродукт» в размере 11 362 444,76 руб. по договору поставки от 17.10.2016 № 008/2016; требование индивидуального предпринимателя Тунгусова Дмитрия Геннадьевича в размере 2 394 209,90 руб. по договору поставки от 25.12.2014 № ЕКБ902; требование индивидуального предпринимателя Шамордина Д.А. в размере 354 403,58 руб. по договору на оказание услуг от 14.10.2016 № 022/2/2016; требование общества «База Промышленного обслуживания Север» в размере 455 451,93 руб. по договору об оказании услуг по строповке грузов от 20.04.2016 № 022-16; требование общества «Сибтраксервис» в размере 215 871,01 руб.); остальные требования возникли в период с 20.11.2016 по 11.12.2017; генеральный директор общества «Калинка-Строй» Хаймин А.А. знал о наличии неисполненных обязательств с нарушенным сроком исполнения (их неисполнении), однако допустил возникновение новых обязательств, начисление должнику неустоек (пени, штрафов) в отсутствие доказательств разумности его ожиданий того, что после ноября 2016 года должник сможет погасить накопленные неисполненные денежные обязательства, суды обеих инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения Хаймина А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, возникшим после 20.12.2016, в связи с неисполнением обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом (статья 9, пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве).

Относительно неисполнения указанной обязанности Шевченко В.В., являвшегося руководителем (генеральным директором) общества «Калинка-Строй» в период с 27.01.2017 по 17.07.2017, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что датой возникновения у Шевченко В.В. обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом является 03.03.2017, в связи с тем, что с 03.02.2017 для него начал течь месячный срок для подачи заявления должника в арбитражный суд.

Апелляционный суд не согласился с данным выводом суда первой инстанции, посчитав, что разумным периодом для установления (выявления) новым руководителем общества его финансового положения и принятия мер для выхода общества из кризиса путём составления новых бизнес-проектов или изменения характера начатой до нового руководителя хозяйственной деятельности организации является период, продолжительностью 3 месяца, в частности, для Шевченко В.В. – с 03.02.2017 по 03.05.2017, а, соответственно, его обязанность по подаче в суд заявления о признании должника банкротом наступила не позднее 03.06.2017. 

В свою очередь Шевченко В.В. не раскрыл судам содержание своих экономических планов, бизнес-моделей и тому подобного по прекращению финансового кризиса должника, для вывода о том, что в силу ожидания поступлений достаточных финансовых ресурсов у него имелись правовые основания не обращаться в суд после 03.06.2017 с заявлением о банкротстве должника.

В этой связи апелляционный суд сделал вывод о наличии оснований для привлечения Шевченко В.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, образовавшимся после 03.06.2017.

Довод кассатора о том, что до вступления в должность генерального директора общества «Калинка-Строй» Шевченко В.В. являлся работником этого общества, отклоняется судом кассационной инстанции в отсутствие доказательств того, что ранее занимаемое Шевченко В.В. должностное положение в обществе позволяло ему знать о финансовом состоянии должника, о наличии у общества признаков неплатёжеспособности, в частности, доказательств наличия у Шевченко В.В. полномочий на ознакомление с бухгалтерской и иной документацией общества, достаточной для вывода о признаках его несостоятельности до назначения на должность руководителя общества.

Как правильно отмечено судом апелляционной инстанции, лицо принимает на себя функции руководителя коммерческой организации для фактического продолжения приносящей доход хозяйственной деятельности, а не в целях обращения в суд с заявлением о банкротстве этой организации непосредственно сразу после назначения руководителем.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве только при наличии совокупности следующих условий:

1) это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и т.д.;

2) оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

3) данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;

4) оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Между тем кассатором не доказано наличие совокупности названных условий в отношении Шевченко В.В.

Также подлежит отклонению довод общества «ГЕОБИТ» о необоснованном освобождении судами от субсидиарной ответственности участников должника – Севастьянова А.А. и общества «КАЛИНКА ГРУПП» ввиду неприятия ими решения по созыву собрания участников для принятия решения об обращении в суд с заявлением о признании общества «Калинка-Строй» банкротом, приведшим к наращиванию кредиторской задолженности общества.

Глава III.2 Закона о банкротстве, содержащая данное основание для привлечения контролирующих должника лиц, обладающих полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения, введена в действие Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ, вступившим в силу 30.07.2017, и подлежит применению к действиям контролирующих должников лиц, совершённых с 01.07.2017. 

До 30.07.2017 члены указанной группы лиц не являлись субъектами ответственности за неподачу заявления должника о своём банкротстве или за несозыв собрания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения об обращении с таким заявлением.

Следовательно, указанная обязанность по созыву собрания коллегиального органа общество «Калинка-Строй» и принятию соответствующего корпоративного решения об обращении в суд с заявлением о признании общества банкротом с учётом срока, установленного статьёй 9 Закона о банкротстве, возникла для Севастьянова А.А. и общества «КАЛИНКА ГРУПП» не ранее 01.08.2017.

При этом, поскольку в силу пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности таких лиц равен размеру обязательств должника, возникших после истечения срока, предусмотренного подпунктами 2 – 4 статьи 9, и до возбуждения дела о банкротстве должника, общество «ГЕОБИТ» должно было доказать возникновение у общества «Калинка-Строй» обязательств перед кредиторами в период с 01.08.2017 до 13.12.2017, учитывая возбуждение настоящего дела о банкротстве определением суда от 13.12.2017. 

Таких сведений и доказательств кредитором в дело не представлено. 

Кроме этого, апелляционный суд со ссылкой на пункт 6 части 2 статьи 33, статью 34 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, принимая во внимание сроки проведения общего собрания участников общества и период (с 01.08.2017 до 13.12.2017) возникновения у участников общества «Калинка-Строй» названной выше обязанности, а также учитывая данные бухгалтерской документации за 2015 и 2016 годы, доступные участникам общества, пришёл к выводу о недоказанности кредитором осведомлённости органов общества «Калинка-Строй» о фактах занижения генеральным директором общества Хайминым А.А. налогооблагаемой базы, равно как и о неэффективном управлении обществом Хайминым А.А. и Шевченко В.В., поскольку финансовый кризис возник в короткий период времени, а до этого общество-должник имело неординарно высокие положительные показатели деятельности.

При таких обстоятельствах суды обоснованно отказали в привлечении Севастьянова А.А. и общества «КАЛИНКА ГРУПП» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд кассационной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций правильно, доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Нарушений судами норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в обжалуемой части, судом кассационной инстанции не установлено.

Доводы кассаторов, приведённые в кассационных жалобах, повторяют приведённые им в судах первой и апелляционной инстанций доводы, которые получили надлежащую правовую оценку, свидетельствуют об их несогласии с оценкой установленных по делу обстоятельств и не указывают на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм права.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьёй 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 17.10.2019 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.12.2019 по делу № А70-17211/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы Шевченко Владимира Владимировича, Хаймина Андрея Александровича и общества с ограниченной ответственностью «Геосинтетические и битумные материалы»» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 АПК РФ.

Председательствующий 								 О.В. Кадникова

Судьи												 М.Ю. Бедерина

													 Е.А. Куклева