ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-6434/2017

19 января 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  15 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  19 января 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам рассмотрения дела, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, заявление казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Центр лекарственного мониторинга» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительными решения и предписания, 

при участии третьих лиц - бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Нижневартовская окружная клиническая больница», бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Пыть-Яхская окружная клиническая больница», бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Сургутская окружная клиническая больница», бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Окружная клиническая больница», общество с ограниченной ответственностью ФК «Фармакоппола», акционерное общество «Научно-производственный центр «Эльфа», общество с ограниченной ответственностью «СПЕНСЕР БИО ФАРМА», общество с ограниченной ответственностью «С.П.ИНКОМЕД», общество с ограниченной ответственностью «Компания Фармстор», общество с ограниченной ответственностью «ОренМедФарм», общество с ограниченной ответственностью «КОРДИС ЛАЙН», общество с ограниченной ответственностью «ТРАНСТОРГМАРКЕТ», общество с ограниченной ответственностью «РЕФАРМ»,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Центр лекарственного мониторинга» - ФИО2, предъявлен паспорт, по доверенности № 5 от 25.04.2017 сроком действия по 31.12.2018;

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Нижневартовская окружная клиническая больница» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Пыть-Яхская окружная клиническая больница» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Сургутская окружная клиническая больница» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью ФК «Фармакоппола»  - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от акционерного общества «Научно-производственный центр «Эльфа» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «СПЕНСЕР БИО ФАРМА» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «С.П.ИНКОМЕД» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Компания Фармстор» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «ОренМедФарм» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «КОРДИС ЛАЙН» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «ТРАНСТОРГМАРКЕТ» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «РЕФАРМ» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Окружная клиническая больница» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

установил:

казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения от 06.02.2017 № 03/КА и предписания от 06.02.2017 № 03/КА.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 11.08.2017 по делу № А75-6434/2017 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд,  в которой просил решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 11.08.2017 по делу № А75-6434/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 по делу № А75-6434/2017 апелляционная жалоба Управления была принята к производству.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей Управления и Учреждения, суд апелляционной инстанции установил наличие безусловного основания для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, предусмотренного пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.

В частности, апелляционным судом было установлено, что суд первой инстанции определением от 12.05.2017 привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, заказчиков аукциона - бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Нижневартовская окружная клиническая больница», бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Пыть-Яхская окружная клиническая больница», бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Сургутская окружная клиническая больница».

Между тем, еще один заказчик - бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Окружная клиническая больница», не был привлечен к участию в деле.

Поскольку предметом оспаривания по настоящему делу является решение  антимонопольного органа, содержащее выводы о соответствии и несоответствии  заявок участников закупки требованиям, установленным заказчиками в техническом задании, судебный акт по настоящему делу может повлиять на права и обязанности заказчиков. 

Таким образом, суд первой инстанции вынес судебный акт в отношении лица, не привлеченного к участию в деле, что является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.

Данное обстоятельство является безусловным основанием к отмене состоявшегося по делу судебного акта как постановленного с нарушением норм процессуального права (пункт 4 части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с указанным, суд апелляционной  инстанции определил перейти к рассмотрению дела № А75-6434/2017 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено  бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Окружная клиническая больница».

В судебном заседании, состоявшемся 15.01.2018,  суд апелляционной инстанции рассмотрел дело № А75-6434/2017  по существу.

Представитель Учреждения в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Сургутская окружная клиническая больница» в представленном отзыве поддержала позицию антимонопольного органа, указав, что заявки участников закупки с порядковыми номерами 1, 5, 6, 10 не соответствовали требованиям аукционной документации.

Бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Окружная клиническая больница» в отзыве просило удовлетворить заявление Учреждения.

Бюджетным учреждением Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Окружная клиническая больница» также заявлено ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие его представителя.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел настоящее дело в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заявление, отзывы, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства. 

В  порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), проведен аукцион в электронной форме на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием (МНН) Меропенем (извещение №0387200009116005539).

Государственными заказчиками выступили – бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Сургутская окружная клиническая больница» (далее - Сургутская больница), бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Нижневартовская окружная клиническая больница» (Нижневартовская больница), бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Пыть-Яхская окружная клиническая больница» (далее - Пыть-Яхская больница), бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Окружная клиническая больница» (далее - Окружная больница) (далее также - Заказчики).

Уполномоченным органом выступило Учреждение.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 17.01.2017 №0387200009116005539-1 на участие в аукционе подано 11 заявок, после рассмотрения первых частей которых, все заявки были допущены к участию в аукционе (т.2 л.д. 138-139).

Как следует из протокола подведения итогов электронного аукциона 20.01.2017 аукционной комиссией были рассмотрены вторые части заявок с порядковыми номерами 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 и 10, поскольку участники под номерами 8 и 11 не предложили понижение цены (т.2 л.д. 140).

По результатам рассмотрения вторых частей заявок, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 25.01.2017 №0387200009116005539-3, заявки участников закупки под номерами 2, 3, 4, 7, 9 отклонены на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Аукционная комиссия пришла к выводу о несоответствии вторых частей заявок названных участников требованиям, предусмотренным аукционной документацией, поскольку названными участниками были предложены к поставке лекарственные препараты без применения национального режима на ограничение допуска товаров, происходящих из иностранных государств (пункт 38 аукционной документации заказчика, Постановление Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска, происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд») (т.1 л.д. 75-77).

В Управление поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью ФК «Фармакоппола» (далее - ООО ФК «Фармакоппола») на действия аукционной комиссии.

При рассмотрении жалобы антимонопольный орган установил, что требованиям аукционной документации соответствуют два лекарственных препарата  МНН Меропенем: лекарственный препарат торгового наименования «Меропенем» производства «АстраЗенека ЮК Лтд», производства Великобритании; лекарственный препарат торгового наименования «Меропенем Джодас» производства «Джодас Экспоим Пвт.Лтд. Индия». 

Кроме того, согласно государственному реестру лекарственных средств под требования, установленные заказчиками в технических заданиях, попадает также лекарственный препарат торгового наименования «Дженем» производства «Джепак Интернейшенл» Индия.

В связи с этим комиссия Управления пришла к выводу о нарушении аукционной комиссией требований пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе в части неправомерного отказа в допуске участников закупки под номерами 4, 7, 9.

Проанализировав все заявки участников закупки, антимонопольный орган также пришел к выводу о том, что заявки участников закупки с порядковыми номерами 1, 5, 6, 10 не соответствуют требованиям аукционной документации, поскольку согласно инструкций по применению предложенные лекарственные препараты в режиме дозирования, указанном в технических заданиях (2 г каждые 8 часов), возможно использовать только при менингите, в то время как заказчики установили требования к режиму дозирования (2 г каждые 8 часов) при очень тяжелых инфекциях, а также при лечении некоторых инфекций, в частности, вызванных менее чувствительными возбудителями (такими как Enterobacteriaceae, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter spp).

Управление пришло к выводу о том, что аукционной комиссией уполномоченного органа допущено нарушение части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе в части неправомерного допуска участников закупки с порядковыми номерами 1, 5, 6, 10 к участию в закупке.

По результатам рассмотрения жалобы ООО ФК «Фармакоппола» 06.02.2017 антимонопольным органом вынесено решение, согласно которому жалоба признана обоснованной, в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа установлены нарушения пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, а также части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 06.02.2017 № 03/КА об устранении нарушений законодательства.

Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, Учреждение обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Законом № 44-ФЗ регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного закона).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными в части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом, не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 66 Закона 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

В соответствии с частью 1 статьи 69 Закона о контрактной системе единая комиссия по осуществлению закупок рассматривает вторые части заявок участников на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 6 названной статьи заявка на участие участника в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 названной статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе в сфере закупок, или копии этих документов.

В силу части 1 статьи 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ).

На основании данной нормы Правительством Российской Федерации принято Постановление № 1289 от 30.11.2015 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1289), в пункте 1 которого указано, что для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно:

- содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза;

- не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Таким образом, законодатель установил, что заказчик (уполномоченный орган) обязан отклонять заявки, содержащие товары, происходящие из иностранных государств (кроме стран ЕАЭС), при условии, что подано не менее 2 заявок, которые: соответствуют требованиям документации, содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются страны ЕАЭС, не содержат предложения о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя или нескольких производителей, входящих в одну группу.

При отсутствии хотя бы одного из перечисленных условий в силу пункта 4 Постановления № 1289 подлежат применению условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, устанавливаемые Министерством экономического развития Российской Федерации (Приказ Минэкономразвития РФ от 25.03.2014 № 155).

Как было указано ранее, в рамках электронного аукциона осуществлялась закупка лекарственного препарата МНН Меропенем.

Согласно подпункту 6 пункта 22 аукционной документации № 5528 аэ/16 (т.2 л.д. 34-44) вторая часть заявки должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, или копии этих документов требуются согласно приказу Министерства экономического развития Российской Федерации от 25.03.2014 № 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»:

- участник закупки указывает (декларирует) окончательное предложение страны

происхождения поставляемого товара;

- ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в электронном аукционе, несет участник закупки;

- требуются, согласно Постановлению № 1289 (сертификат о происхождении товара формы СТ-1).

 Пунктом 38 аукционной документации установлены условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ и услуг, соответственно выполняемых и оказываемых иностранными лицами, установленные в документации об аукционе в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Как указывалось выше, в данном случае антимонопольный орган установил, что заявки участников закупки с порядковыми номерами 1, 5, 6, 10 не соответствовали требованиям аукционной документации,  в связи с чем, оснований для отказа в допуске участников закупки под номерами 4, 7, 9, предложивших к поставке лекарственные препараты без применения национального режима на ограничение допуска товаров, происходящих из иностранных государств (пункт 38 аукционной документации, Постановление № 1289), у аукционной комиссии не имелось.

Суд апелляционной инстанции указанный вывод Управления признает правомерным на основании следующего.

Так, участник закупки АО «Научно-производственный центр «Эльфа» (заявка с порядковым номером 1) предложил к поставке лекарственный препарат с ТН Мепенем, производство ЛФ Эльфа Лабораториз - Индия, производитель (выпускающий контроль качества) ОАО «Биохимик» - Россия»;

- участник закупки ООО «РЕФАРМ» (заявка с порядковым номером - 5) предложил к поставке лекарственный препарат с ТН Меропенем и Меропенем – ДЕКО, страна происхождения - Россия, производитель ОАО «Красфарма» и ООО «Компания ДЕКО»;

- участник закупки ООО «ТРАНСТОРГМАРКЕТ» (заявка с порядковым номером - 6) предложил к поставке лекарственный препарат Меропенем, страна происхождения – Россия, производитель ОАО «Красфарма»;

- участник закупки ООО «Компания Фармстор» (заявка с порядковым номером - 10) предложил к поставке лекарственный препарат Меропенем, страна происхождения - Россия, производитель ОАО «Красфарма».

Все заявки содержали в своем составе сертификат о происхождении товар (форма СТ-1), подтверждающий страну происхождения товара.

Согласно техническим заданиям, разработанным Заказчиками для электронного аукциона, все Заказчики сформулировали одинаковые требования к функциональным, качественным характеристикам лекарственного препарата - МНН Меропенем - порошок для приготовления раствора внутривенного введения 1 г - флаконы № 10; наличие в инструкции режима дозирования взрослым пациентам при очень тяжелых инфекциях – 2 г каждые 8 часов, а также при лечении некоторых инфекций, в частности, вызванных менее чувствительными возбудителями (таким как Enterobacteriaceae, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter spp) (т.2  л.д. 74-77).

Между тем, в инструкциях по применению лекарственных препаратов, предложенных к поставке участниками закупки под номерами 1, 5, 6, 10, не указан режим дозирования взрослым пациентам при очень тяжелых инфекциях – 2 г каждые 8 часов, а также при лечении некоторых инфекций, в частности, вызванных менее чувствительными возбудителями (таким как Enterobacteriaceae, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter spp). Инструкции по применению указанных лекарственных препаратов содержат указание на возможность их применения в указанной дозировке (2 г каждые 8 часов) только для лечения менингита (т.3 л.д. 109, 112, 113).

Таким образом, в данном случае участниками аукциона под номерами 1, 5, 6, 10 были предложены к поставке лекарственные препараты российских производителей,  однако, данные заявки не соответствовали требованиям аукционной документации.

Соответственно, в данном случае ограничения по допуску товаров иностранного происхождения, установленные Постановлением № 1289, не применяются.

Как обоснованно установлено антимонопольным органом, подтверждается материалами дела (т.3 л.д. 8, 112, 114), а также сведениями, содержащимися в Государственном реестре лекарственных средств (http://www.grls.rosminzdrav.ru), требованиям аукционной документации соответствовали только три лекарственных препарата МНН Меропенем: лекарственный препарат торгового наименования «Меронем» производства «АстраЗенека ЮК Лтд», Великобритания; лекарственный препарат торгового наименования «Меропенем Джодас» производства «Джодас Экспоим Пвт.Лтд», Индия; лекарственный препарат торгового наименования «Дженем» производства «Джепак Интернейшенл», Индия, поскольку только инструкции по применению указанных лекарственных препаратов, предложенным участниками под номерами 4, 7, 9, содержали указание на режим дозирования взрослым пациентам при очень тяжелых инфекциях – 2 г каждые 8 часов, а также при лечении некоторых инфекций, в частности, вызванных менее чувствительными возбудителями (таким как Enterobacteriaceae, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter spp). 

Учитывая, что основания для применения положений пункта 1  Постановления № 1289 в данном случае отсутствовали, отклонение аукционной комиссией заявок 4, 7, 9 является неправомерным.

В силу положений Закона 44-ФЗ заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. Действующее законодательство не запрещает заказчику самостоятельно определять предмет закупки и ее состав в соответствии со своей потребностью.

Следовательно, характеристики предлагаемого участниками закупки препарата, указанные в инструкции, должны были соответствовать требованиям аукционной документации и потребностям заказчиков.

Поскольку в данном случае заказчики установили в Технических заданиях, что в инструкции к лекарственному препарату должен быть указан определенный режим дозирования  препарата при очень тяжелых инфекциях, а также при лечении некоторых инфекций, в частности, вызванных менее чувствительными возбудителями (такими как Enterobacteriaceae, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter spp), указание в инструкциях предлагаемых участниками закупки под номерами 1, 5, 6, 10 препаратов на применение его при лечении менингита свидетельствует о не соответствии предлагаемого ими препарата требованиям аукционной документации и потребностям заказчиков.

По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Как указывает Сургутская больница, требование об указании в инструкции режима дозирования при очень тяжелых инфекциях – 2 г каждые 8 часов, а также при лечении некоторых инфекций, в частности, вызванных менее чувствительными возбудителями, установлено в целях обеспечения качественного оказания медицинской помощи с использованием лекарственного препарата с МНН Меропенем.

Возбудители Enterobacteriaceae, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter spp чаще всего являются причиной развития госпитальных инфекций, т.е. «очень тяжелых» и приобретают механизмы резистентности в процессе лечения другими антибактериальными препаратами, т.е. становятся «менее чувствительными» к Меропенему в обычных условиях. Обычные дозы Меропенема для госпитальных инфекций все чаще становятся неэффективными и требуется изменение режима введения антибиотиков, включая увеличение дозы (т.3 л.д.2, 3).

Довод заявителя о том, что поскольку в инструкциях по применению препаратов, предложенных всеми участниками электронного аукциона, имеется указание на режим дозирования при менингите (2 г каждые 8 часов), а т.к. менингит является тяжелым инфекционным заболеванием, то данное указание по применению не противоречит требованиям технического задания заказчика, является неправомерным. 

В соответствии с Федеральными законами от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» лекарственный препарат подлежит применению по назначению в соответствии с инструкцией по применению лекарственного препарата.

Также подлежит отклонению довод Учреждения о том, поскольку все зарегистрированные на территории РФ лекарственные средства, соответствующие МНН Меропенем, являются взаимозаменяемыми, то и все заявки участников аукциона являются соответствующими требованиям аукционной документации.

Как следует из письма ФГУ «Научный центр экспертизы средств медицинского применения» от 29.07.2010 № 2506 (т.3 л.д. 151, 152), несмотря на то, что зарегистрированные лекарственные средства, соответствующие МНН Меропенем, являются взаимозаменяемыми, указанные препараты могут применяться по одним  и тем же показаниям в рамках утвержденных инструкций по медицинскому применению.

При таких обстоятельствах, основания для признания оспариваемых решения и предписания Управления незаконными отсутствуют.

Требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Поскольку были установлены основания для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, в соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Следовательно, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.08.2017 по делу № А75-6434/2017 подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, пунктом 4 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.08.2017 по делу № А75-6434/2017 отменить.

По результатам рассмотрения дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, принять новый судебный акт.

Требования, заявленные казенным учреждением Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Центр лекарственного мониторинга» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительными решения и предписания от 06.02.2017 № 03/КА, оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко

 Н.А. Шиндлер