АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А76-340/2019

25 ноября 2019 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть решения объявлена 18 ноября 2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено 25 ноября 2019 года. 

 

Судья Арбитражного суда Челябинской области Белякович Е.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства здравоохранения Челябинской области, государственного казенного учреждения Челябинской области «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», акционерного общества «Областной аптечный склад» о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области незаконным,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Челябинский областной медицинский информационно-аналитический центр», государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Районная больница с. Долгодеревенское», государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Челябинская областная детская клиническая больница», муниципального автономного учреждения здравоохранения «Детская городская клиническая больница №8», государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Областная больница г. Троицк», государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Челябинская областная клиническая больница», государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Областная больница г. Чебаркуль», общества с ограниченной ответственностью «ИнфоЦентр», государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Областная клиническая больница №2, государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Городская больница №1 г. Копейск», государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Городская больница №1 г. Златоуст», государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Районная больница г. Сатка», государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Челябинский областной клинический центр онкологии и ядерной медицины», государственного автономного учреждения здравоохранения «Городская больница №1 им. Г.И. Дробышева г. Магнитогорск», государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Областной онкологический диспансер №2»,

при участии в судебном заседании представителей: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО2 (доверенность 09.09.2019), от акционерного общества «Областной аптечный склад»– ФИО3 (доверенность №115 от 01.07.2019), ФИО4 (доверенность №62 от 08.04.2019), ФИО5 (доверенность №10 от 10.01.2019), ФИО6 (доверенность №110 от 01.07.2019), от государственного казенного учреждения Челябинской области «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» – ФИО7 (доверенность №19 от 15.11.2018), Паровик А.А. (доверенность №06 от 01.02.2019), от ООО «ИнфоЦентр» – ФИО8 (доверенность от 01.10.2019),

установил:

Министерство здравоохранения Челябинской области (далее – министерство), государственное казенное учреждение Челябинской области «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» (далее – учреждение, ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения») обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – антимонопольный орган, управление) № 25-07/17 от 22.10.2018 незаконным. 

В рамках дела №А76-492/2019 акционерное общество «Областной аптечный склад» (далее – общество, АО «ОАС») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области  № 25-07/17 от 22.10.2018 незаконным. 

Определением суда от 09.04.2019 в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) указанные дела №А76-340/2019 и  №А76-492/2019 объединены в одно производство с присвоением делу общего номера №А76-340/2019. Созаявителями по объединенному делу являются министерство, ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» и АО «ОАС».

В порядке статьи 51 АПК РФ судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Челябинский областной медицинский информационно-аналитический центр» (далее – ГБУЗ «ЧОМИАЦ»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Районная больница с. Долгодеревенское» (далее – ГБУЗ «Районная больница с. Долгодеревенское»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Челябинская областная детская клиническая больница» (далее – ГБУЗ «ЧОДКБ»), муниципальное автономное учреждение здравоохранения «Детская городская клиническая больница №8» (далее – МАУЗ ДГКБ № 8), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областная больница г. Троицк» (далее – ГБУЗ «Областная больница г. Троицк»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Челябинская областная клиническая больница» (далее – ГБУЗ «ЧОКБ»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областная больница г. Чебаркуль» (далее - ГБУЗ «Областная больница г. Чебаркуль»), общества с ограниченной ответственностью «ИнфоЦентр» (далее – ООО «ИнфоЦентр»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областная клиническая больница №2» (далее – ГБУЗ «Областная клиническая больница №2»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница №1 г. Копейск» (далее – ГБУЗ «Городская больница №1 г. Копейск»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница №1 г. Златоуст» (далее – ГБУЗ «Городская больница №1 г. Златоуст»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Районная больница г. Сатка» (далее – ГБУЗ «Районная больница г. Сатка»), государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Челябинский областной клинический центр онкологии и ядерной медицины» (далее – ГБУЗ «ЧОКЦО и ЯМ»), государственное автономное учреждение здравоохранения «Городская больница №1 им. Г.И. Дробышева г. Магнитогорск» (далее – ГАУЗ «Городская больница №1 им. Г.И. Дробышева г. Магнитогорск»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областной онкологический диспансер №2» (далее – ГБУЗ «ООД «2»).

В представленных отзывах на заявление антимонопольный орган высказал возражения против удовлетворения заявленного требования (т.2 л.д.69-71, т.3 л.д.5-10, т. 12 л.д. 136-141).

ГБУЗ «Областная больница г. Троицк» представлено мнение, в котором  просит  заявленные требования удовлетворить, признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области  № 25-07/17 от 22.10.2018 (т.12 л.д.154-155).

ГБУЗ «Районная больница с. Долгодеревенское» (отзыв, т.12 л.д.162-164), ГБУЗ «ЧОДКБ» (отзыв, т. 14 л.д.101-102), ГБУЗ «ЧОКБ» (отзыв, т.14 л.д.95-97), ГБУЗ «Областная больница г. Чебаркуль» (отзыв, т.12 л.д.159-160), ООО «ИнфоЦентр» (пояснения по делу, т. 14 л.д.104-106), ГБУЗ «Районная больница г. Сатка» (т.14 л.д. 4-5), ГБУЗ «ЧОКЦО и ЯМ» (отзыв, т. 14 л.д.98-99) также считают решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области  № 25-07/17 от 22.10.2018 незаконным.

В судебном заседании представители АО «ОАС» и ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения»  поддержали доводы заявлений по изложенным в них основаниям, просили заявленные требования удовлетворить, представитель антимонопольного возражал против удовлетворения заявленных требований. Представитель ООО «ИнфоЦентр» поддержал позицию АО «ОАС» и ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения». Представитель антимонопольного органа поддержал позицию, изложенную в отзывах на заявление и дополнениях к нему.

Министерство, ГБУЗ «ЧОМИАЦ», ГБУЗ «Районная больница с. Долгодеревенское», ГБУЗ «ЧОДКБ», МАУЗ ДГКБ № 8, ГБУЗ «Областная больница г. Троицк»,  ГБУЗ «ЧОКБ», ГБУЗ «Областная больница г. Чебаркуль», ООО «ИнфоЦентр», ГБУЗ «Областная клиническая больница №2», ГБУЗ «Городская больница №1 г. Копейск», ГБУЗ «Городская больница №1 г. Златоуст», ГБУЗ «Районная больница г. Сатка», ГБУЗ «ЧОКЦО и ЯМ», ГАУЗ «Городская больница №1 им. Г.И. Дробышева г. Магнитогорск», ГБУЗ «ООД «2»  извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания (т.1 л.д.63-64,  т.14 л.д. 36, т. 13 л.д.127, т.14 л.д. 39, т.14 л.д. 37, 27, 41, 26, 32, 42, 33, т.14 л.д.11, т. 14 л.д. 38, 31, 35, 29, 28), своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. 

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.

Как следует из материалов дела, Челябинским УФАС России по результатам  проведения в 2017 году внеплановых проверок деятельности ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», АО «ОАС»  в действиях указанных лиц, а также в действиях министерства установлены признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) при организации проведения торгов лечебными учреждениями на территории Челябинской области, в том числе совместных торгов за счет средств ФОМС.

Так, АО «ОАС» разработана программа «Андора» (далее – ПП «Андора»), которая внедрена во все лечебные учреждения Челябинской области. При этом министерством в нарушение требований законодательства о контрактной системе организованы совместные торги для лечебных учреждений за счет средств ОМС, определены лечебные учреждения, на которых возложены функции организаторов торгов в отсутствие у них необходимых трудовых ресурсов и даны указания лечебным учреждением о необходимости направления заявок о потребности в лекарственных средствах (далее – ЛС) и изделиях медицинского назначения (далее – ИМН) в целях проведения совместных торгов посредством использования ПП «Андора». Указанные торги проводились в целях обеспечения потребности лечебных учреждений на 2015 год - 1 полугодие 2016 года. В 2016 году после создания казенного учреждения министерством и ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» также обеспечена необходимость подачи заявок лечебными  учреждениями с использованием данной программы. В результате общество получило доступ к информации о потребности лечебных учреждений в приоритетном порядке, что могло привести к недопущению, ограничению устранению конкуренции при проведении ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» совместных торгов.

В связи с выявлением указанных признаков нарушения антимонопольного законодательства по инициативе управления возбуждено дело по признакам нарушения министерством, АО «ОАС», ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» пункта 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в согласованных действиях указанных лиц при организации проведения совместных торгов лечебными учреждениями на территории Челябинской области, которые могли привести к ограничению, устранению конкуренции при проведении торгов.

По результатам рассмотрения материалов данного дела антимонопольный орган признал нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции, в том числе пункта 4 указанной статьи, совершение министерством и АО «ОАС» при организации проведения совместных торгов на приобретение ЛС и ИМН лечебными учреждениями Челябинской области за счет средств ФОМС, а также министерством,  АО «ОАС» и ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» при организации проведения торгов на приобретение ЛС и ИМН лечебными учреждениями Челябинской области согласованных действий, которые могут  привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при  проведении торгов, в том числе в результате их организации посредством использования ПП «Андора» и ее базы данных, принадлежащих АО «ОАС», что привело к  предоставлению доступа АО «ОАС» к информации о потребности лечебных учреждений в приоритетном порядке, а также  к созданию условий для возможности АО «ОАС» вносить информацию в базу данных ПП «Андора», используемую лечебными учреждениями и организаторами торгов.

Считая данное решение незаконным, заявители обратились в суд с соответствующим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Такое заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом (часть 4 статьи 198 АПК РФ).

Срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ для обжалования в суд оспариваемых ненормативных актов, заявителем не пропущен. 

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ, а также исходя из пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в предмет доказывания по настоящему делу входит установление следующих юридически значимых обстоятельств: наличие полномочий у органа, который принял оспариваемое решение, несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение таким решением прав и законных интересов заявителя.

Оспариваемое заявителями решение вынесено антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Статьей 16 Закона № 135-ФЗ запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

При этом в силу части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ под согласованными действиями хозяйствующих субъектов понимаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В целях признания соглашения или согласованных действий нарушающими положения пункт 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий; соглашение либо согласованные действия привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создание реальной угрозы их возникновения в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

При рассмотрении антимонопольного дела управлением установлено следующее.

АО «ОАС» создано путем реорганизации в форме преобразования ОГУП «Областной аптечный склад».

 Министерством в адрес руководителей учреждений здравоохранения, а начиная с 2016 года и в адрес ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» направлялись письма (от 16.10.2015 № 01/7785, от 16.10.2015 № 01/7786, от 12.04.2016 № 01/2904; от 02.09.2016 №01/6878, от 14.10.2016 № 01/8089, от 31.03.2017 № 01/2334, от 03.04.2017 № 01/2382, от 19.10.2017 № 01/8668, от 05.10.2017 № 01/8284) в целях организации лечебными учреждениями и организаторами  совместных торгов для приобретения ЛС и ИМН на 1 полугодие 2016 года, на 4 квартал 2016 года, на 1 и 2 полугодие 2017 года, а также на период с февраля по апрель 2018 года (далее – письма).

При этом указывалось, что перечень ЛС и ИМН, а также шаблон заявки и инструкция по ее заполнению размещены на сайте ОГБУЗ «ЧОМИАЦ» по адресу в сети Интернет: http://www.miac74.ru. (письма от 16.10.2015 № 01/7785, от 16.10.2015 № 01/7786, от 12.04.2016 № 01/2904) либо по адресу http://sovtorg.zakup74.ru  и на сайте Министерства (исх. от 02.09.2016 №01/6878, от 14.10. 2016 № 01/8089, от 31.03.2017 № 01/2334, от 03.04.2017 № 01/2382, от 19.10.2017 № 01/8668, от 05.10.2017 № 01/8284).

Содержание названных писем министерства свидетельствует, что по указанным в них ссылкам ЛПУ могут получить не только шаблон заявки, но и перечень ЛС и ИМН.

Распоряжением Правительства Челябинской области от 09.12.2015 № 712-рп «О создании Государственного казенного учреждения Челябинской области «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» создано казенное учреждение.

Согласно Уставу ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», утвержденному приказом Министерства от 11.12.2015 № 1897, основными целями деятельности казенного учреждения являются:

- определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для организаций и учреждений, подведомственных учредителю (инистерству), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о контрактной системе путем проведения конкурса (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс), аукциона (аукцион в электронной форме) по заявкам таких учреждений с начальной (максимальной) ценой контракта 500 000 рублей и более;

- определение поставщиков  (подрядчиков, исполнителей) для организаций и учреждений, подведомственных учредителю (Министерству), муниципальных учреждений здравоохранения Челябинской области при осуществлении закупок одних и тех же товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о контрактной системе путем проведения совместных конкурсов или аукционов на основании заключенного соглашения о проведении совместных конкурсов или аукционов.

Согласно пункту 3.2.3. Устава министерство утверждает порядок взаимодействия учреждения и заказчиков при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о контрактной системе.

Приказом Министерства от 31.12.2015 № 2059 «О централизации закупок в сфере здравоохранения в Челябинской области» утвержден порядок взаимодействия казенного учреждения и учреждений здравоохранения при определении поставщиков, подрядчиков, исполнителей  (далее – Порядок взаимодействия). Порядок взаимодействия распространяется, в том числе на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при проведении совместных конкурсов или аукционов.

При этом в пункте 4.1. Порядка взаимодействия установлено, что руководитель заказчика направляет в уполномоченное учреждение заявку на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в письменном виде с приложением копии заявки на электронном носителе или в электронном виде посредством системы межведомственного документооборота.

Приказом от 21.03.2016 № 433 министерством Порядок взаимодействия изложен в новой редакции.

Согласно пункту 3.2 Порядка взаимодействия в новой редакции уполномоченное учреждение и заказчики вправе использовать специальные программные комплексы, которые должны позволять:

- автоматизировать основные этапы закупочного цикла в соответствии с Контрактной системой: от процесса планирования и формирования закупок до процесса завершения закупок и  контроля за заключением контрактов;

- создавать единое информационное пространство для специалистов уполномоченного учреждения и заказчиков;

- централизировать управление процедурами формирования закупок, анализа и контроля структуры закупок;

- формировать аналитическую отчетность, расчет эффективности проведенных закупок.

Использование таких комплексов согласовывается с министерством (пункт 3.3 Порядка взаимодействия в новой редакции).

ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», ссылаясь на письмо Министерства от 12.04.2016 № 01/2904, информировало главных врачей медицинских организаций о необходимости сформировать потребность в ЛС и ИМН за счет средств ОМС на 2 полугодие 2016 года, поставка которых предполагается с августа по декабрь 2016 года (письмо от 18.04.2016 № 41) в электронном виде посредством аппаратно-программных средств, позволяющих ОГУЗ «ЧОМИАЦ» обрабатывать предоставленные заказчиками сведения об их потребности, для их последующей передачи в виде сводной информации в Министерство и казенное учреждение для дальнейшего формирования лотов и их размещения путем проведения совместных торгов.

При этом указано, что воспользоваться аппаратно-программными средствами, в том числе перечнем ЛС и ИМН, шаблоном заявки на формирование потребности возможно на сайте ОГУЗ «ЧОМИАЦ» по адресу: http://www.miac74.ru.

На основании данных указаний министерства, ОГБУЗ «ЧОМИАЦ» в 2014 году разместило на сайте учреждения по адресу http://www.miac74.ru ссылку, обеспечив переход по ней на электронные ресурсы Общества. 

Министерством посредством направления Писем в адрес лечебных учреждений обеспечено формирование заявок на проведение совместных торгов на поставку ЛС и ИМН через принадлежащий АО «ОАС» ПП «Андора», размещенный до 01.09.2016 по ссылке http://miac74.ru на сайте ГБУЗ «ЧОМИАЦ», а в последующем по ссылке http://sovtorg.zakup74.ru сайта ГКУ «Центр закупок в сфере здравоохранения».

Руководствуясь письмами министерства, в соответствии с Порядком взаимодействия казенное учреждение уведомило лечебные учреждения о приеме заявок через указанные ресурсы и осуществляло организацию торгов с использованием ПП «Андора» и ее базы данных. 

Министерство, давая указания ОГБУЗ «ЧОМИАЦ» о размещении указанной ссылки, а также направляя письма, не предпринимало до марта 2016 года действий, направленных на получение прав на использование ПП «Андора», на размещение  программы и базы данных, сформированной в ней, на вычислительных мощностях министерства.

Казенное учреждение также до сентября 2016 года не предпринимало действий, направленных на получение прав на использование ПП «Андора», на размещение  программы и базы данных, сформированной в ней, на вычислительных мощностях казенного учреждения.

И министерство, и казенное учреждение весь период использования ПП «Андора» не предпринимали мер по прекращению доступа сотрудников общества к информации, содержащейся в базе данных. При этом и министерство, и казенное учреждение не могли не располагать информацией о правообладателе ПП «Андора», о доступе ее сотрудников к базе данных, в том числе ввиду получения необходимых логинов и паролей для пользования ПП «Андора» именно в Обществе.

При этом обществом с 2012 года осуществлялось финансирование работ, направленных на поддержание работоспособности и обеспечение модернизации ПП «Андора», в том числе силами третьих лиц (ООО «ИнфоЦентр»).

 Челябинским УФАС России 29 февраля 2016 года проведен осмотр интернет сайта http://www.miac74.ru, в ходе которого установлено, что на указанном ресурсе размещена ссылка «формирование заявок на лекарственные средства за счет средств ФОМС», после перехода по указанной ссылке открывается страница сайта, на которой предлагается в разделе «программы, формы, инструкции» создать заявку на ЛС и ИМН за счет средств ФОМС. При переходе по указанной ссылке открывается окно сайта http://hsoac74.ru, предполагающее выбор: «Управляющая организация», «Министерство здравоохранения», «Получатели финансирования». При нажатии на значок «Получатели финансирования» открывается окно cайта http:// andoraoac74.ru для ввода логина и пароля для доступа в систему Андора. При этом имеется значок ©, указано на ОГУП «Областной аптечный склад» и отмечено, что все права защищены, все товарные знаки являются собственностью соответствующих владельцев. 

Согласно статье 1271 ГК РФ правообладатель для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве на произведение вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из следующих элементов: латинской буквы «C» в окружности; имени или наименования правообладателя; года первого опубликования произведения. 

Таким образом, при переходе на обозначенный в письмах Министерства Интернет-ресурс http://www.miac74.ru указывается, что получателями финансирования через указанную ссылку осуществляется вход в ПП «Андора», исключительные права на которую принадлежат ОГУП «Областной аптечный склад».

Актом осмотра Челябинского УФАС России от 29.02.2016 года установлено, что на указанную дату после ввода логина и пароля «Получателя финансирования» по адресу: http://andora.oac74.ru размещен личный кабинет «Получателя финансирования».

Согласно письму АО «РСИЦ» от 22 июля 2016 года (исх. № 2682-С) администратором домена второго уровня oac74.ru с 03.10.2005 является АО «ОАС».

Как следует из пояснений АО «ОАС» и министерства, ПП «Андора» разработан АО «ОАС» в рамках исполнения контракта по обеспечению льготной категории граждан бесплатными ЛС по рецепту врача, заключенного между министерством и ОГУП «Областной аптечный склад» 31.12.2010 на срок 1 год.

Однако указанный контракт не предусматривает обязанность ОГУП «Областной аптечный склад» по разработке и внедрению какого-либо программного продукта, не определяет требования к его содержанию. 

Согласно пояснениям АО «ОАС» ПП «Андора» разработан сотрудником АО «ОАС».

Таким образом, ПП «Андора» была разработана ранее заключенного контракта министерством и ОГУП «Областной аптечный склад» контракта от 31.12.2010.

Судом установлено, что владельцем исключительных прав на ПП «Андора» является АО «ОАС».

Общество, несмотря на отсутствие у него потребности в использовании ПП «Андора», длительное время осуществляло поддержку указанной программы за счет собственных средств, в результате чего за период с 01.01.2012 по 01.01.2018 обществом на поддержание программы, обеспечение модернизации ПП «Андора» направлено более 5,4 млн. рублей.

Материалами дела установлено, что 09.03.2016 министерством в адрес директора ГБУЗ «ЧОМИАЦ» направлено письмо № 07/4427 с просьбой в срок до 01 апреля 2016 года:

-заключить договор с АО «ОАС» на передачу неисключительных прав по использованию программного продукта для формирования заявок на ЛС и ИМН за счет ФОМС;

- разместить указанный программный продукт на вычислительных мощностях ГБУЗ «ЧОМИАЦ»;

- обеспечить доступ к указанному программному продукту для ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения».

Следует отметить, что основной целью ГБУЗ «ЧОМИАЦ» является формирование единой информационно-аналитической системы здравоохранения Челябинской области с обеспечением мер защиты первичной персонифицированной информации путём организации современных компьютерных технологий государственной, ведомственной и межотраслевой системы сбора, обработки, хранения и представления медико-статистической и экономической информации, обеспечивающей динамическую оценку состояния здоровья и лекарственного обеспечения населения Челябинской области, материально-технической базы и кадров учреждений здравоохранения Челябинской области, а также информационное обеспечение деятельности органа исполнительной власти – Министерства, медицинских организаций Челябинской области.

Следовательно, ГБУЗ «ЧОМИАЦ» не осуществляет деятельность по проведению совместных торгов по поставке в медицинские учреждения ЛС и ИМН, соответственно, данное учреждение не нуждается в приобретении прав на ПП «Андора».

Однако между ГБУЗ «ЧОМИАЦ» и АО «ОАС» 01.04.2016 заключен договор о передаче неисключительных прав по использованию ПП «Андора», сроком действия 1 год, в соответствии с которым общество передает в безвозмездное пользование, а учреждение получает неисключительное право на использование ПП «Андора». 

При этом указано, что ПП «Андора» передается учреждению в следующем составе: 1) доступ (логин и пароль администратора к веб-клиенту ПП «Андора»); 2) на бумажном носителе передаются инструкции по работе с ПП «Андора» для медицинских организаций и для пользователей. 

Актом приема-передачи от 01.04.2016 подтверждается передача учреждению доступа к ПП «Андора» и инструкций по работе с ней.

В соответствии с указанным актом приема-передачи сотрудником ГБУЗ «ЧОМИАЦ» получены логин и пароль, необходимые для разворачивания ПП «Андора» на вычислительных мощностях ГБУЗ «ЧОМИАЦ». При этом доступ в сам ПП «Андора» и базу данных программы указанному сотруднику не предоставлялся, что подтверждается письмом ГБУЗ «ЧОМИАЦ» от 12.08.2016 № ИС-583.

Согласно указанному учреждением также не актуализировалась база данных ПП «Андора».

31.08.2016 договор о передаче неисключительных прав по использованию ПП «Андора» от 01.04.2016 расторгнут.

Таким образом, договор на передачу неисключительных прав по использованию ПП «Андора» заключен и ПП «Андора» была размещена на вычислительных мощностях ГБУЗ «ЧОМИАЦ» только лишь во исполнение письма Министерства от 09.03.2016 № 07/4427, что также не отрицается самим учреждением. Указанное направлено на прекращение ситуации, когда ПП «Андора» и база данных к ней размещались только на вычислительных мощностях АО «ОАС», что происходило до 1 апреля 2016 года. Однако указанными действиями не прекращен доступ работников общества к базе данных.

01.09.2016 между АО «ОАС» и ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» заключено соглашение о передаче неисключительных прав по использованию ПП «Андора», сроком действия 1 год, в соответствии с которым общество передает в безвозмездное пользование, а учреждение получает неисключительное право на использование ПП «Андора». При этом указано, что ПП «Андора» передается ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» в следующем составе: 1) доступ (логин и пароль администратора к веб-клиенту ПП «Андора»); 2) на бумажном носителе передаются инструкции по работе с ПП «Андора» для медицинских организаций и для пользователей.

После заключения 01.09.2016 договора между казенным учреждением и АО «ОАС» доступ к ПП «Андора» начал осуществляться через сайт http://sovtorg.zakup74.ru/, о чем и указывалось в письмах министерства, адресованных главным врачам медицинских учреждений и направленных с сентября 2016 по октябрь 2017 года.

Данный адрес использовался удаленными пользователями (сотрудниками медицинских организаций) для формирования заявки на проведение совместных торгов.

Владельцем сайта в сети Интернет http://sovtorg.zakup74.ru является ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения».

Согласно представленным Обществом, ГБУЗ «ЧОМИАЦ», ООО «ИнфоЦентр», ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» документам для работы с ПП «Андора» разработаны инструкции для ЛПУ (получатели финансирования) и для администраторов (Управляющая организация).

Согласно письму АО «ОАС» (от 07.07.2016 № 613) и представленным вместе с ним документам общество обладает сведениями о фамилии, имени и отчестве должностных лиц каждого из лечебных учреждений области, имеющих логин и пароль в целях осуществления деятельности в качестве операторов ПП «Андора», а также о фамилии, имени и отчестве лиц, которые имеют право осуществлять функции администратора. 

Таким образом, логины и пароли доступа к ПП «Андора» предоставляли сотрудники Общества.

К лицам, получившим права администратора ПП «Андора», относятся сотрудники АО «ОАС», Министерства.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что с участием общества до 2016 года осуществлялась выдача паролей пользователей ПП «Андора».

По договору от 01.04.2016 с ГБУЗ «ЧОМИАЦ» согласно акту приема – передачи от 01.04.2016 учреждению переданы логин и пароль администратора к веб клиенту ПП «Андора» и инструкции по работе с ПП «Андора» (Приложение 1 – для лечебных учреждений и Приложение 2 для пользователей).

Однако ГБУЗ «ЧОМИАЦ» не являлось организатором совместных торгов, и, несмотря на передачу учреждению логина и пароля администратора веб-клиента программы, не использовало его в целях формирования документации и проведения совместных торгов. При этом доступ в сам ПП «Андора» и базу данных программы ГБУЗ «ЧОМИАЦ» не предоставлялся.

Более того, по условиям договора указанные права переданы учреждению сроком на 1 год. При этом учреждение не вправе осуществлять передачу тем или иным способом полученного права на использование программы третьим лицам (п. 3.2 Договора). 

Таким образом, фактически роль администратора ПП «Андора» после заключения договора ГБУЗ «ЧОМИАЦ» выполняли сотрудники АО «ОАС».

После передачи неисключительных прав на ПП «Андора» казенному учреждению (с сентября 2016 года) полномочиями по созданию новых пользователей, формированию логина и пароля для входа в ПП «Андора», а также по присвоению роли пользователя в ПП «Андора» обладал администратор ПП «Андора» (сотрудник казенного учреждения, а также  ранее – сотрудник АО «ОАС»).

 Челябинским УФАС России по итогам внеплановой проверки деятельности ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», ГБУЗ «ЧОМИАЦ», АО «ОАС» составлены акты проверок № 1-3 от 01.09.2017, которыми в действиях ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», АО «ОАС», а также в действиях Министерства выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно полученным в ходе проведения проверки, в том числе осмотра помещений 05.06.2017, документам и сведениям, письменным пояснениям ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» установлено следующее.

Согласно пояснениям ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» ПП «Андора» установлен во всех учреждениях здравоохранения, подведомственных министерству, и муниципальных учреждениях здравоохранения, что позволяет ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» оперативно и систематизировано осуществлять сбор информации о потребности заказчиков, планирующих приобретение товаров, работ, услуг посредством совместных торгов, в целях  формирования лотов, а также последующей выгрузке информации о фактически сформированном и планируемом к размещению лоте.

Доступ к базе данным ПП «Андора» имеют только определенные сотрудники отдела совместных торгов ГКУ «Центр закупок в сфере здравоохранения», которые обладают следующими техническими возможностями, работая в ПП «Андора» с перечнем информации по торгам:

- формирование лотов путем комплектования заявленных для приобретения заказчиками в рамках совместных торгов товаров;

- внесение информации по реквизитам медицинских организаций;

- формирование соглашений о проведении совместных аукционов;

- определение даты размещения закупки;

- выгрузка аукционной документации по закупкам;

- внесение информации по торгам, по которым прошла процедура определения поставщика;

- выгрузка проектов контрактов.

Актуализация базы данных ПП «Андора» осуществляется начальником отдела совместных торгов после поступления от медицинских организаций соответствующей информации по согласованию с Министерством по мере поступления такой информации.

В ходе проведения 05.06.2017 осмотра помещений и документов ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» также установлено следующее.

В адрес ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» поступают заявки медицинских организаций на закупку ЛС и ИМН.

Перечень ЛС и ИМН расположен по адресу: http://sovtorg.zakup74.ru.

На рабочем столе сотрудника также обнаружены следующие документы: коммерческие предложения АО «ОАС», ЗАО «Катрен», ООО «Дельрус-Ч», адресованные МУЗ «Октябрьская ЦРБ»; сопроводительное письмо от 18.12.2015, адресованное МУ «Кизильская ЦРБ» из которого следует, что направляются расчеты и обоснования начальной (максимальной) цены контракта на аукцион, по возникающим вопросам указано звонить сотруднику АО «ОАС»); трудовые договоры от 01.04.2016; письмо ГБУЗ «Областная клиническая больница № 3», адресованное  ОАО «ОАС», с просьбой включить в перечень на поставку ЛС и ИМН на период июль-декабрь 2015 года препараты (приведен список из 27 позиций с указанием наименования, формы выпуска, упаковки, дозировки); письма от 18.11.2016 № 01/9097, 14.10.2016 № 01/8089, 02.09.2016 № 01/6878, 18.04.2016 № 01/3035,12.04.2016 № 01/2904, 12.04.2016 № 01/2903, в которых министерством главным врачам медицинских организаций Челябинской области дано указание о необходимости формирования потребности в ЛС и ИМН в электронном виде посредством «аппаратно-программных средств», позволяющих ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения»,  ГБУЗ ЧОМИАЦ» обрабатывать такие сведения для дальнейшего формирования лотов и размещения путем проведения совместных торгов (переписка схожего содержания также обнаружена и за 2015 год).

В 2014, 2015 годах между сотрудниками АО «ОАС» ведется переписка по вопросу наполнения базы  ПП «Андора» по просьбе лечебных учреждений путем включения в нее характеристик ЛС и ИМН.

В 2016-2017 годах сотрудники АО «ОАС» имеют доступ к ПП «Андора», что подтверждается перепиской между сотрудниками АО «ОАС» посредством электронной почты о необходимости создания логинов (в теме писем указано «ТЗ КПЛ (управление заявкой)», по доступу к ПП «Андора» (направлены логины, пароли, телефоны поддержки ГБУЗ «ЧОМИАЦ»).

В период проведения проверки наличие  установленного на сервере АО «ОАС»   ПП «Андора»  не выявлено.

На сервере АО «ОАС» установлены программные продукты: АИС «МагАптека ОПТ» (предназначена для централизованного управления оптовой деятельностью), АИС «МагАптека Розница» (предназначена для централизованного управления розничной деятельностью).

На рабочих компьютерах сотрудников АО «ОАС» обнаружена переписка по вопросу импорта информации из ПП «МагАптека» в ПП «Андора» (в части поставщиков).

Из указанной переписки следует, что до января 2017 года сотрудниками АО «ОАС» осуществлялся ввод контрагентов в программу «МагАптека», которые автоматически отображаются в ПП «Андора». 

Сотрудниками ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» до февраля 2017 года сведения о контрагентах в ПП «Андора» не вносились, поскольку данные импортировались из  программы «МагАптека».

Из электронной переписки также следует, что по состоянию на 02.02.2017 из ПП «МагАптека» в ПП «Андора» контрагенты не импортируются, их ввод происходит в ПП «Андора» вручную, все «рычаги управления» имеются у сотрудника ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», при этом для справочника «Победитель тендеров» в ПП «Андора» указывается код из справочника организаций программы МагАптека.

Связь программы «МагАптека» и ПП «Андора» также подтверждается перепиской посредством электронной почты от 11.01.2017.

Кроме того, из имеющегося в материалах дела Отчета об обследовании, заказанного АО «ОАС», следует, что ПП «Андора» и ПП «МагАптека» связаны между собой: «…Совместные закупки (ФОМС). Для организации совместных закупок используется приложение «Андора». По одному заказу могут быть до 70-ти заказчиков (ЛПУ). Среди них одно ЛПУ принимает на себя обязанность по организации закупки. Таким образом, на площадке заказчик один, но оплаты и поставки осуществляют несколько ЛПУ. В конкурсной документации перечисляются все ЛПУ. Лечебные учреждения формируют заказы в программе «Андора», которая установлена в самих ЛПУ. Информация из «Андоры» перегружается в «МагАптеку», при этом заказ разбивается по каждому ЛПУ, где уже для каждого ЛПУ формируется спецификация. Созданые спецификации корректируют руками в «Exсel» либо «Word», где корректируют наименование по спецификации. Затем сотрудник вручную контролирует превышение максимальной наценки по ЖНВЛС и отправляет готовые спецификации по ЛПУ» (пункт 3.2.2 отчета). «…До 90% потребности в ИМН консолидированы в программе «Андора». Данная программа установлена в ЛПУ и консолидирует заявки нескольких учреждений. В специальном приложении, которое связывает программу «Андора» и «МагАптека», происходит привязка кодов номенклатуры по спецификациям, а также кодов покупателей (ЛПУ). После привязки кодов это приложение позволяет сформировать спецификации в «МагАптека» После того как сформированы спецификации сотрудник формирует отчет «Отгрузка по ЦРС» в «МагАптека» и сохраняет его в «Exсel». Данный отчет представляет собой список из номенклатуры, которую необходимо поставить в ЛПУ.»

Из указанного следует, что ПП «Андора» и ПП «МагАптека» связаны между собой специальным приложением, которое позволяет сформировать спецификации в «МагАптека» путем привязки кодов номенклатуры по спецификациям, а также кодов покупателей (ЛПУ) из ПП «Андора».

Вопросы отображения в ПП «Андора» сведений о поставщиках решаются сотрудниками ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» через АО «ОАС».

С февраля 2017 года ввод данных (поставщиков, товара, цен, характеристик) в ПП «Андора» осуществляется ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» во взаимодействии с сотрудниками АО «ОАС».

10.04.2017  сотрудник АО «ОАС» направляет сотруднику ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» электронное письмо с просьбой включить ЛС с указанием дозировки, формы выпуска, цены.

 

При этом АО «ОАС» поддерживает работоспособность ПП «Андора», техническое сопровождение работы сотрудников ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» в ПП «Андора», что прослеживается из электронной переписки,  обнаруженной на рабочем компьютере сотрудника АО «ОАС». 

18.04.2016  осуществлен перенос системы (ПП «Андора»)  на сервер ГБУЗ «ЧОМИАЦ» (электронное письмо от 18.04.2016, в письме в связи с переносом системы  ставится вопрос о доступе к программе МагАптека).

10.05.2016  в адрес сотрудников АО «ОАС» и ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» направлено письмо с информацией о готовности интерфейса, адресе размещения программы в сети Интернет andora.miac74.ru, логине и пароле.

АО «ОАС» отслеживаются сведения о планируемом финансировании лечебных организаций, сумма заявок медицинских организаций и их доля от объема финансирования организации,  сумма проведенных аукционов, доля АО «ОАС» в выигранных торгах, проблемы, возникающие при проведении торгов. 

Из представленных в материалы дела доказательств также прослеживается ежегодное  увеличение доли АО «ОАС» в выигранных аукционах.

 

18.03.2016 между сотрудниками АО «ОАС» велась переписка, в числе которой направлены  сведения об итогах торгов в первом полугодии 2016 года, в которых принимало участие АО «ОАС», из которых следует, что  АО «ОАС» располагает сведениями о планируемой сумме финансирования приобретения ЛС и ИМН медицинскими организациями, сумме заявок медицинских организаций и сумме проведенных аукционов; ведет учет всех аукционов (проведенных, непроверенных, отмененных); доля АО «ОАС» в выигранных аукционах на поставку ЛС составляет 78,73 %, ИМН - 84,63%.

На рабочем компьютере сотрудника обнаружен документ «Презентация1», в котором приведен анализ результатов аукционов, доля АО «ОАС» в которых следующая: 1 полугодие 2014 года – 68,4%, 2 полугодие 2014 года – 74,8%, 1 полугодие 2015 года – 77,1%, 2 полугодие 2015 года – 86,9 %, 1 полугодие 2016  года – 85,5 %.

17.01.2017 сотрудник ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» направляет в АО «ОАС» электронное письмо с приложением таблицы, содержащей сведения с указанием наименования ЛС и ИМН, лечебных учреждений, участвующих в совместных закупках, суммы закупа. В электронной почте также обнаружено письмо с перечнем лечебных учреждений и суммы финансирования каждого из них, а на рабочем – электронная таблица  «Поставка лекарственных средств и медицинских изделий на период февраль-июнь 2016 года» с перечнем лечебных учреждений,  суммы финансирования каждого из них, суммы заявки и процента освоения. Аналогичные документы были обнаружены  за иные периоды 2016 и 2017 годов. 

АО «ОАС» и ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» взаимодействуют при формировании аукционных документаций, заявок на участие в торгах.

Сотрудники АО «ОАС» ведут переписку с сотрудником ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» по вопросу содержания заявок АО «ОАС» (электронные письма от 15.12.2016, 07.02.2017), формирования цены (электронное письмо  от 12.04.2017).

24.06.2016 сотрудник ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» направляет сотруднику АО «ОАС» письмо следующего содержания: «Для загрузки в Аукционную документацию необходимо внести изменения: в проекте контракта в спецификации для ЛПУ добавить столбец «источник финансирования»».  Из указанного следует, что АО «ОАС» принимает участие в формировании документаций об аукционах, проводимых ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения».

Некоторые сотрудники ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» до апреля 2016 года работали в АО «ОАС» и, являясь сотрудниками казенного учреждения, активно взаимодействуют с АО «ОАС» и действуют в интересах общества.

Так, представлена таблица с наименованием «июль 2015-декабрь 2015», в которой отмечена заработная плата отдельных сотрудников общества с отражением зарплаты в казенном учреждении.

В ходе проведения проверки также установлено, что пояснения, истребимые антимонопольным органом по делу № 2-07/16 о нарушении антимонопольного законодательства, готовились министерством и АО «ОАС» совместно.

01.09.2016, 02.09.2016 между сотрудниками АО «ОАС» велась электронная переписка по согласованию проекта Соглашения о передаче неисключительных прав по использованию ПП «Андора», заключаемого между АО «ОАС» и  ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения».

В ходе проведения исследования управлением электронных носителей выявлено наличие на рабочем компьютере документа с наименованием «Аналитическая записка о целесообразности проведения совместных торгов по поставке товаров для ЛПУ Челябинской области», что свидетельствует о заинтересованности АО «ОАС» в разработке централизованной системы проведения совместных торгов. 

Согласно письменным пояснениям АО «ОАС» от 20.06.2016 № 652, представленным в рамках дела № 02-07/16, база данных ПП «Андора» была сформирована в 2010 году при создании данной программы. Наименование и характеристики ЛС и ИМН были загружены в ПП «Андора» Обществом.

Актом осмотра Челябинского УФАС России от 29.02.2016 года установлено, что указанная база данных содержит сведения о номере торгов по порядку, предмете  совместных торгов, его статусе (закрыт, открыт), с указанием суммы выделенных средств, проценте использования средств. Из указанной базы можно экспортировать в формате Exсel сведения об итоговой потребности учреждений, содержащие информацию как о МНН ЛС, так и пример его торгового наименования и описание с указанием формы выпуска препарата.

Следовательно, база данных ПП «Андора» наполняется по мере проведения совместных торгов в ПП «Андора». 

Из материалов настоящего дела следует, что база данных содержится в ПП «Андора» и является ее частью, а, соответственно, владельцем исключительных прав на нее является АО «ОАС». 

Согласно письму АО «ОАС» от 25.10.2016 № 51/01-09ЮрО пополнение базы данных ПП «Андора», включая справочники ЛС и ИМН, осуществляется в соответствии с запросом заказчика. Запрос составляется в произвольной форме, направляется разработчику. 

В материалах дела отсутствуют сведения и документы, позволяющие сделать вывод о том, что получатели финансирования - лечебные учреждения вносят изменения в базу данных ПП «Андора» (за исключением сведений о количестве необходимых для приобретения ими ЛС) или у них имеется возможность внести изменения в базу данных по их заявке, в том числе силами ООО «ИнфоЦентр», изменения в примеры торгового наименования ЛС, их описание и цены единицы товара, в том числе с учетом пункта 1 статьи 1229 ГК РФ.

Документы, подтверждающие передачу АО «ОАС» прав на использование базы данных ПП «Андора», в том числе ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», отсутствуют (пункт 4 статьи 1286 ГК РФ).

АО «ОАС» не представлено сведений об использовании в целях своей предпринимательской деятельности ПП «Андора» и ее базы данных. Однако общество оплачивало услуги по ее поддержке и обслуживанию, в том числе при условии, что неисключительные права на использование ПП «Андора» переданы на безвозмездной основе ГБУЗ «ЧОМИАЦ», а позже ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения».

Согласно соглашению от 01.09.2016, заключенному между АО «ОАС» и ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» (пункт 3.2 соглашения), получаемое пользователем неисключительное право на использование ПП «Андора» не включает права на: модификацию ПП, в том числе вскрытие защиты ПП. Параметризация ПП и наращивание его функциональных возможностей за счет встроенных средств, не являются модификацией ПП; передачу тем или иным способом полученного права на использование ПП третьим лицам; изготовление не предусмотренных соглашением копий ПП; разработку производного программного обеспечения с использованием как всего ПП, так и его модулей. Ограничение на разработку производного программного обеспечения не распространяется на право пользователя разрабатывать новые отчетные формы и/или использовать информацию из файлов данных, созданных с помощью ПП, во внешних по отношению к нему системах.

Таким образом, казенное учреждение не вправе модифицировать ПП «Андора».

Вместе с тем, ни договором от 01.04.2016, ни соглашением от 01.09.2016 не предусмотрена передача прав на использование базы данных ПП «Андора», а соответственно не указаны способы ее использования  с учетом статьи 1270 ГК РФ.

На ПП «Андора» разработаны инструкции для работы с программой для двух категорий пользователей: для ЛПУ (получатели финансирования) и для администраторов – Управляющая организация.

Указанные инструкции свидетельствуют о том, что пользователи лечебных учреждений обладают ограниченными возможностями использования базы данных ПП Андора. Тогда как администраторы обладают всей полнотой управления торгами, в том числе возможностью получения информации в обобщенном, структурированном виде по каждому ЛПУ и по всем проводимым и проведенным торгам.

Согласно инструкции пользователь от ЛПУ имеет возможность: управлять заявкой путем выбора интересующего его предмета аукциона, выбора позиции заявки, которая содержит МНН, описание товара и цену единицы товара, и указания  количества товара (стр. 5 инструкции); получать с использованием программы три вида отчета: список ЛС, отчет по заявке, итоговая потребность.

Отчет «Список ЛС» содержит в себе ряд разделов, сгруппированных по лоту: МНН, Торговое наименование, описание позиции, величину измерения, цену.  Отчет «Заявки» аналогичен отчету «Список ЛС» с добавлением полей заказанного количества и итоговой суммы по каждой позиции.  Отчет «Итоговая потребность» представляет собой информацию об организаторе, победителе и содержанию электронных торгов.

Материалами дела установлено, что возможность использования медицинскими учреждениями ПП «Андора» и базы данных ПП «Андора» ограничена формированием заявки на приобретение ЛС и ИМН путем указания количества товара. Так, медицинские учреждения формируют заявки на основании базы данных, содержащейся в данной программе, в том числе по МНН, описанию ЛС и ИМН, цене (которые уже занесены в программу и не могут быть дополнены/изменены ЛПУ).

В рамках дела № 02-07/16 о нарушении антимонопольного законодательства управлением 29.02.2016 проведен опрос сотрудника лечебного учреждения, которым формируется заявка для участия в совместных торгах. В его пояснениях указывается о следующих обстоятельствах. При проведении совместных торгов на поставку ИМН и JIC использовалась электронная система ПП «Андора». Перед проведением каждого совместного электронного аукциона на электронный ящик сотрудника ЛПУ с адреса bot@оас74.ru приходит письмо, в котором указываются сведения о планируемом аукционе, необходимости формирования заявки, а также сведения о контактных лицах. В электронной системе ПП «Андора» указаны МНН, технические характеристики, цена за единицу ЛС и ИМН. Характеристики ЛС и ИМН самостоятельно ЛПУ не вносятся и не определяются. Активное окно в ПП «Андора» для ЛПУ только графа «количество». Данные сведения они формируют и сохраняют. В ПП «Андора» уже указана цена за единицу ЛC и ИМН. Организатор торгов имеет к заявке ЛПУ доступ. Сотрудник ЛПУ предполагает, что для проведения совместных торгов организатор торгов берет сведения из ПП «Андора». Как сформировать лот ЛПУ не определяет. После сохранения данных сотрудник ЛПУ не может внести изменения в сохраненную ими заявку, а должны звонить контактным лицам, указанным в рассылке от andoraBot с адреса bot@oac74.ru. Контактное лицо самостоятельно открывает заявку ЛПУ и вносит в нее изменения. Заявка на проведение совместных торгов на поставку ЛС и ИМН направляется посредством ПП «Андора». Там имеется вкладка «Экспорт». Эта вкладка открывается только с использованием браузера Chrom. В этой вкладке также есть различные вкладки такие как «экспорт», «экспорт заявки» и т.д. При загрузке вкладки указаны все сведения о товаре, такие как МНН, торговое наименование, описание товара, цена за единицу. Во вкладке «экспорт заявки» ЛПУ может выбрать количество товара и сохранить. Этого достаточно для формирования своей заявки на участие в совместном аукционе. Когда неверно были указаны сведения о количестве товара в сохраненной в системе ПП «Андора» заявке, сотрудник ЛПУ звонил контактным лицам и они вносили изменения в заявку лечебного учреждения. Самостоятельно учреждения вносить изменения не могли.

Также антимонопольным органом в 2018 году проведен опрос сотрудников ЛПУ относительно использования ими ПП «Андора» в 2016, 2017, 2018 годах (пояснения представителей лечебных учреждений от 26.04.2018, 27.04.2018), которые подтверждают следующие обстоятельства. В 2016-2017 годах заявки на проведение совместных торгов на поставку ЛС и ИМН направлялись путем использования ПП «Андора». Сотрудники учреждения не могут формировать базу данных ЛС и ИМН в ПП «Андора», в том числе путем внесения в нее наименований ЛС и ИМН, их характеристик, цены и иных изменений. Единственная возможность это включение в базу данных сведений о количестве товара. При определении перечня ЛС и ИМН при направлении заявки на проведение совместных торгов на поставку ЛС и ИМН учреждения выбирают их из списка, который содержит все характеристики и уже имеется в программе, не подлежащий редактированию, за исключением столбца «количество» (активный столбец).

Тот факт, что лечебные учреждения могут вносить в заявку самостоятельно только количество, подтверждается не только пояснениями представителей лечебных учреждений, но и инструкциями по работе с ПП «Андора», представленными сторонами.

Из инструкции по работе с ПП «Андора», предназначенной для лечебных учреждений, следует, что при формировании заявки учреждениями вносятся сведения только о количестве товара, после чего заявка сохраняется и больше изменения не вносятся. При этом в заявке уже указана цена товара и цена заявки.

Необходимо отметить, что в целях организации совместных торгов на 1 полугодие 2016 года министерство указало лечебным учреждениям на необходимость до 6 ноября 2015 года сформировать потребность в лекарственных средствах и медицинских изделиях за счет средств ОМС в объеме не менее 75 % потребности в расчетный период, исходя из планируемой суммы финансирования согласно приложения, поставка которых предполагается на февраль – июнь 2016 года (письма от 16.10.2015 года).

В приложениях к указанным письмам в отношении каждого из 104 лечебных учреждений определены планируемая сумма в рублях (более 640 млн. руб. и более 1,8 млн. руб.). В ответ на данные письма министерства только МБУЗ «Миньярская городская больница» уведомило об отказе в участии в совместных торгах ввиду наличия запаса ЛС и ИМН на складе учреждения и наличии большой кредиторской задолженности перед АО «ОАС» и другими поставщиками за 2015 год (исх № 438 от 02.11.2015).

Письмом от 02.09.2016 министерство предложило сформировать до 26 сентября 2016 года потребность в ЛС и ИМН на 4 квартал 2016 года исходя из планируемой суммы финансирования. Письмом от 14.10.2016 года министерство предложило в срок до 01.11.2016 года сформировать потребность в ЛС и ИМН на первое полугодие 2017 года исходя из планируемой суммы. В приложениях к указанным письмам в отношении каждого из 100 лечебных учреждений определена планируемая сумма в рублях (более 250 млн. и 790 млн. рублей соответственно).

В соответствии с определением Челябинского УФАС России от 16.02.2018 по делу № 25-07/17 министерство не предоставило расчет планируемого годового финансирования за счет средств ФОМС по каждой ЛПУ для приобретения ЛС и ИМН (в рублях). Однако эти сведения указаны в письмах, адресованных ЛПУ. 

Сотрудники лечебных учреждений согласно инструкций  на ПП «Андора» не имеют возможности вносить эти сведения в базу данных, а также сведения о перечне ЛС и ИМН, их описании и цене. Соответственно, лечебные учреждения вынуждены к указанной в письмах министерства дате указать требуемое количество необходимого с учетом терапевтического эффекта ЛС, выбрав их из сформированной администратором ПП «Андора» перечня.

Необходимо отметить, что информация о планируемом годовом финансировании нашла отражение в базе данных ПП «Андора», что указывает на получение обществом доступа к указанной информации с участием министерства.

Во всех письмах министерства указано на то, что сумма финансирования является расчетной и может быть откорректирована лечебным учреждением в зависимости от потребности. Однако указанная информация дает лицам, выполняющим роль администратора ПП «Андора», представление о расчетной сумме на указанный в письме период закупок каждого учреждения.

Инструкция по работе с ПП «Андора» содержит сведения о следующих возможностях администратора: указание суммы финансирования из письма Минздрава; внесение/распределения суммы финансирования; получение информации о проценте использованных каждым ЛПУ  денежных средств; возможность  добавления спецификации при «управлении тендерами» путем импорта из файлов, из предыдущих аукционов и из «МагАптека»; создание лотов; определение организатора торгов; возможность просмотреть заявки ЛПУ в разрезе аукционов; возможность посмотреть отчеты организатора торгов в том числе соглашения о проведении совместных торгов; получение отчетов: запрос ценовой информации; коммерческие предложения, обоснование НМЦК по лотам; обоснование НМЦК по ЛПУ; выгрузка полного пакета реестр лотов по ЛПУ; получение сведений о контрактах ЛПУ.

Кроме того, на страницах 10, 13 инструкции по работе с ПП «Андора» раздел «Отчеты» размещен скриншот из ПП «Андора», на котором имеются вкладки «Контракты», а также «Контракты ОАС», что может свидетельствовать о том, что АО «ОАС» не только имеет доступ к ПП «Андора» и ее базе данных, но и сама программа разработана в том числе в интересах данного общества, ввиду содержания в ней отдельных вкладок для данного общества.

Из письменных пояснений ООО «Инфоцентр» (организация, обслуживающая ПП «Андора») от 12.08.2016 № 7, представленных в рамках дела № 02-07/16, следует, что в связи с имеющимися различиями в описательной части лекарственных препаратов в разрезе лотов, создание спецификации производится управляющей организацией в шаблонном документе Exсel, после чего импортируется в базу данных ПП «Андора».

Модернизация структуры «справочника» осуществляется по запросу заказчика. За наполняемость справочника отвечает пользователь ПП «Андора». Место выполнения указанных мероприятий: Россия, г. Уфа. При этом указанный «справочник» содержит следующие поля: «Лот» - номер лота; «Название лота»; «Номенклатурный номер» - номенклатурный номер ЛС; «МНН» - международное непатентованное наименование; «Торговое» - торговое наименование; «Описательная» - описательная часть ЛС; «Группа»; «Фармгруппа»; «Ведущий производитель»; «Код ОКПД» - код Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг; «Измерение» - единица измерения; «Цена» - цена единицы ЛС; Проверка на корректность цены; Определение наличия аналогов; «ЖНВЛС» - наличие препарата в перечне жизненно важных лекарственных средств; «Налог»; «Наценка»; «Поставщиков» - количество поставщиков, поставляемых ЛС; Проверка на наличие цен всех заявленных поставщиков. 

Указанное подтверждает, что пользователи от ЛПУ кроме количества товара иные сведения в базу данных не вносят. 

Следует отметить, что АО «ОАС» также разработана и используется программа «МагАптека». Данная программа активно используется структурными подразделениями АО «ОАС», в частности коммерческим отделом, что подтверждается материалами внеплановой проверки и пояснениями общества.

При этом из письменных пояснений разработчика ПП «Андора» следует, что до момента передачи прав на использование ПП «Андора» ГБУЗ «ЧОМИАЦ» база данных справочника контрагентов ПП «МагАптека» использовалась в ПП «Андора» в целях формирования документации по торгам.

Содержание Инструкций по работе с ПП «Андора» также указывает на возможность выгрузки данных из ПП «МагАптека»в целях формирования спецификации. 

Кроме того, связь ПП «МагАптека» и ПП «Андора» подтверждается перепиской сотрудников ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», Отчетом об обследовании «МагАптека».

Соответственно ПП «Андора» и ПП «МагАптека» связаны между собой, что создает АО «ОАС» возможность формирования в ПП «Андора» спецификации с учетом используемой обществом «МагАптека».

Кроме того, ПП «Андора» предусматривает формирование перечня товаров, их описание, цены, а также формирование лота силами лиц, выполняющих роль Администратора программы, т.е. сотрудниками АО «ОАС». Лечебные учреждения ни цену, ни описание товара, ни его перечень не формируют.

Необходимо отметить, что согласно пункту 8 Правил, контракт с победителем совместного конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком самостоятельно.

Обладая данной информацией, в том числе информацией о составе лота, как по объекту закупки, так и по количеству и местонахождению заказчиков общество получило возможность рассчитать свои транспортные затраты, а также затраты, связанные с обеспечением заявки и суммой обеспечения исполнения контракта для каждого лота и количеством таких обеспечений. Наличие в базе данных сведений о проектах контрактов, о соглашениях между организаторами торгов и  заказчиками также позволяет обществу получить данную информацию в приоритетном порядке.

Более того, доступ в качестве администратора к ПП «Андора» позволяет сотрудникам общества включать или исключать из перечня ЛС и  ИМН товары, формировать их цену и описание ЛС и ИМН, в том числе с учетом положений инструкции на конкретный лекарственный препарат определенной торговой марки, устанавливать форму выпуска, дозировку, лекарственную форму ЛС, формировать лоты с учетом наличия (отсутствия) данных товаров именно у Общества, и создает возможность включения в документацию о закупках положений, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции при торгах.

Несмотря на то, что ПП «Андора» и база данных использовалась организаторами торгов, лечебными учреждениями бесплатно в качестве «оплаты» общество фактически получило приоритетный доступ к указанной ранее информации в коммерческих интересах данного хозяйствующего субъекта, наличие которого подтверждается, в том числе расходами общества на поддержание ПП «Андора» и базы данных.

Все перечисленные обстоятельства позволяют обществу получать конкурентные преимущества ввиду возможности планирования организации своей коммерческой деятельности по поставкам товаров для нужд учреждений области по совместным торгам.

Из содержания писем министерства следует, что совместные торги организованы в целях обеспечения нужд учреждений области на 1 полугодие 2016 года за счет средств обязательного медицинского страхования.

Вместе с тем, Уставом казенного учреждения, Порядком взаимодействия с заказчиками предусмотрена организация казенным учреждением совместных торгов, а также торгов по заявкам организаций и учреждений, подведомственных министерству, с начальной ценой контракта 500 000 рублей и более вне зависимости от источников финансирования.

На 1 полугодие 2016 года, как правило, поставка ЛС по совместным торгам должна была осуществляться на ЦРС (АО «ОАС»). При этом по условиям проектов контрактов оплата поставщику за поставленный товар производится в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения товара на ЦРС на основании товарной накладной с отметкой ЦРС о приемке данного товара и счета-фактуры, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства (п. 5.2 проекта контракта изв. № 0369200004115000491, 0369300014815000262). По условиям указанных проектов контрактов ЦРС и поставщик также подписывают с поставщиком Реестр отгруженного товара ЦРС ФОМС, Реестр отгрузочных документов ЦРС ФОМС.

Соответственно, в случае заключения контрактов по итогам совместных торгов на 1 полугодие 2016 года АО «ОАС» участвует в оформлении документов о приемке поставленного им на его же склад товара.

Из изложенного, а также из представленных министерством (исх. 07/4464 от 07.06.2016) документов следует, что по итогам проведения организаторами совместных торгов указанных в Приказе № 1703 совместных торгов, в 2015-2016 годах в значительном количестве проведенных торгов победителем или единственным участником торгов становится АО «ОАС».

Из сведений о торгах на поставку ЛС и ИМН в МАУЗ ГКБ № 11 усматривается, что при проведении учреждением самостоятельных торгов процент участия в них АО «ОАС» - в 2016 году – 20,7 %, в 2017 году – 3,7 %, в 1 квартале 2018 года – 0%, тогда как при проведении совместных торгов процент участия в них АО «ОАС» - в 2016 году – 74,8% (из них несостоявшихся – 44,4%), в 2017 году – 78,8% (из них несостоявшихся – 46,4%), в 1 квартале 2018 года – 62,9% (из них несостоявшихся – 23,5%) 

В 2016 году ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» проведено 388 совместных закупок на поставку ЛС и ИМН, из которых:

- по 100 аукционам контракты заключены с единственным участником торгов АО «ОАС» (иных участников торгов не было) на сумму 79 446 213,94 рублей по начальной (максимальной) цене контракта;

- по 156 аукционам АО «ОАС» признано победителем торгов (в торгах участвовало несколько организаций) на сумму 235 093 691,59 рублей, среднее снижение цены контракта составило 15,44 %, экономия (разница между начальной/максимальной ценой контракта и ценой контракта предложенной победителем) составила 23 071 935,09 руб.;

- по 25 аукционам АО «ОАС» участие не принимало, контракты заключены с иными хозяйствующими субъектами.

В 2017 году ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» проведено  439 совместных закупок на поставку ЛС и ИМН, из которых: 

- по 187 аукционам контракты заключены с единственным участником торгов АО «ОАС» (иных участников торгов не было) на сумму 224 377 272,73 рублей по начальной (максимальной) цене контракта;

- по 251 аукциону АО «ОАС» признано победителем торгов (в торгах участвовало несколько организаций) на сумму 529 169 626,92 рублей, среднее снижение цены контракта составило 16,11 %, экономия (разница между начальной/максимальной ценой контракта и ценой контракта предложенной победителем) составила 44 387 097,81 руб.

Из материалов настоящего дела следует, что 20.03.2018 соглашение о передаче неисключительных прав по использованию ПП «Андора» ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» от 01.09.2016 расторгнуто. 

Из пояснений министерства, ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» следует, что в настоящее время ПП «Андора» указанными лицами, а также медицинскими организациями не используется. 

Таким образом, в период использования лечебными учреждениями ПП «Андора» и ее базы данных  при проведении совместных торгов, в б?льшей степени контракты были заключены с АО «ОАС», нередко по итогам несостоявшихся торгов. Так, в отличие от 1 квартала 2018 года, когда прекращено использование ПП «Андора», при проведении совместных торгов и процент выигранных АО «ОАС» совместных торгов составил 62,9%, при условии признания несостоявшимися из них только 23,5 %.

При рассмотрении дела антимонопольным орган проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения, в порядке, предусмотренном частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции  и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Рассматриваемые действия министерства, ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», АО «ОАС» привели к нарушению антимонопольного законодательства на рынке торговли оптовой фармацевтической продукцией. Географические границы товарного рынка: Российская Федерация. Временной интервал исследования товарного рынка – с 2015 года по 30.06.2018. Продуктовые границы исследования – рынок по оптовой торговле фармацевтической продукцией.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности  взаимной связи, суд приходит к выводу о том, что совершение министерством и АО «ОАС» при организации проведения совместных торгов на приобретение ЛС и ИМН лечебными учреждениями Челябинской области за счет средств ФОМС, а также министерством,  АО «ОАС» и ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» при организации проведения торгов на приобретение ЛС и ИМН лечебными учреждениями Челябинской области согласованных действий, которые могут  привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при  проведении торгов, в том числе в результате их организации посредством использования ПП «Андора» и ее базы данных, принадлежащих АО «ОАС», что привело к  предоставлению  доступа АО «ОАС»  к информации   о  потребности лечебных учреждений в приоритетном порядке, а также  к созданию условий для возможности АО «ОАС»  вносить информацию в базу данных ПП «Андора», используемую лечебными учреждениями и организаторами торгов, что может привести к ограничению доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам и является нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции, в том числе пункта 4 указанной статьи.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным.

Приведенные заявителями доводы судом проверены и признаны подлежащими отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права и опровергающиеся имеющимися в материалах дела доказательствами. 

В силу положений статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей. 

Руководствуясь статьями 110, 176, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                          Е.В. Белякович