АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

г. Магадан                                                                                   Дело № А37-1821/2017

02.10.2018

Резолютивная часть решения объявлена 25.09.2018

Решение в полном объёме изготовлено 02.10.2018

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: 

<

...>, каб. 310, дело по заявлению Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН1024900958708, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения по делу № РНП-49-23-2017 от 23.08.2017,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО «МАГКОМ»

при участии в заседании:

от заявителя – Е.С. Данько, главный специалист по правовой работе, доверенность б/н от 09.01.2018, удостоверение;

от ответчика – М.К. Жмур, заместитель начальника отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность № 01-10/2267 от 20.08.2018, удостоверение;

от третьего лица – не явились

 

                                                     УСТАНОВИЛ:

 

Заявитель, Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением № 4423/025-6 от 30.08.2017 о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по делу № РНП-49-23-2017 от 23.08.2017.

 

В обоснование предъявленных требований заявитель  указал, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы Министерства в сфере экономической деятельности, поскольку препятствует  включению исполнителя, существенно нарушившего условия контракта, в реестр недобросовестных поставщиков и нарушает право заявителя на эффективное и результативное проведение закупок на бюджетные средства, а также оспариваемое решение влечёт для заявителя возможность быть привлечённым к административной ответственности, поскольку в решении имеется ссылка антимонопольного органа на обнаружение соответствующих признаков административного правонарушения и рассматриваемые материалы переданы должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Заявитель полагает неправомерным вывод ответчика о нарушении Министерством части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, т.к. в соответствии с пунктом 7.1. Контракта № 50/4-2015 от 25.12.2015 исполнитель на всё время действия контракта должен иметь свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утверждённые действующим законодательством Российской Федерации.

Таким образом, отсутствие у исполнителя свидетельства является существенным нарушением условий контракта, поскольку без него осуществлять работы по контракту исполнитель не имеет права исходя из требований статьи 52 ГрК РФ.

В ходе исполнения контракта Министерством было установлено, что исполнитель исключен из членов СРО, в связи с чем перестал соответствовать требованиям документации о закупке, что влекло обязанность Министерства отказаться от исполнения контракта.

В связи с исключением исполнителя из членов СРО, Министерством было  принято  решение об одностороннем отказе от контракта, о чем ответчик был уведомлён  надлежащим  образом  в  соответствии  с требованием пункта  1 статьи 450.1 ГрК РФ.

Закон о контрактной системе допускает указанную возможность в силу части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ - расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Пунктом 10.2.3 Контракта предусмотрена возможность его расторжения в случае одностороннего отказа при существенном нарушении условий контракта исполнителем.

Заявитель считает, что непринятие исполнителем мер к получению свидетельства СРО и восстановлению членства в соответствующей организации является существенным нарушением условий контракта исполнителем.

Кроме того, к рассматриваемому случаю необходимо применять требования пункта 3 статьи 450.1 ГК РФ, которым предусмотрено, что в случае отсутствия у одной из сторон договора членства в саморегулируемой организации, необходимого для исполнения обязательств по договору, другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков.

При этом, заявитель считает, что в оспариваемом решении антимонопольным органом не дана оценка тому обстоятельству, что односторонний отказ от исполнения контракта вменен в обязанность заказчика пунктом 1 части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

В части неправомерности отказа антимонопольного органа от включения предоставленных сведений в реестр недобросовестных поставщиков Министерство указало, что отказ от включения исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков мотивирован ответчиком отсутствием допущенных исполнителем существенных нарушений условий контракта.

Однако, в соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о подрядчиках, с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В данном случае заказчик при заключении контракта рассчитывал осуществлять качественный и полный контроль за строительством объекта повышенной социальной значимости - школы, однако из-за бездействия исполнителя, связанного с непринятием мер к получению свидетельства и восстановлению членства в СРО, лишился указанной возможности.

По мнению Министерства наличие членства исполнителя в СРО применительно к данному виду контрактов является существенным условием контракта, поскольку прямо вытекает из требований закона (ГрК РФ). В противном случае правоотношения между заказчиком и исполнителем невозможны.

При этом, заявитель считает, что отсутствие указания в решении заказчика на данную норму ГК РФ не влечёт утрату заявителем права, предусмотренного этой нормой.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, с заявленным требованием не согласился по основаниям, изложенным в отзыве № 01-10/2347 от 19.09.2017, из которого следует, что в соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Рассмотрев представленные материалы и пояснения, ответчик установил, что в соответствии с пунктом 10.1 Контракта, расторжение его допускается по соглашению сторон, по решению суда и в случае одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством.

При этом, ответчик считает, что положения части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ не распространяют свое действие на отношения сторон контракта при возникновении в период исполнения контракта каких-либо обстоятельств, которые уже не могут повлиять на определение поставщика.

Как следует из материалов дела, ООО «МАГКОМ» на дату проведения запроса котировок полностью соответствовал требованиям извещения о проведении запроса котировок.

На основании изложенного, Магаданский УФАС пришел к выводу, что указанная норма неприменима к рассматриваемым правоотношениям.

Более того, согласно п. 7.1. Контракта, исполнитель на все время действия контракта должен иметь свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают существенное влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденные действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 450 ГК РФ, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

По мнению Магаданского УФАС России, заказчик не мог рассчитывать на то обстоятельство, что спустя год после планируемой даты исполнения контракта, подрядчик по-прежнему будет соответствовать требованиям действующего законодательства.

По совокупности перечисленных обстоятельств, учитывая, что условие об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки или представил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, не было предусмотрено контрактом, антимонопольный орган считает, что основания для расторжения контракта отсутствовали.

На основании изложенного, Магаданский УФАС России пришел к выводу о том, что действия заказчика нарушают требования ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Кроме того, ответчик указал на несостоятельность ссылки заявителя на ч. 3 ст. 450.1 ГК РФ, т.к. из решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта следует, что данная норма не являлась основанием для принятия заказчиком указанного решения.

Решением Арбитражного суда Магаданской области по настоящему делу от 16.10.2017, оставленным без изменения постановлением  Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017, Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-661/2018 от 21.03.2018 решение Арбитражного суда Магаданской области от 16.10.2017 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017 по делу № А37-1821/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Отменяя решение от 16.10.2013 и постановление от 27.12.2017, суд кассационной инстанции указал, что «арбитражный суд решил, что требования части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе распространяют свое действие только на отношения сторон контракта при определении победителя, но никак не в последующий период исполнения контракта и, установив, что на дату проведения запроса котировок ООО «МАГКОМ» соответствовал требования извещения, так как являлся членом саморегулируемой организации, а согласно части 2 статьи 53 ГрК РФ в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 372-ФЗ такого свидетельства больше не требуется, пришел к выводам, во-первых, что факт отсутствия у исполнителя контракта членства в СРО сам по себе не влияет на качество выполнения им обязательств по контракту, так как касается статуса исполнителя, а не его компетенции; во-вторых, что по этим причинам у министерства не было оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке; в-третьих, что в этой связи антимонопольный орган правомерно отказал во включении сведении об ООО «МАГКОМ» в Реестр недобросовестных поставщиков, и поэтому посчитал требования заказчика о признании решения управления недействительным, не подлежащими удовлетворению.

При этом, суд кассационной инстанции указал, что выводы судов о законности оспариваемого решения управления, сделаны по неполно установленным обстоятельствам дела, с неправильным применением норм процессуального и материального права.

Поскольку в данном деле разрешался вопрос о законности решения антимонопольного органа, исследовавшего как действия заказчика, так и действия исполнителя государственного контракта, а суд не привлекая данное лицо к участию в арбитражном деле, сделал выводы об отсутствии у заказчика оснований для расторжения контракта с исполнителем, а у антимонопольного органа оснований для не включения исполнителя контракта в реестр недобросовестных поставщиков, это фактически означает принятие судами решения и постановления о правах и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле».

Суд кассационной инстанции также указал, что «из материалов дела усматривается, что министерством принято решение об одностороннем расторжении контракта от 25.12.2015, в котором исполнитель принял обязательства по контролю за исполнением иного контракта от 02.12.2015 № 47/1-2015 между министерством и иным лицом.

Однако, выводы судов относятся к договору строительного подряда, который предметом оценки заказчика при принятии решения об одностороннем расторжении государственного контракта в данном случае не являлся».

На основании изложенного суд кассационной инстанции считает, что «выводы судов о том, что у министерства не имелось оснований для расторжения государственного контракта от 25.12.2015 по предмету - «осуществление контроля за выполнением работ по устройству свайного фундамента, монтажу каркаса (далее – работы) на объекте «Реконструкция школы в с. Гижига Северо-Эвенкский район», исполнителем (подрядчиком) - Обществом с ограниченной ответственностью «СеверСтройКомплект», и том, что антимонопольный орган обоснованно вменил заказчику нарушение требований части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, сделаны без учета приведенных положений законодательства и без надлежащей оценки представленных в материалы дела доказательств».

Кроме того, судом кассационной инстанции указано на необходимость «учесть, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1038 включение в Перечень № 624 вида работ, которые требуют получения свидетельства саморегулируемой организации и дача разъяснений юридическим и физическим лицам по вопросам, отнесенным к установленной сфере деятельности, закреплены за Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Следовательно, законных оснований для выводов о необоснованности требований министерства у судов не имелось».

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

В силу указаний суда кассационной инстанции о передаче дела на новое рассмотрение, Арбитражный суд Магаданской области вновь рассматривает настоящее дело в части установления у министерства оснований для расторжения государственного контракта № 50/4-2015 от 25.12.2015 и у антимонопольного органа оснований для признания нарушения заказчиком  требований части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе.

При новом рассмотрении дела во исполнение указаний суда кассационной инстанции определением от 03.04.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «МАГКОМ».

При новом рассмотрении дела представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в письменных дополнениях от 13.09.2018, из которых следует, что позиция Министерства состоит в том, что норма, предусмотренная частью 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ применима именно к стадии исполнения контракта, а не к процедуре определителя победителя закупки и заказчик при наличии оснований, обязан ее применить.

Именно данная обязанность была и выполнена Министерством.

Кроме того, анализ правовых норм, приведенных в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа свидетельствует об обязанности ответчика предоставить доказательства отсутствия видов работ, за которыми предполагалось осуществление строительного контроля, в Перечне № 624, утвержденном приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009, т.е. доказать, что такие виды работ в данном перечне отсутствуют.

Заявитель указал также, что ссылка ответчика на внесение в Федеральный закон          № 372-ФЗ в Градостроительный кодекс РФ изменений, которые позволяют ООО «МАГКОМ» осуществлять строительный контроль за ходом строительства объекта без соответствующих допусков неправомерна, т.к. даже если бы такие изменения и имели место быть, то правового значения для существа спора они бы не имели в силу положений статьи 422 ГК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя предъявленные требования поддержал в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях, устно пояснил доводы по существу заявленных требований.

При новом рассмотрении дела Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области возражения на заявленные требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в письменных пояснениях от 17.09.2018, из которых следует, что диспозиция части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе прямо предусматривает обязанность заказчика расторгнуть контракт только в одном случае: недобросовестных действий поставщика (подрядчика, исполнителя, нацеленных на победу в закупочной процедуре, о которых стало известно после заключения контракта.

По мнению ответчика, то обстоятельство, что участник закупки перестал соответствовать требованиям документации о закупке, не является основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта на основании пункта 1 части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Таким образом, требования части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ распространяют свое действие на отношения сторон контракта при возникновении в период исполнения контракта только при наличии обстоятельств, которые могли повлиять на определение поставщика.

В том случае, если указанные обстоятельства возникли в период исполнения контракта и не повлияли на выбор победителя закупки, данные обстоятельства не могут служить основанием для расторжения контракта в порядке, предусмотренном пунктом 1 части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 450.1 ГК РФ, в случае отсутствия у одной из сторон договора лицензии на осуществление деятельности или членства   в   саморегулируемой   организации,   необходимых   для   исполнения обязательства по договору, другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков.

При этом, ответчик указал, что с 01.07.2017 внесены существенные изменения в Градостроительный Кодекс РФ в части, касающейся требований о членстве в саморегулируемых организациях.

С 01.07.2017 статьи 47, 48, 55.1, 52, 53, 55.1-55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации в части необходимости членства в саморегулируемых организациях излагаются в новой редакции.

Согласно требованиям части 1 статьи 3.3 Федерального закона от 29.12.2004 № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» с 01.07.2017 не допускается осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, на основании выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ.

Согласно части 2 статьи 53 ГрК РФ в редакции Федерального закона № 372-ФЗ, вступившей в силу с 01.07.2017, выполнение обязанности по проведению строительного контроля при осуществлении строительных работ вменено лицу, осуществляющему строительство. Если строительство осуществляется на основании договора, строительный контроль проводится застройщиком или техническим заказчиком. Также возможна передача функций строительного контроля третьему лицу на основании заключенного с ним договора.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ в редакции Федерального закона № 372-Ф3, вступившей в силу с 01.07.2017, договор о строительстве является видом договора строительного подряда. Договор строительного подряда по смыслу этой же нормы не включает в себя договор строительного контроля.

Согласно части 3 статьи 55.4 КрК РФ саморегулируемая организация объединяет лиц, осуществляющих строительство на основании договора строительного подряда, лиц, являющихся застройщиками, самостоятельно осуществляющими строительство.

В соответствии с частью 2 статьи 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании изложенного, строительный контроль не относится к договору строительного подряда, поэтому лицо, осуществляющее строительный контроль, не обязано являться членом саморегулируемой организации.

В соответствии с ч. 2 ст. 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Согласно требованиям части 1 статьи 3.3 Федерального закона от 29.12.2004 № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» с 01.07.2017 не допускается осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, на основании выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ.

В силу п. 7.1. Государственного контракта, исполнитель на все время действия контракта должен иметь свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают существенное влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденные действующим законодательством Российской Федерации.

Таким образом, ответчик считает, что в Государственном контракте установлено требование о наличии документа, запрет на который прямо установлен в Градостроительном кодексе РФ с 01.07.2017.

Следовательно, к правоотношениям, в сфере строительства, продолжающимся после 01.07.2017, применяются новые правила, которые обязательны для сторон рассматриваемого контракта.

Кроме того,  ответчик указал, что вопреки мнению суда кассационной инстанции о том, что выводы судов первой и апелляционной инстанции относятся к договору строительного подряда, в вынесенных судебных актах отсутствуют указанные выводы.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, устно пояснил доводы антимонопольного органа.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «МАГКОМ», письменное мнение по существу заявленных требований не представило.

В судебном заседании представитель  ООО «МАГКОМ», привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участия не принимал, о времени  и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в соответствии с требованиями ст. 123 АПК РФ.

Судебное заседание проведено в соответствии со статьёй 123 АПК РФ в отсутствие представителя ООО «МАГКОМ» по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Выяснив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей сторон,  суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что Министерством в целях заключения государственного контракта для «выполнения работ по осуществлению строительного контроля за ходом строительства объекта «Реконструкция школы в с. Гижига Северо-Эвенкий район» проведена закупка в форме запроса котировок согласно извещению № 0347200001015000005.

По результатам закупки, оформленным протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок от 17.12.2015 для закупки № 0347200001015000005, определен исполнитель – Общество с ограниченной ответственностью «МАГКОМ».

25.12.2015 между заказчиком - Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области и участником закупки ООО «МАГКОМ» заключен государственный контракт № 50/4-2015 (реестровый номер 2490906252315000020) на выполнение работ по осуществлению строительного контроля за выполнением работ на строительстве объекта – «Реконструкция школы в п.Гижига Северо-Эвенского района» на сумму 476 380 руб.

Согласно разделу 3 контракта, начальный срок выполнения работ – дата подписания контракта, конечный срок выполнения работ – дата полного исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Государственным контрактом № 47/1-2015 от 02.12.2015 и приемки данных обязательств государственным заказчиком.

Согласно пункту 1.1 Контракта № 50/4-2015 от 25.12.2015, государственный заказчик поручает и оплачивает, а исполнитель принимает на себя обязательства по осуществлению контроля за выполнением работ по устройству свайного фундамента, монтажу каркаса на объекте «Реконструкция школы в с. Гижига Северо-Эвенкский район» в соответствии с Го-сударственным контрактом № 47/1-2015 от  02.12.2015, заключенным между государственным заказчиком и Обществом с ограниченной ответственностью «СеверСтройКомплект» (подрядчик).

Пунктом 5.2.3 Контракта № 50/4-2015 от 25.12.2015 установлено, что исполнитель обязуется представить государственному заказчику, а также в установленном порядке в иные компетентные государственные и муниципальные органы свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденные действующим законодательством Российской Федерации на право заниматься деятельностью, связанной с выполнением работ по настоящему контракту.

Согласно пункту 7.1 Контракта исполнитель на все время действия Контракта должен иметь свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденные действующим, законодательством Российской Федерации.

В пункте 10.1 Контракта указано, что Контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 10.2 Контракта государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации в следующих случаях:

- задержка исполнителем начала выполнения работ более чем на 15 календарных дней по причинам, не зависящим от государственного заказчика;

- неисполнение исполнителем требования государственного заказчика устранить недостатки выполненных работ в срок, установленный в акте обнаружения недостатков;

- иное существенное нарушение условий Контракта исполнителем.

Из материалов дела следует, что согласно единому реестру членов СРО на основании протокола решения правления № 851/1от 15.05.2017 застройщик исключен из членов саморегулируемых организаций, соответственно, предоставленное исполнителем свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам является недействительным.

В  связи с указанными обстоятельствами на основании статьи 95 Закона № 44-ФЗ и пункта 7.1 Контракта заказчиком принято Решение № 3238/025-5 27.06.2017 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.12.2015  № 50/4-2015, в соответствии с которым основанием для расторжения Контракта явилось несоответствие ООО «МАГКОМ» требованиям действующего законодательства.

В частности, в Решении № 3238/025-5 от 27.06.2017 об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 25.12.2015 № 50/4-2015 заказчик указал, что :

- в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

- пунктом 10.2.3. Контракта установлено, что при существенном нарушении условий Контракта исполнителем государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

- пунктом 7.1. Контракта установлено, что исполнитель на все время действия контракта должен иметь свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают существенное влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденные действующим законодательством Российской Федерации.

В связи с принятием решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в порядке положений статьи 95 Закона № 44-ФЗ 11.08.2017 в Магаданское УФАС поступило обращение от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области для решения вопроса о включении сведений в отношении ООО «МАГКОМ» в Реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с тем, что из содержания обращения Министерства следовало, что заказчик на основании части 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ заявил о рассмотрении вопроса о включении ООО «МАГКОМ» в Реестр недобросовестных поставщиков, Комиссия Магаданского УФАС проверила факт одностороннего отказа от исполнения контракта.

Магаданским УФАС установлено, что требования части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ не распространяют свое действие на отношения сторон контракта при возникновении в период исполнения контракта каких-либо обстоятельств, которые уже не могут повлиять на определение поставщика.

Как следует из материалов дела, ООО «МАГКОМ» на дату проведения запроса котировок полностью соответствовал требованиям извещения о проведении запроса котировок.

На основании изложенного, Магаданский УФАС пришел к выводу, что указанная норма неприменима к рассматриваемым правоотношениям.

По мнению Магаданского УФАС, заказчик не мог рассчитывать на то обстоятельство, что спустя год после планируемой даты исполнения контракта, подрядчик по-прежнему будет соответствовать требованиям действующего законодательства.

Таким образом, Магаданский УФАС пришел к выводу о том, что действия заказчика нарушают часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

В связи с указанными обстоятельствами по результатам рассмотрения обращения Министерства строительства жилищно - коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области УФАС по Магаданской области в соответствии со ст. 104 Закона № 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062, Комиссией Магаданского УФАС России принято решение от 24.08.2017 № РНП-49-24-2017, которым решено:

1.Сведения, представленные Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области в отношении ООО «МАГКОМ», в Реестр недобросовестных поставщиков не включать.

2. Признать в действиях заказчика нарушение части 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

3. Передать материалы дела должностному лицу управления для решения вопроса о      возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с результатами рассмотрения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области обращения Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области для решения вопроса о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков об участнике закупки – ООО «МАГКОМ», Министерство обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по делу № РНП-49-23-2017 от 23.08.2017.

Установив фактические обстоятельства спора, выслушав доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права суд находит заявленные Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с частью 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе, в случае если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Содержание указанных норм свидетельствует о разграничении законодателем права и обязанности заказчика на принятие решения об одностороннем расторжении государственного контракта.

При этом право на расторжение связано с нарушением положений Гражданского кодекса РФ и при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Обязанность заказчика расторгнуть контракт определена условиями части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Данная норма применима именно к стадии исполнения контракта, а не к процедуре определения победителя закупки. При этом, заказчик обязан применить указанную норму при наличии достаточных для этого оснований. Таким основанием является несоответствие исполнителя контракта требованиям извещения и закупочной документации заказчика, о котором заказчик узнал в ходе исполнения контракта.

В данном случае Министерство обратилось в антимонопольный орган, заявив о своей обязанности по расторжению контракта ввиду несоответствия исполнителя требованиям заказчика, обозначенным в извещении, документации о закупке и отраженным в контракте.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам - требование о соответствии участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 1 статьи 53 ГрК РФ (в редакции, действующей в спорный период) определено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка осуществляется строительный контроль.

В силу части 4 статьи 53 ГрК РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.

До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций.

По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Согласно части 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом.

Анализ указанных правовых норм показывает, что в любом случае законодатель определил обязанность заказчика самостоятельно либо в случае необходимости проведения контроля за исполнением уже заключенного договора строительства, реконструкции, капитального ремонта, путем заключения отдельного договора, осуществлять контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта и контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ.

В соответствии с абзацем 3 статьи 49 ГК РФ, определяющей правоспособность юридического лица, в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Частью 1 статьи 55.8. ГрК РФ (в редакции, действующей в период заключения договора от 25.12.2015), установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Согласно части 4 статьи 55.8. ГрК РФ Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом,  в случае, если требуемые заказчиком работы включены в названный Перечень, то исполнителю таких работ, в силу действующего законодательства на весь период исполнения своих обязательств требуется свидетельство саморегулируемой организации, подтверждающее его право на их осуществление.

В Перечне № 624, утвержденном Приказом Министерства регионального развития региона РФ от 30.12.2009, в разделе III в пункте 32 «Работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем», определены конкретные виды работ, за которыми осуществляется строительный контроль :

- пункт 32.1. Строительный контроль за общестроительными работами,

- пункт 32.4. Строительный контроль за работами в области водоснабжения и канализации,

- пункт 32.5. Строительный контроль за работами в области теплогазоснабжения и вентиляции.

- пункт 32.6. Строительный контроль за работами в области пожарной безопасности,

- пункт 32.7. Строительный контроль за работами в области электроснабжения..

По материалам дела установлено, что перечисленные виды работ, за которыми осуществляется строительный контроль, указаны заказчиком в извещении о проведении запроса котировок и закупочной документации.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке путем запроса котировок и заключая Государственный контракт, ООО «МАГКОМ» согласился с объявленными заказчиком условиями, указанными, в том числе в пункте 7.1 Контракта о том, что исполнитель на все время действия Контракта должен иметь свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденные действующим законодательством Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах условие о том, что исполнитель на все время действия Контракта должен иметь свидетельство СРО о допуске к работам, влияющим на безопасность объекта и производимым на объекте согласно Перечню, утвержденному Приказом Министерства регионального развития от 03.12.2009 № 624, является существенным.

Поскольку в ходе исполнения Контракта ООО «МАГКОМ» перестало соответствовать требованиям закупочной документации и Контракта, постольку исполнитель не мог выполнять работы, предусмотренные условиями Контракта.

Таким образом, учитывая взаимосвязанные положения статьи 432 ГК РФ, части 1 статьи 55.8 ГрК РФ, а также положения пункта 7.1 Контракта, ООО «МАГКОМ» нарушил существенные условия выполнения Контракта.

Кроме того, несоответствие в ходе исполнения Контракта ООО «МАГКОМ» требованиям, установленным в закупочной документации и Контракте, указывает на недобросовестность исполнителя.

В соответствии с частью 16 статьи 95 и частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением исполнителем условий контракта является основанием для включения в Реестр недобросовестных поставщиков сведений об исполнителе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в представленных ему документах и информации фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней, с даты подтверждения этих фактов.

При указанных обстоятельствах, отказ Магаданского УФАС в оспариваемом решении от включения сведений о ООО «МАГКОМ» в реестр недобросовестных поставщиков противоречит действующему законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Кроме того, оспариваемым решением Магаданского УФАС нарушены права и законные интересы Министерства, поскольку заказчик при заключении контракта рассчитывал на проведение  качественного и полного контроля за строительством объекта повышенной социальной значимости - школы, однако из-за допущенного ООО «»МАГКОМ» существенного нарушения условий государственного контракта и бездействия исполнителя, связанного с непринятием мер к получению свидетельства и восстановлению членства в СРО, заказчик лишился указанной возможности.

П. 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

П. 5 ст. 200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решений, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли оспариваемый акт.

В данном случае, ответчиком, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, не представлены достаточные доказательства, подтверждающие соответствие оспариваемого решения положениям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В то же время заявителем, Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, представлены необходимые и достаточные доказательства несоответствия оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области положениям нормативно-правовых актов о контрактной системе в сфере закупок и нарушения гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом, суд принимает во внимание правовую позицию Конституционного Суда РФ, сформулированную в постановлении № 6-П от 31.03.2015, согласно которой одним из важных факторов, определяющих эффективность восстановления нарушенных прав, является своевременность защиты прав участвующих в деле лиц.

Это означает, что устанавливаемые федеральным законодателем институциональные и процедурные условия осуществления процессуальных прав должны отвечать требованиям процессуальной эффективности, экономии в использовании средств судебной защиты и тем самым обеспечивать справедливость судебного решения, без чего недостижим баланс публично-правовых и частноправовых интересов.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По результатам исследования оспариваемого решения Магаданского УФАС установлены признаки, являющиеся основанием для признания его недействительным - несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя, незаконное возложение каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Достаточные доказательства обратного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области не представлены.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании решения Магаданского УФАС, т.к. судом установлена его недействительность.

При этом, суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несоверше-ния ими процессуальных действий.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной им в определении № 244-О от 12.05.2005, принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором суд обязан обеспечить справедливое и беспристрастное разрешение спора, и не может принимать на себя выполнение процессуальных функций сторон.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Таким образом, заявленные Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области требования  подлежащими удовлетворению, решение Магаданского УФАС № РНП-49-23-2017 от 23.08.2017 подлежит признанию недействительным,

На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия  настоящего решения является дата его изготовления  в полном объеме. 

Руководствуясь ст.ст. 159, 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

1. Требования заявителя, Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, удовлетворить.

2. Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по делу № РНП-49-23-2017 от 23.08.2017.

3. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) в месячный срок со дня  принятия через Арбитражный суд Магаданской области в порядке, установленном АПК РФ.

 

Судья                                                                                       Степанова Е.С.