АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-1633/2020

11 июня 2020 года

г. Улан-Удэ

Резолютивная часть решения объявлена 08 июня 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 11 июня 2020 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Логиновой Н.А., при ведении протокола секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Бурятия (1050302662288, 0323121940) о привлечении общества с ограниченной ответственностью  «ФениксПро» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 

при участии в заседании:

от заявителя - ФИО2, представителя по доверенности от 25.12.2019, диплом о высшем юридическом образовании от 20.06.2007 № 2367, 

от ответчика - ФИО3, личность установлена по паспорту, 

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Бурятия (далее – Управление Роспотребнадзора, административный орган, заявитель) обратилось в суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью  «ФениксПро»  (далее – ООО «ФениксПро», предприниматель, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Из заявления о привлечении к административной ответственности следует, что в период времени с 06 февраля 2020 года по 27 марта 2020 года Управлением при проведении административного расследования в отношении ООО «ФениксПро», возбужденного в связи с поступившей жалобой ООО «Ньютон Проект», установлено, что ООО «ФениксПро» осуществляет деятельность ресторанов и предоставляет услуги по доставке продуктов питания согласно сведениям о дополнительных видах деятельности, включенных в Единый государственный реестр юридических лиц, в том числе осуществляет приготовление, продажу, доставку блюд японской кухни в ресторане, расположенном по адресу: 

<

...>, с использованием обозначений: словесного обозначения «Япоша роллов», словесного обозначения «YAPOSHA ROLLOV», комбинированного обозначения в виде фигуры оригинальной формы, в которую вписан словесный элемент «ЯПОША» (внутри буквы «()» размещен изобразительный элемент в виде стилизованного изображения мальчика в одежде и с палочками в руках, под буквой «О» по дуге расположен словесный элемент «РОЛЛОВ»), без согласия правообладателя - ООО «НЬЮТОН ПРОЕКТ» товарного знака «ЯПОША», зарегистрированного под номером 405340 от 02.04.2010, для товаров и услуг класса 43 - услуги баров, включая суши-бары, закусочные, кафе, кафетерии, рестораны, в том числе специализирующиеся на блюдах японской кухни согласно реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. На запрос Управления о предоставлении информации о наличии сходства до степени смешения указанных обозначений (словесное обозначение «Япоша роллов» (далее - обозначение 1); словесное обозначение «YАPOSHA ROLLOV» (далее – обозначение 2); комбинированное обозначение в виде фигуры оригинальной формы, в которую вписан словесный элемент «ЯПОША», внутри буквы «О» размещен изобразительный элемент в виде стилизованного изображения мальчика в одежде и палочками в руках, под буквой «О» по дуге расположен словесный элемент «РОЛЛОВ» (далее - обозначение 3). Роспатент пояснил, что в результате проведенного исследования на предмет степени сходства, испрашиваемого в запросе, установлено: обозначения 1 и 3 являются сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 405340, поскольку ассоциируются с ним в целом в силу фонетического тождества словесных элементов «Япоша»/ «ЯПОША» и «ЯПОША»; обозначение 2 является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству №405340, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического сходства с словесным элементом «YAPOSHA» и «ЯПОША». Таким образом, Роспатент подтвердил наличие сходства до степени смешения обозначений, используемых ООО «ФениксПро» с товарным знаком «ЯПОША» правообладателя ООО «НЬЮТОН ПРОЕКТ». По данному факту в отношении ООО «ФениксПро» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ. 

В судебном заседании представитель заявителя просил переквалифицировать правонарушение и привлечь ООО «ФениксПро» к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Ответчик в ходе рассмотрения дела возражал против заявленных требований. Пояснил, что обозначение «Япоша роллов», используемое ООО «ФениксПро», не тождественен товарному знаку «Япоша», зарегистрированному под номером 405340 от 02.04.2010, общее зрительное впечатление у обозначений разное. В обозначении «Япоша роллов» присутствует изобразительный элемент, тогда как товарный знак «Япоша» представляет собой одно слово. Указал на отсутствие фонетического, графического, семантического сходства. Правообладатель и ООО «Феник Про» расположены и осуществляют деятельность в различных регионах. ООО «Феник Про» произведен ребрендинг, использование обозначения «Япоша роллов» не осуществляется, используется новый знак «Яроллов».

Суд, изучив материалы дела, выслушав ответчика, установил следующее.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «ФЕНИКС ПРО» зарегистрировано в качестве юридического лица  27.09.2013 за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.  

31 января 2020 года в Управление Роспотребнадзора по Республике Бурятия поступила жалоба ООО «Ньютон Проект» о незаконном использовании товарного знака» (л.д.47).

 06 февраля 2020 года ведущим специалистом-экспертом отдела защиты прав потребителей Управления Роспотребнадзора возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ООО «Феникс Про» (л.д.10). 

13 февраля 2020 года сотрудниками Управления произведен осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, о чем составлен протокол от 13.02.2020 (л.д.12). В ходе осмотра установлено, что над входом в здание ресторана, расположенного по адресу: 

<

...>, размещена вывеска с надписью «Япоша роллов». В букве «О» указанной надписи, в слове «Япоша» на красном фоне изображен персонаж – японский мальчик в правой руке которого  палочки для еды, большой палец левой руки поднят. Под буквой «О» с изображением персонажа размещено слово «роллов» на красном фоне огибающее букву «О». Внутри ресторана на стенах помещения надписи «Япоша роллов» отсутствуют. На обложке меню ресторана нанесена надпись «Япоша роллов» совпадающая с вывеской над входом. На обложке меню барной карты расположена аналогичная надпись с изображением. На кассовом чеке под надписью ООО «Феникс Про», «Добро пожаловать» размещены слова «Япоша роллов». На фартуках официантов вышита надпись «Япоша роллов», совпадающая с вывеской над входом в помещение ресторана. Аналогичная надпись нанесена на бейджах сотрудников. Ресторан принадлежит ООО «Феникс Про». 

В этот же день специалистом Управления произведен опрос  генерального директора ООО «Феникс Про» - ФИО3 (л.д.14-15). Из протокола опроса следует, что основной вид деятельности общества – деятельность ресторанов, кафе, доставка готовой пищевой продукции. Использовать знак «Япоша роллов» начали с 2013 года с момента открытия доставки блюд японской кухни, с ноября 2014 года  - в меню ресторана, с 2018 года - на вывеске кафе по адресу: ул. Краснофлотская, 36А и далее по ул. Свердлова,34 в г. Улан-Удэ.

17 февраля 2020 года Управлением Роспотребнадзора по Республике Бурятия направлен запрос в Федеральную службу по интеллектуальной собственности (Роспатент) о предоставлении информации о наличии сходства до степени смешения обозначений (словесное обозначение «Япоша роллов» (далее - обозначение 1); словесное обозначение «YАPOSHA ROLLOV» (далее – обозначение 2); комбинированное обозначение в виде фигуры оригинальной формы, в которую вписан словесный элемент «ЯПОША», внутри буквы «О» размещен изобразительный элемент в виде стилизованного изображения мальчика в одежде и палочками в руках, под буквой «О» по дуге расположен словесный элемент «РОЛЛОВ» (далее - обозначение 3)) с товарным знаком «Япоша».

Согласно справке Роспатента от 17.02.2020, в результате проведенного исследования на предмет степени сходства, испрашиваемого в запросе, установлено: обозначения 1 и 3 являются сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 405340, поскольку ассоциируются с ним в целом в силу фонетического тождества словесных элементов «Япоша»/ «ЯПОША» и «ЯПОША»; обозначение 2 является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству №405340, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического сходства с словесным элементов «YAPOSHA» и «ЯПОША» (л.д.55).

Уведомлением от 12 марта 2020 года административный орган известил общество о необходимости явки в управление Роспотребнадзора 27 марта 2020 года для составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ (л.д.9).

27 марта 2020 года ведущим специалистом-экспертом отдела защиты прав потребителей Управления Роспотребнадзора по Республике Бурятия в отношении ООО «ФениксПро» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, в присутствии представителя общества (л.д. 57).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Управление Роспотребнадзора по Республике Бурятия обратилось в суд с заявлением о привлечении ООО «Феникс Про» к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.  

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы заявителя, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно статье 28.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа (часть 1).

Помимо случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, должностные лица иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, должностные лица органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в случае передачи им осуществления полномочий Российской Федерации по государственному контролю и надзору на основании федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации о передаче полномочий федеральных органов исполнительной власти для осуществления органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, принятых в соответствии с федеральными законами, либо заключенных в соответствии с федеральным законом соглашений между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации о передаче осуществления части полномочий, указанные в настоящей статье: должностные лица органов, осуществляющих федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, - об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 6.27, 6.33, частью 8 статьи 13.15, статьями 14.4, 14.10, 14.15.2, 14.15.3, частью 2.2 статьи 14.16, частями 1 и 5 статьи 14.34, частью 3 статьи 14.43 (за исключением нарушений при производстве и обороте (кроме розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции), частью 5 статьи 14.46.2 (за исключением нарушений при производстве и обороте (кроме розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции), статьей 15.12, частью 1 статьи 18.17 (в части нарушения допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации), частью 1 статьи 19.4, частями 1 и 15 статьи 19.5, статьями 19.6, 19.7, статьей 19.33 (за исключением нарушений при производстве и обороте (кроме розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции) настоящего Кодекса (пункт 63 часть 2).

Поскольку Управление Роспотребнадзора по Республике Бурятия является территориальным органом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей, его должностные лица, в силу прямого указания статьи 28.3 КоАП РФ, наделены полномочиями по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.10 КоАП РФ.

Приказом Роспотребнадзора от 9 февраля 2011 года N 40 (с изменениями и дополнениями на 07.08.2015 года) утвержден Перечень должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях. В соответствии с указанным перечнем полномочиями по составлению протоколов об административном правонарушении наделены: начальники территориальных отделов и их заместители, главные специалисты-эксперты, ведущие специалисты-эксперты, специалисты-эксперты, старшие специалисты 1 разряда территориальных отделов управлений Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по субъектам Российской Федерации.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 27.03.2020 № 140 составлен ведущим специалистом-экспертом ФИО4 - уполномоченным должностным лицом.

В силу подпункта 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса РФ товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или комбинации (статья 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно статье 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Статьей 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

- при выполнении работ, оказании услуг;

- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

- в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (часть 3 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ).

Как следует из материалов дела, административным органом установлено, что над входом в здание ресторана, расположенного по адресу: 

<

...>, деятельность в котором осуществляет ООО «Феникс Про», размещена вывеска с надписью «ЯПОША роллов». В букве «О» указанной надписи, в слове «ЯПОША» на красном фоне изображен персонаж – японский мальчик в правой руке которого  палочки для еды, большой палец левой руки поднят. Под буквой «О» с изображением персонажа размещено слово «роллов» на красном фоне огибающее букву «О». Внутри ресторана на стенах помещения надписи «ЯПОША роллов» отсутствуют. На обложке меню ресторана нанесена надпись «ЯПОША роллов» совпадающая с вывеской над входом. На обложке меню барной карты расположена аналогичная надпись с изображением. На кассовом чеке по надписью ООО «Феникс Про», «Добро пожаловать» размещены слова «ЯПОША роллов». На фартуках официантов вышита надпись «ЯПОША роллов», совпадающая с вывеской над входом в помещение ресторана. Аналогичная надпись нанесена на бейджах сотрудников. В ходе административного расследования установлено, что ООО «Феник Про» использует обозначение «Япоша роллов» и на электронном сайте общества.

Между тем, правообладателем товарного знака в виде словесного обозначения «ЯПОША» является ООО «Ньютон Проект». Согласно реестру товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации данный знак зарегистрирован под номером №405340 от 02.04.2020 для товаров и услуг класса 43-услуги баров, включая суши-бары, закусочные, кафе, кафетерии, рестораны, в том числе специализирующиеся на блюдах японской кухни. 

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При оценке тождественности или сходства до степени смешения между использованным обозначением и товарным знаком следует исходить из норм Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482.

Из положений пункта 41 указанных Правил следует, что обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

По смыслу пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при разрешении вопроса о наличии сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с зарегистрированным товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В  материалы дела представлены изображения (надписи, вывески) используемые ООО «Феникс Про», на которых изображены словесное обозначение  «ЯПОША роллов»  и персонаж мальчика. 

При просматривании и прочтении изображения  явно следует доминирование словесного обозначения - ЯПОША. Элемент ЯПОША имеет выраженный характер по отношению к другим элементам («роллов» и изображение человечка), в связи с чем, его прочтение потребителями является первостепенным и определяющим значение. 

С учетом изложенного, суд признает, что спорная надпись может ассоциироваться у потребителя с товарным знаком, зарегистрированным за ООО «Ньютон Проект». 

ООО «Феникс Про» осуществляет деятельность по приготовлению, продаже, доставке блюд японской кухни в ресторане, относящуюся к 43 классу МКТУ, что и товарный знак №405340.

Следует признать, что доминирование словесного обозначения ЯПОША может  ввести в заблуждение потребителей услуг, оказываемых обществами в сфере услуг баров, в том числе специализирующихся на блюдах японской кухни, включая суши-бар, в том числе специализирующиеся на блюдах японской кухни, кафе,  рестораны; услуги по приготовлению блюд и доставки их на дом.

Доводы общества о том, что товарный знак «Япоша» применяется правообладателем на территории другого региона, судом отклоняется, поскольку указанное не может служить основанием для использования чужого товарного знака без согласия правообладателя даже в другом регионе. Кроме того, следует учитывать возможность осуществления правообладателем знака «Япоша» своей деятельности и в Республике Бурятия и в других регионах, что в таком случае еще более подтверждает факт возможного смешения товарных знаков, поскольку приобретая однородные товары (услуги) потребителю необходимо будет сопоставлять «Япоша» и «Япоша роллов», что явно может привести к смешению знаков и  заблуждению потребителей.

Кроме того, согласно справке Роспатента от 17.02.2020, в результате проведенного исследования на предмет степени сходства, испрашиваемого в запросе, установлено: обозначения 1 и 3 являются сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 405340, поскольку ассоциируются с ним в целом в силу фонетического тождества словесных элементов «Япоша»/ «ЯПОША» и «ЯПОША»; обозначение 2 является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству №405340, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического сходства с словесным элементов «YAPOSHA» и «ЯПОША» (л.д.55).

При этом суд учитывает, что изображение товарного знака №405340 имеет только словесное обозначение ЯПОША и более никаких изображений имеющих определяющее значение, что свидетельствует о том, что в данном случае охранным элементом является именно само словесное обозначение ЯПОША, что и используется ООО «Феникс Про».

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Таким образом, изображение ООО «Феникс Про» на вывеске, меню, на сайте компании, чеках указанных обозначений, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

При этом, проанализировав материалы дела, суд приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию правонарушения по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.. 

Как следует из протокола об административном правонарушении от 27.03.2020 №140, событие вменяемого административного правонарушения выразилось в незаконном использовании ООО «Феникс Про» товарного знака «Япоша», правообладателем которого является ООО «Ньютон Проект», при осуществлении деятельности ресторанов, услуг по доставке продуктов питания, приготовление, продажа, а также доставка блюд японской кухни.

Частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ установлена ответственность за производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 названного Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Таким образом, объективная сторона деяния, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, предполагает незаконное использование товарного знака и заключается в производстве или реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. Производство такого товара должно преследовать цель его последующего сбыта.

В данном случае факт производства или реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, или сходных с ними обозначений для однородных товаров, не установлен.

Объективная сторона деяния, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, выражается в совершении субъектом активных действий, направленных на нарушение установленного режима использования товарного знака и характеризуется незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных (контрафактных) товаров.

Таким образом, при условии доказанности события правонарушения, действия, выразившиеся в незаконным использованием чужого товарного знака или сходного с ними обозначения при отсутствии факта производства и реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, следует квалифицировать по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

Исходя из общих принципов назначения административного наказания, в том числе положений пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не допускается такая переквалификация административного правонарушения, которая повлечет усиление административного наказания, то есть ухудшение положения лица, привлекаемого к административной ответственности.

Санкция части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наказание в виде наложения административного штрафа на должностных лиц - от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 14.10 КоАП РФ производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Поскольку санкция, установленная за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, предусматривает штраф в меньшем размере, нежели санкция части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, положение лица, привлекаемого к ответственности, в случае переквалификации действий, не ухудшается.

С учетом изложенного, суд считает, что в настоящем случае действия общества следуют квалифицировать по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Общество не представило доказательств того, что оно имело право использовать товарный знак №405340, при оказании услуг кафе, в предложениях, на вывесках, электронном сайте и т.д., при этом следует отметить, что  указанные действия являются способами использования товарного знака.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения Общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

В рассматриваемом деле не имеется доказательств, подтверждающих, что ООО «Феникс Про» предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи с чем, вина ответчика в совершении вменяемого ему административного правонарушения также имеет место. 

Таким образом, следует вывод о наличии в деянии ООО «Феникс Про» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Данное обстоятельство подтверждается совокупностью представленных административным органом доказательств: протоколом об административном правонарушении от 27.03.2020, протоколом осмотра от 13 февраля 2020 года, письмами правообладателей, иными материалами, полученными в ходе административного расследования.

Соблюдение процессуальных требований при привлечении ООО «Феникс Про» к административной ответственности судом проверено, нарушений не выявлено. 

Вопреки доводам общества, установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не истек. 

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, судом не установлено. 

Таким образом, заявленное требование подлежит удовлетворению.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом не установлено.

Санкция части 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Вместе с тем, суд усматривает основания для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и назначения административного наказания в виде предупреждения на основании следующего.

Статьей 4.1.1 КоАП РФ установлено, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи. Административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Таким образом, административный штраф может быть заменен на предупреждение при наличии совокупности обстоятельств, к которым относится:

- совершение административного правонарушения впервые;

- выявление административного правонарушения в результате государственного надзора или муниципального контроля;

- наличие у лица, привлекаемого к административной ответственности статуса субъекта малого или среднего предпринимательства; 

- отсутствие в результате правонарушения причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также имущественного ущерба.  

Правонарушение совершено обществом  впервые, что не оспаривается заявителем.

Судом установлено, что ООО «Феникс Про» включен в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, что подтверждается выпиской из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства. 

В рассматриваемом случае причинение вреда или возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также имущественного ущерба отсутствует.

Также суд отмечает, что представитель общества пояснил, что ООО «Феникс Про» произведен ребрендинг и использование товарного знака «Япоша» прекращено. 

В связи с чем, суд считает возможным назначить ООО «Феникс Про» наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, в виде предупреждения. 

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное требование удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью  «ФениксПро» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации – 27.09.2013, адрес (место нахождения) – 670000, 

<

...>) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде предупреждения.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия. 

Апелляционная жалоба подается в суд вышестоящей инстанции через Арбитражный суд Республики Бурятия.

СудьяН.А. Логинова