Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-5771/2024

Дело № А40-190204/23

г. Москва

27 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ на решение Арбитражного суда

города Москвы от 27.12.2023 по делу № А40-190204/23

по заявлению ОАО «РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ»

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: ООО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС», ООО «РТС-ТЕНДЕР»,

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 30.11.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 26.12.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Российские железные дороги» (далее также - заявитель, Общество, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее также - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 24.05.2023 по делу № 223ФЗ-201/23.

Решением суда от 27.12.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Заинтересованное лицо с указанным решением не согласилось и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке ст. 262 АПК РФ, заявитель просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал апелляционную жалобу, представитель заявителя - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Промстройсервис» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 863/ОКЭ-З-СИБ/23 на право заключения договора на оказание услуг по уборке внутренних помещений и прилегающих территорий на объектах Барнаульской дистанции гражданских сооружений для нужд Западно-Сибирской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» (далее также - конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России вынесено решение от 24.05.2023 № 223ФЗ-201/23, в соответствии с которым жалоба ООО «Промстройсервис» признана обоснованной, а ОАО «РЖД» - нарушившим пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также - Закон о закупках).

На основании указанного решения антимонопольного органа ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание от 24.05.2023 № 223ФЗ-201/23.

Указанные ненормативные правовые акты антимонопольного органа послужили основанием для обращения ОАО «РЖД» в Арбитражный суд города Москвы.

На основании положений ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Принимая решение об удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия совокупности перечисленных обязательных условий ввиду недоказанности заинтересованным лицом законных оснований для принятия оспариваемых решения и предписания по причине отсутствия в действиях заявителя указанного нарушения законодательства о закупках.

Согласно ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (ч. 1). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2).

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

На основании пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Как усматривается из оспариваемого решения антимонопольного органа, заказчиком в документации не предусмотрен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по данному критерию; вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке, при этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс может быть не окончен; наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет сделать вывод о наличии отрицательного опыта участника закупки; наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом вступившим в законную силу; при оценке заявок по данному критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств будет вычтено одинаковое количество баллов, что не позволяет объективно оценить заявки по указанному критерию; действия заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по данному критерию, противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушают пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Между тем, антимонопольным органом не принято во внимание следующее.

Так, закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утв. решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утв. решением совета директоров ОАО «РЖД от 01.02.2023 (протокол № 8), далее также - Положение о закупке ОАО «РЖД»).

Согласно пункту 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной приложением № 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и подп. 13, 14 п. 243 Положения о закупке ОАО «РЖД», а также в полном соответствии с подп. 11 п. 209 Положения о закупке ОАО «РЖД», предусматривающим возможность установления критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Несоответствие участника закупки установленному критерию свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ.

Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может приводить к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ заказчика.

В рассматриваемом случае применяемая оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения, и учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт.

Более того, указанный критерий устанавливает сам факт отсутствия претензий к процессу исполнения договорных обязательств, что свидетельствует о безусловной добросовестности поведения участника закупки при ведении предпринимательской деятельности, что является одним из ключевых признаков его положительной деловой репутации.

Между тем, участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями, осуществляющими свою деятельность продолжительное время, может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия.

При этом порядок проверки установлен в 3 части закупочной документации (пункты 3.9.9-3.9.12, 3.13.2).

Между тем, факт наличия претензий не является ключевым критерием, влияющим на итоговое количество полученных баллов, указанный критерий учитывается лишь при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Кроме того, критерий и порядок оценки конкурсных заявок не является квалификационным требованием, предъявляемым заказчиком к участникам закупки, и по своей правовой природе не может ограничивать количество участников закупки.

Рассматриваемый критерий объективно позволяет оценить наличие отрицательного опыта участника или его отсутствие.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях заявителя нарушений п.п. 13 14, ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, а также п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов.

При таких данных, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа и, следовательно, выданное на его основании предписание являются незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные Обществом требования подлежат удовлетворению согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в обоснование оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа и его позиции при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Доводы, приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе, не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023 по делу № А40-190204/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Д.Е. Лепихин 

Судьи:                                                                                               М.В. Кочешкова 

                                                                                                           Т.Т. Маркова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.