АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-10667/2017

г.

Тюмень

07 ноября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 октября 2017 года. Решение в полном объеме изготовлено 7 ноября 2017 года.  

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Коряковцевой О.В. при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1, рассмотрев  в  судебном  заседании  дело, возбужденное по  заявлению 

ООО «Медтехника»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области 

о признании незаконным решения от 24 июля 2017г. по делу №ФКС 17/207,

третье лицо - ФГБНУ «Томский национальный исследовательский медицинский центр Российской академии наук» в лице филиала Тюменский кардиологический научный центр,

при участии:

представитель ответчика – ФИО2 на основании доверенности от 9 января 2017г. №1,

представитель третьего лица - ФИО3 на основании доверенности от 13 декабря 2016г. №36,

установил:

ООО «Медтехника» (далее так же заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании незаконным решения от 24 июля 2017г. по делу №ФКС 17/207. Третье лицо - ФГБНУ «Томский национальный исследовательский медицинский центр Российской академии наук» в лице филиала Тюменский кардиологический научный центр (далее также заказчик, Тюменский кардиологический научный центр).

Поскольку заявитель обратился в суд 8 августа 2017г., то в данном случае соблюден трехмесячный срок подачи заявления в арбитражный суд, установленный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заявитель своего представителя в судебное заседание не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещён надлежащим образом. 

В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд рассматривает дело в отсутствие представителя заявителя.

Заявленные требования основаны на том, что Общество совершило все предусмотренные законом действия, направленные на заключение контракта, а именно подписало контракт, представило обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии, которая соответствовала требованиям Закона; из содержания протокола отказа от заключения договора от 12.07.2017 не следовало каким именно требованиям ст.45 Закона о контрактной системе и положениям аукционной документации не соответствовала банковская гарантия.

Представитель ответчика и представитель третьего лица против заявленных требований возражают по основаниям, изложенным в отзывах на заявление.

Заслушав объяснения участников судебного процесса и исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 31.05.2017 Тюменским кардиологическим научным центром на официальном сайте ЕИС www.zakupki.gov.ru размещена информация о проведении электронного аукциона №57/44/Э17-м (с документацией об аукционе) с реестровым номером закупки 0367400000317000057 на поставку запасных частей к приборам для функциональной диагностики. Начальная (максимальная) цена договора составила 4 316 166,64 руб.

В п.1.8 документации об электронном аукционе заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта в размере 20% начальной (максимальной) цены контракта (863 233,33 руб.). 

Также в названном пункте документации указано, что исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Федерального закона о контрактной системе, в том числе требованиям постановления Правительства РФ от 08.11.2013 №1005, и документации об электронном аукционе или внесением денежных средств на счет заказчика в соответствии с требованиями документации об электронном аукционе.

Способ обеспечения исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно. 

Договор заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в соответствии с Федеральным законом о контрактной системе.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.06.2017 №02/Э57 победителем был признан участник закупки ООО «Медтехника» (порядковый номер заявки 1) с минимальным ценовым предложением 3 248 934,19 руб., заявка которого была признана соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

Указанный протокол опубликован в ЕИС 27.06.2017, в связи с чем на электронной площадке автоматически была сформирована карточка контракта.

30.06.2017 заказчик направил проект контракта оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» с регламентированным сроком подписания победителем аукциона до 05.07.2017.

Обязанность по подписанию Обществом контракта была исполнена 05.07.2017, при этом заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта была предоставлена безотзывная банковская гарантия от 04.07.2017 №БГ 180102630-2017, выданная Акционерным обществом К2 Банк.

05.07.2017 указанная банковская гарантия опубликована в реестре банковских гарантий банковских гарантий.

В п.1 банковской гарантии было предусмотрено, что по просьбе Принципала Гарант (банк) принимает на себя обязательство возместить Бенефициару (заказчику) по его первому требованию убытки (в части, непокрытой неустойкой), предъявленные им Принципалу, но не более 863 233,33 руб. в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту. Гарант не отвечает за не возврат Принципалом платежей Бенефициару, произведённых Бенефициаром Принципалу по Контракту.

В соответствии с протоколом от 12.07.2017 заказчиком принято решение о признании ООО «Медтехника» уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что представленная Обществом банковская гарантия не соответствует требованиям ст.45 Федерального закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с соответствующей жалобой в антимонопольный орган, решением которого жалоба Общества признана необоснованной.

Арбитражный суд считает оспариваемое решение Тюменского УФАС России от 24.07.2017 по делу №ФКС 17/207 законным и обоснованным. 

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. 

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом N 44-ФЗ. При этом в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным Законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона N 44-ФЗ), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона N 44-ФЗ (пункт 8 статьи 42 Закона N 44-ФЗ).

В силу статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 названной статьи.

При этом согласно частям 3 и 4 указанной статьи исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. 

Согласно ч.2 ст.45 Федерального закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно ч.6 ст.45 Федерального закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как указано выше, в соответствии с п.1 банковской гарантии от 04.07.2017 №БГ 180102630-2017, по просьбе Принципала Гарант принимает на себя обязательство возместить Бенефициару по его первому требованию убытки (в части, непокрытой неустойкой), предъявленные им Принципалу, но не более 863 233,33 руб. в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту. Гарант не отвечает за не возврат Принципалом платежей Бенефициару, произведённых Бенефициаром Принципалу по Контракту. 

В силу части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Мера гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков, применяется при доказанности совокупности следующих условий: противоправности действий причинителя вреда, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. Недоказанность одного из названных условий возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

В соответствии с п.1 ст.368 ГК РФ (в редакции, действующей в момент возникновения спорных правоотношений) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, предусмотрены в статье 45 Закона N 44-ФЗ и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, которое предусматривает, что Бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы: 

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); 

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); 

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность). 

Как следует из текста пункта 1 спорной банковской гарантии, Гарант принимает на себя обязательство по возмещению убытков по первому требованию Бенефициара.

Предъявление требований к Гаранту об уплате по банковской гарантии, не связано с возникновением у Бенефициара обязанности по доказыванию причинения ему убытков, поэтому пункт 1 банковской гарантии, выданной ООО «Медтехника», не соответствует требованиям гражданского законодательства.

Указанное подтверждается сложившейся судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 15.04.2016 №307-КГ16-2364 по делу №А56-71478/2014).

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч.5 ст.96 Закона).

При указанных обстоятельствах у заказчика имелись основания признавать ООО «Медтехника» уклонившимся от заключения контракта.

Вышеизложенное является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При этом суд отклоняет довод заявителя о том, что он совершил все предусмотренные законом действия, направленные на заключение контракта, а именно подписал контракт, представил обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии, которая соответствовала требованиям Закона.

То обстоятельство, что из содержания протокола отказа от заключения договора от 12.07.2017 не следовало каким именно требованиям ст.45 Закона о контрактной системе и положениям аукционной документации не соответствовала банковская гарантия, не влияет на законность принятого решения антимонопольного органа.

Руководствуясь ст.ст.167 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть  обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области. 

  Судья

Коряковцева О.В.