1078/2023-16881(2) 

 

Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт: http://6aas.arbitr.ru e-mail: info@6aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1746/2023

29 мая 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года.  

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2023 года.  Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Сапрыкиной Е.И. судей Вертопраховой Е.В., Тищенко А.П. 

при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1  при участии в заседании:  

от Управления инвестиционного развития Администрации города Хабаровска:  ФИО2,; ФИО3, ФИО4,  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю:  ФИО5, по доверенности от 07.06.2021 № 6/6063;  от ООО «ТНК-Олимп»: ФИО6,  

от Администрации города Хабаровска: ФИО7; 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления инвестиционного  развития администрации города Хабаровска, Общества с ограниченной ответственностью  «ТНК-Олимп»  

на решение от 06.03.2023 по делу № А73-235/2023 Арбитражного суда Хабаровского края по заявлению Управления инвестиционного развития Администрации города Хабаровска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю о признании недействительным предупреждения 

третьи лица: Администрация города Хабаровска Общество с ограниченной  ответственностью «ТНК-Олимп»  

УСТАНОВИЛ:

Управление инвестиционного развития Администрации города Хабаровска (далее -  заявитель, управление развития) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с  заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной  антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление, антимонопольный  орган) от 12.12.2022 № ТТ/13285/22 «О прекращении действий (бездействия), об изменении  актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства».  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования  на предмет спора, привлечены: Администрация города Хабаровска, Общество с  ограниченной ответственностью «ТНК-Олимп».  

Решением суда от 06.03.2023 в удовлетворении заявленного требования отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом управление развития и ООО «ТНК- Олимп» заявили апелляционные жалобы, считая, что судом дана неверная оценка  доказательствам по делу, а также неправильно применены нормы материального права,  регулирующие спорные отношения.  

Администрация в отзыве на жалобу поддержала позиции апеллянтов, просила  отменить судебное решение.  

 Антимонопольный орган в отзыве на жалобы не признал доводы апеллянтов, считая  решение суда законным и обоснованным.  

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв, по  окончании которого представители заявителей жалоб поддержали доводы в полном объеме,  просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Представитель антимонопольной службы отклонил доводы как несостоятельные по  основаниям, изложенным в отзыве на жалобы, просил решение суда первой инстанции  оставить без изменения.  

Администрация поддержала требования управления развития и общества. 

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб с учетом  дополнений и отзывов, возражений на отзыв, выслушав пояснения участников процесса,  Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.  

Как видно из материалов дела, 17.12.2021 постановлением администрации г.  Хабаровска № 4820 утвержден перечень объектов, в отношении которых в 2022 году  запланировано заключение концессионных соглашений и соглашений о муниципально-частном партнерстве. В указанный перечень включен и имущественный комплекс, объекты  коммунальной инфраструктуры, предназначенные для обеспечения населения твердым  

топливом, расположенные по адресу; 

<

...> на земельном  участке с кадастровым номером 27:23:0010129:3 (пункт 14).  

18.04.2022 в администрацию поступило предложение ООО «ТНК-Олимп» о  заключении концессионного соглашения, предметом которого является создание и  реконструкция имущественного комплекса жилищно- коммунальной инфраструктуры,  используемого для обеспечения твердым топливом (углем) потребителей, расположенного  на вышеназванном земельном участке.  

Комиссией по рассмотрению предложений о заключении концессионных соглашений  принято решение о возможности заключения такого соглашения с заявителем на иных  условиях, что отражено в протоколе от 27.04.2022 № 1.  

Постановлением администрации г. Хабаровска от 22.06.2022 № 2086 «О возможности  заключения концессионного соглашения, предметом которого является создание и  реконструкция имущественного комплекса жилищно-коммунальной инфраструктуры,  используемого для обеспечения твердым топливом (углем) потребителей, расположенного  на земельном участке кадастровым номером 27:23:0010129:3, расположенные по адресу: 

<

...> на иных условиях».  

Пунктом 4.2 данного постановления установлено, что после проведения переговоров  и согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями в  десятидневный срок со дня согласования разместить на официальном сайте Российской  Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения  информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации  (www.torgi.gov.ru), предложение о заключении концессионного соглашения в целях  принятия заявок от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение  концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного  соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в  предложении о заключении концессионного соглашения.  

В соответствии с пунктом 4.8 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115- ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) на основании протокола  комиссии по рассмотрению предложений от 18.07.2022 № 2 предложение ООО «ТНК- Олимп» с внесенными изменениями на согласованных условиях размещено извещение о  приеме заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного  соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного  соглашения в отношении вышепоименованного объекта.  

Согласно пункту 3 Требований к участникам, содержащимся в сообщении,  направление заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного  

соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного  соглашения в отношении объекта: имущественный комплекс, в состав которого входят  объекты имущества, представляющие собой объекты коммунальной инфраструктуры,  составляющие производственно-перегрузочный комплекс по обеспечению твердым  топливом (уголь) потребителей осуществляется по форме предложения о заключения  концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения  концессионных соглашений, утвержденной постановлением Правительства Российской  Федерации от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении  концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения  концессионного соглашения».  

На участие в конкурсе поступило 6 заявок: ИП ФИО8, ООО «Крафт ДВ»,  ООО «ТААСС», ООО «Евротрейд», ООО «ТАКТ», ООО «Снаб-ДВ», которые согласно  протоколу от 02.09.2022 № 1 признаны не соответствующими требованиям, предъявляемым  Законом № 115-ФЗ к концессионеру, в частности не представлены в полном объеме сведения  по постановлению Правительства РФ № 300.  

В связи с чем принято решение о заключении концессионного соглашения на  согласованных условиях с ООО «ТНК-Олимп», которое реализовано путем заключения  управлением развития с ООО «ТНК-Олимп» концессионного соглашения от 28.10.2022 №  11/22.  

В антимонопольный орган поступили обращения от ООО «СНАБ-ДВ», ООО «Такт»  на действия управления развития при приеме заявок о готовности к участию в конкурсе на  заключение концессионного соглашения.  

Установив в действиях управления развития признаки нарушения части 1 статьи 15  Закона о защите конкуренции, выразившиеся в отклонении всех заявок участников, а также  заключении концессионного соглашения без перехода к конкурентной процедуре,  управлением на основании статьи 39.1 Закона № 135- вынесено предупреждение от  12.12.2022 № ТТ/13285/22 о необходимости прекращения указанного нарушения путем  расторжения концессионного соглашения от 28.10.2022 № 11/22.  

Полагая, что предупреждение антимонопольного органа является незаконным,  Управление инвестиционного развития Администрации города Хабаровска обратилось в  арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.  

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных  

лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают  иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность  двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и  нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или  юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.  

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного  требования, пришел к выводу об отсутствии совокупности таких условий. С данным  выводом соглашается и апелляционный суд в силу следующего.  

Согласно положениям части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях  пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению,  ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц  (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению  интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает органу  государственной власти субъекта Российской Федерации предупреждение в письменной  форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые  содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении  причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер  по устранению последствий такого нарушения.  

Предупреждение выдается в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и  8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции  (часть 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ).  

В силу части 4 статьи 39.1 Закона предупреждение должно содержать: выводы о  наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые  нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень  действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства,  устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения,  устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.  

Пунктом 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении  дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере,  утвержденного Президиумом ВС РФ 16.03.2016, разъяснено, что судебный контроль при  

обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке  нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения  такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их  исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков  правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких  признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как  основаниям вынесения предупреждения.  

Арбитражным судом установлено, что спорное предупреждение вынесено  антимонопольным органом в связи с наличием в действиях управления развития признаков  нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в отклонении всех  заявок участников, а также заключении концессионного соглашения с ООО «ТНК-Олимп»  без перехода к конкурентной процедуре.  

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением,  изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и  законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются Законом № 115-ФЗ.  

В соответствии с частью 1 статьи 3 данного Закона, по концессионному соглашению  одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать  определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит  или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с  использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется  предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и  пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной  деятельности.  

Возможность выступления юридического лица с инициативой заключения  концессионного соглашения предусмотрена положениями части 4.1 статьи 37 Закона о  соглашениях, согласно которой Концессионное соглашение может быть заключено по  инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и  отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке,  установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.  

Порядок проявления инициативы заключения концессионного соглашения без  проведения конкурса и дальнейшие действия уполномоченного органа и заинтересованных  лиц регулируются положениями частей 4.2 - 4.10 статьи 37 Закона о концессионных  соглашениях, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения  концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении  концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения,  

включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего  Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации  условия (часть 4.2); в предложении о заключении концессионного соглашения лицо  указывает, в том числе сведения о соответствии этого лица установленным требованиям;  форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается  Правительством Российской Федерации (часть 4.3).  

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом,  выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень  подлежащих представлению документов установлены Постановлением Правительства РФ   № 300.  

 В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ при принятии решения о  возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором  условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения  размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном  Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного  соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение  концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении  концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения,  предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц,  отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу,  выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.  

Часть 4.11 статьи 37 Закона предусматривает, что лицо, выступающее с инициативой  заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на  заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:  отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку  на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом -  заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения)  деятельности в качестве индивидуального предпринимателя; отсутствие определения суда о  возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с  инициативой заключения концессионного соглашения; отсутствие недоимки по налогам,  сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы  Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка,  рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством  Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с  

законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу  решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за  прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов  балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за  последний отчетный период наличие средств или возможности их получения в размере не  менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения  инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта  концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на  каждый год срока действия концессионного соглашения).  

В случае, если в сорока пятидневный срок с момента размещения на официальном  сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о  готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении  объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную  информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения  осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным  законом (часть 4.9 статьи 37 Закона).  

Таким образом, положения Закона № 115-ФЗ различают две категории лиц: лица  выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, и лица, подающие  заявки на заключение концессионного соглашения. Обе категории должны соответствовать  требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.  

При этом в силу прямого требования части 4.3 статьи 37 Закона о концессионных  соглашениях (с учетом Постановления Правительства РФ № 300) лицо, выступающее с  инициативой заключения концессионного соглашения, должно документально подтвердить  свое соответствие вышеуказанным требованиям, путем предоставления подтверждающих  документов. Данное требование согласуется с тем, что в случае отсутствия заявок о  готовности на участие в конкурсе, именно с лицом, инициировавшим заключение  концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо  дополнительных документов.  

В то же время для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе,  действующим законодательством не предусмотрена обязанность приложения каких- либо  документов, подтверждающих заявленное соответствие. При подаче заявки о готовности  участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие предъявляемым требованиям,  так как подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а  лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению  

концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и  проведению конкурса.  

В данном случае, при рассмотрении обращений антимонопольным органом  установлено, что на сообщение о приеме заявок о готовности к участию в конкурсе на  заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о  заключении концессионного соглашения подано 6 заявок от различных хозяйствующих  субъектов.  

 При таком положении управление развития понимало, что при проведении  конкурсной процедуры па право заключения концессионного соглашения на спорный  объект помимо ООО «ТНК-Олимп» могут претендовать иные хозяйствующие субъекты, что  могло привести к более выгодным для государства и бюджета условиям заключения  концессионного соглашения. Следовательно, с целью устранения ограничения конкуренции  необходимо было перейти к конкурсной процедуре, где при равной борьбе на право  заключения концессионного соглашения на указанный объект могли участвовать все  заинтересованные лица, на равных условиях.  

Иной подход заявителя по делу о необходимости предоставления лицом, подающим  заявку о готовности к участию в конкурсе всех документов, как для лица, выступающего с  инициативой заключения концессионного соглашения, не соответствует вышеприведенным  нормам права.  

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что органам  местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или  организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие),  которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению  конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия  актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).  

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при  котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается  возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия  обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите  конкуренции).  

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов,  не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не  связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на  товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от  самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения  

товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в  соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате  согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих  действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для  хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем  порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также  установление органами государственной власти, органами местного самоуправления,  организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных  услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к  хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации  (пункт 17 статьи 4 Закона).  

Таким образом, вывод антимонопольного органа, что действия управления развития  по принятию решения об отклонении заявок всех участников и заключении концессионного  соглашения с ООО «ТНК-Олимп» содержат признаки нарушения антимонопольного  законодательства, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции,  обоснованно признан правильным.  

Учитывая выше установленное, правильным признается вывод суда первой  инстанции о том, что у антимонопольного органа имелись основания для выдачи  оспариваемого предупреждения о необходимости прекращения указанного нарушения.  

Ссылка апеллянтов на судебную практику несостоятельна, поскольку она касается  иных обстоятельств и не свидетельствует о неправильном применении арбитражным судом  по настоящему делу норм материального права.  

Утверждение о неисполнимости предупреждения от 12.12.2022 также отклоняется,  поскольку предупреждение выдано в целях пресечения действий (бездействия), которые  приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и  (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере  предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга  потребителей. Кроме того, оно не ограничивает управление развития в выборе законного  способа урегулирования спорных отношений.  

Иные доводы заявителей повторяют утверждения, исследованные и правомерно  отклоненные судом первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены или  изменения обжалуемого судебного решения, поскольку не свидетельствуют о нарушении  норм материального и процессуального права.  

При указанных обстоятельствах апелляционный суд не находит предусмотренных  статьей 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и  удовлетворения апелляционных жалоб.  

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06.03.2023 по делу № А73-235/2023  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного  округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой  инстанции.  

Председательствующий Е.И. Сапрыкина Судьи Е.В. Вертопрахова  А.П. Тищенко 

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 23.03.2023 20:37:00

Кому выдана Сапрыкина Елена Ильинична