Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-7844/2018

Дело № А40-154148/17

г. Москва

10 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018  г.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  ООО "Бизнес. Оптима" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017 по делу № А40-154148/17 по иску Министерства экономического развития РФ к ответчику ООО "Бизнес. Оптима" об обязании, о взыскании неустойки 4 715 910,37 руб. по встречному иску ООО "БИЗНЕС.ОПТИМА" (ИНН 

<

***>) к МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ РОССИИ (ИНН 

<

***>) о признании Соглашения № С-82-АТ/Д21 от 30.05.2017г. в части п.п. 3. 4 недействительным, взыскании денежных средств в размере 2 270 671 руб. 68 коп.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 13.05.2017,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 17.01.2018.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен Министерством экономического развития РФ к ООО "Бизнес. Оптима" о взыскании пени по государственному контракту от 4 октября 2016 г. № ГК-144-ИР/Д21 за просрочку исполнения обязательств в размере 3 958 194 руб. 03 коп.; штрафа в размере 757 716 руб. 34 коп., об обязании ООО «Бизнес.Оптима» предоставить Минэкономразвития России новое обеспечение исполнения Контракта, обеспечивающее гарантийные обязательства Подрядчика, установленные разделом 7 Контракта, в размере 22 961 101 руб. 22 коп. на срок по 26 мая 2019 года.

Определением арбитражного суда от 05 октября 2017г. по делу №А40- 154148/17-3-1482 суд объединил дела №А40-154148/17-3-1482 и №А40-154148/17-3-1482 в одно производство.

Определением арбитражного суда от 05 октября 2017г. для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ООО "Бизнес. Оптима" к ответчику Министерству экономического развития РФ о признании Соглашения № С-82-АТ/Д21 от 30.05.2017г. в части п.п. 3. 4 недействительным, взыскании денежных средств в размере 2 270 671 руб. 68 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных – отказано. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, принять по делу новый судебный акт. Указывает, что заказчиком были не своевременно переданы часть лифтов в работу, истец имел право обратить с требование в банк по банковской гарантии, подрядчик не обязан предоставлять новую банковскую гарантию, поскольку старая не прекратила действие.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он выражает свое несогласие с доводами апелляционной жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Министерством экономического развития Российской Федерации, выступающим от имени Российской Федерации (далее - Истец, Государственный заказчик), и Обществом с ограниченной ответственностью «Бизнес.Оптима» (далее - Ответчик, Подрядчик) по результатам электронного аукциона (протокол подведения итогов электронного аукциона от 20 сентября 2016 г. № 467/3-0173100008616000069/ЕК-806) 4 октября 2016 г. был заключен государственный контракт № ГК-144-ИР/Д21 на выполнение работ по замене лифтового оборудования в рамках капитального ремонта здания Минэкономразвития России, расположенного по адресу: 

<

...> (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Подрядчик принял на себя обязательство выполнить Государственному заказчику в обусловленный Контрактом срок работы по замене лифтового оборудования в рамках капитального ремонта здания Минэкономразвития России, расположенного по адресу: 

<

...> (далее - Работы).

Перечень выполняемый Работ, их объем, требования к качеству и другие исходные данные были установлены в Техническом задании, являющемся приложением № 1 к Контракту и его неотъемлемой частью.

Пунктом 1.3 Контракта был определен срок выполнения Работ - с даты заключения Контракта по 15 декабря 2016 года.

Обязательства Подрядчика по Контракту надлежащим образом, в установленных объеме и сроке выполнены не были, что подтверждается отчетными документами Подрядчика, предоставленными в ходе исполнения Контракта, а также документами, составленными в ходе осуществления приемки Работ, а именно: заключением приемочной комиссии от 16 декабря 2016 г. № ЗПК-394/Д21, заключением приемочной комиссии от 23 декабря 2016 г. № ЗПК-395/Д21, заключением приемочной комиссии от 28 декабря 2016 г. № ЗПК-408/Д21 и актом приемки выполненных работ от 29 декабря 2016 г. № АП-608/Д21, заключением приемочной комиссии от 28 февраля 2017 г. № ЗПК-11/Д21 и актом приемки выполненных работ от 27 марта 2017 г. № АП-39/Д21, заключением приемочной комиссии от 28 апреля 2017 г. № ЗПК-62/Д21 и актом приемки выполненных работ от 26 мая 2017 г. № АП-102/Д21.

30 мая 2017 года Стороны пришли к взаимному согласию расторгнуть государственный Контракт по соглашению Сторон и прекратить все обязательства по Контракту, за исключением гарантийных обязательств Подрядчика, предусмотренных разделом 7 Контракта, подписав при этом соглашение о расторжении Контракта от 30 мая 2017 г. № С-82-АТ/Д21 (далее - Соглашение о расторжении).

Согласно пунктам 3, 4 Соглашения о расторжении Подрядчик взял на себя обязательство в течение 3 рабочих дней с даты подписания Соглашения о расторжении уплатить Государственному заказчику: пени за просрочку исполнения обязательств в размере 3 958 194 рубля 03 копейки; штраф за неисполнение обязательств в размере 757 716 рублей 34 копейки.

Неисполнение Подрядчиком в добровольном порядке обязанности по уплате неустойки (штрафа и пени), предусмотренной Контрактом и Соглашением о расторжении, явилось основанием возникновения настоящего спора и обращения Государственного заказчика в суд с иском.

Основания требований Истца об уплате неустойки (штрафа и пени) подтверждаются следующими доказательствами.

Разделом 4 Контракта предусмотрен порядок приемки выполненных Работ, согласно которому Работы принимаются за отчетный период (месяц). При этом, согласно пункту 4.1 Контракта Подрядчик ежемесячно, до 5 числа месяца, следующего за отчетным периодом, передает Государственному заказчику уведомление о выполненных Работах с приложением отчетных документов. В этом же пункте Контракта установлено, что за последний отчетный период Подрядчик передает Государственному заказчику уведомление и отчетные документы в срок не позднее 15 декабря 2016 года.

Следовательно, учитывая сроки выполнения Работ, предусмотренные пунктом 1.3 Контракта, Подрядчиком должны были быть предоставлены уведомления о выполненных Работах до 5 ноября 2016 г., до 5 декабря 2016 г. и до 15 декабря 2016 г.

Вместе с тем, уведомление о выполненных Подрядчиком работах за период с 4 октября 2016 года по 31 октября 2016 года Государственному заказчику в предусмотренный срок не предоставлялось, что является нарушением пункта 4.1 Контракта.

Уведомлением о выполненных работах от 6 декабря 2016 г. вх. № Д21-2579 Подрядчик предоставил информацию о выполненных работах фактически за 2 отчетных периода, а именно: с 4 октября 2016 г. по 30 ноября 2016 г.

Согласно приложенным к данному уведомлению отчетным документам (акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), объем фактически выполненных Подрядчиком обязательств по Контракту в период с 4 октября 2016 г. по 30 ноября 2016 г. составил 1 460 573 рубля 11 копеек, что составило лишь 1,9 % от предусмотренного Контрактом объема.

Уведомление о выполненных Подрядчиком работах за период с 1 декабря 2016 г. по 15 декабря 2016 г. включительно, в том числе и отчетные документы, предусмотренные Контрактом, в установленном порядке Государственному заказчику переданы не были. Тем самым, Подрядчик повторно допустил нарушение требований пункта 4.1 Контракта.

Несмотря на это, Государственный заказчик в связи с истечением предусмотренного пунктом 1.3 Контракта срока выполнения Работ, дабы исполнить свои обязанности по приемке и оплате выполненных Работ, все же осуществил приемку в порядке, предусмотренном разделом 4 Контракта.

Согласно пункту 4.2 Контракта для приемки Работ Государственным заказчиком создается приемочная комиссия, которая в течение 5 рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком документов, указанных в пункте 4.1 Контракта, обязана с участием Подрядчика проверить качество и соответствие выполненных Работ условиям Контракта. При этом, приемка Работ за последний отчетный период осуществляется приемочной комиссией в течение 3 календарных дней с даты предоставления Подрядчиком документов, указанных в пункте 4.1 Контракта.

Приемка выполненных Работ по Контракту осуществлена приемочной комиссией Государственного заказчика 16 декабря 2016 года, в ходе которой членами приемочной комиссии на основании пункта 4.2 Контракта была проведена экспертиза качества выполненных Работ на соответствие их требованиям Контракта, в том числе на основе анализа отчетных документов и материалов, а также проведена проверка выполнения Исполнителем обязательств по Контракту в установленные им сроки за весь срок выполнения Работ (с 4 октября 2016 г, по 15 декабря 2016 г.).

В ходе приемки приемочной комиссией Государственного заказчика было выявлено, что объем фактически выполненных Подрядчиком обязательств по Контракту по состоянию на дату окончания срока выполнения Работ - 15 декабря 2016 г. составил 2 040 331 рубль 83 копейки, что составило лишь 2,7% от предусмотренного Контрактом объема.

По результатам приемки было подготовлено заключение приемочной комиссии от 16 декабря 2016 г. № ЗПК-394/Д21, содержащее перечень неисполненных Подрядчиком в установленный срок обязательств (невыполненных работ) на общую сумму 73 731 302 рубля 19 копеек и содержащее срок для устранения выявленных нарушений условий Контракта в соответствии с пунктом 4.4.3 Контракта - 20 декабря 2016 г.

Государственным заказчиком были предприняты все возможные меры, не противоречащие действующему законодательству и Контракту и в рамках установленных Контрактом пределов, для обеспечения выполнения Подрядчиком Работ, в том числе в соответствии с пунктом 4.4.3 Контракта Подрядчику предоставлена возможность устранения выявленных в ходе приемки недоработок и выполнения Работ в полном объеме за пределами срока, предусмотренного Контрактом для их выполнения. При этом, Подрядчик был уведомлен о том, что за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчику будет начислена пеня в соответствии с пунктами 5.2 и 5.3 Контракта.

Однако по состоянию на 20 декабря 2016 года обязательства Подрядчика, предусмотренные Контрактом, не были выполнены надлежащим образом и в полном объеме (заключение приемочной комиссии от 23 декабря 2016 г. № ЗПК-395/Д21), что в силу пункта 5.11 Контракта является существенным нарушением условий Контракта.

Согласно статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), корреспондирующей с пунктом 2.1.6 Контракта, Подрядчик обязан немедленно предупредить Государственного заказчика и до получения от него указаний приостановить работу в случае обнаружения независящих от Подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых Работ либо создают невозможность их завершения в срок.

В пределах предусмотренного Контрактом срока выполнения Работ Подрядчиком лишь единожды было заявлено о выявленных проектных несоответствиях, которые могут повлечь за собой увеличение срока производства Работ по лифтам № 3 и № 5. При этом, указанное уведомление поступило Государственному заказчику лишь 6 декабря 2016 г. № 145715 (исх. № 326/16 от 5 декабря 2016 г.), то есть за 9 дней до окончания срока выполнения Работ и сдачи Работ Государственному заказчику.

Учитывая, что до окончания срока выполнения Работ иных уведомлений о невозможности завершения Работ в установленный срок Государственному заказчику не поступало, следовательно обстоятельства, препятствующие надлежащему, своевременному и полному выполнению Подрядчиком Работ по всем оставшимся лифтам, отсутствовали.

Вместе с тем, 19 декабря 2016 г. вх. № 151672 (исх. № 351/16 от 15 декабря 2016 г.), по истечению срока выполнения Работ и осуществления Государственным заказчиком приемки выполненных Работ, Истцу поступило дополнительное уведомление Ответчика о выявленных проектных несоответствиях по лифтам №3, № 5, № 7 и № 8, которые повлекут значительное увеличение срока производства работ и на которое ссылалось уполномоченное лицо Подрядчика при ознакомлении с заключениями приемочной комиссии от 16 декабря 2016 г. № ЗПК-394/Д21 и от 23 декабря 2016 г. № ЗПК-395/Д21.

Учитывая, что согласно заключениям Испытательной лаборатории ООО «Аврора» от 12 января 2016 г. все лифты, расположенные в административном здании Минэкономразвития России по адресу: 

<

...>, не соответствовали общим требованиям безопасности, установленным Приложением 1 TP ТС 011/2011 «Безопасность лифтов» и (с учетом назначения лифта) специальным требованиям безопасности, установленным Приложением 1 TP 011/2011 «Безопасность лифтов» (Технический регламент Таможенного союза TP ТС 011/2011 «Безопасность лифтов», утв. решением Комиссии Таможенного союза от 18 октября 2011г. № 824), в целях осуществления замены лифтов в максимально возможные короткие сроки и обеспечения безопасных условий труда сотрудников, Государственным заказчиком не принималось решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, несмотря на наличие оснований для его расторжения (в том числе в связи с наличием существенных нарушений условий Контракта со стороны Исполнителя), а напротив предоставлена возможность Исполнителю завершить Работы за пределами срока их выполнения с условием применения к нему мер ответственности, предусмотренных Контрактом.

Устранение выявленных нарушений условий Контракта осуществлялось Подрядчиком частями, в связи с чем работы принимались Государственным заказчиком также частями по факту выполнения работ.

Так, стоимость фактически исполненных Подрядчиком обязательств по Контракту: на 21 декабря 2016 г. составила 5 311 238,92 рублей, что подтверждается заключением приемочной комиссии от 23 декабря 2016 г. № ЗПК-395/Д21; на 28 декабря 2016 г. составила 56 086 568,70 рублей, что подтверждается заключением приемочной комиссии от 28 декабря 2016 г. № ЗПК-408/Д21 и актом приемки выполненных работ от 29 декабря 2016 г. № АП-608/Д21; на 28 февраля 2017 г. составила 68 242 913,68 рублей, что подтверждается заключением приемочной комиссии от 28 февраля 2017 г. № ЗПК-11/Д21 и актом приемки выполненных работ от 27 марта 2017 г. № АП-39/Д21; на 28 апреля 2017 г. составила 75 387 988,51 рублей, что подтверждается заключением приемочной комиссии от 28 апреля 2017 г. № ЗПК-62/Д21 и актом приемки выполненных работ от 26 мая 2017 г. № АП-102/Д21.

Кроме того, несмотря на фактическое нарушение (продление) срока исполнения обязательств, Работы, предусмотренные Контрактом, не были выполнены Подрядчиком в полном объеме. Согласно акту приемки выполненных работ от 26 мая 2017 г. № АП-102/Д21 стоимость не выполненных Подрядчиком и не принятых Заказчиком Работ составила 383 645,51 рублей. Указанные работы не были выполнены Подрядчиком и на дату подписания Соглашения о расторжении.

Таким образом, учитывая, что обязательства Подрядчика исполнялись и принимались Государственным заказчиком по факту выполнения работ частями, Истцом в соответствии с пунктами 5.2, 5.3 Контракта применены к Подрядчику меры ответственности в виде пени за каждый день просрочки исполнения обязательств, исходя из фактического выполнения Подрядчиком работ по состоянию на 21 декабря 2016 г., 28 декабря 2016 г., 28 февраля 2017 г., 28 апреля 2017 г. и 30 мая 2017 г.

Так, на основании пункта 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063, Государственным заказчиком произведен расчет пени: за первый период просрочки обязательств (с 16 декабря 2016 г. по 21 декабря 2016 г. - 6 дней) исходя из объема невыполненных обязательств на 15 декабря 2016 г. (73 731 302,19 рублей); за второй период просрочки обязательств (с 22 декабря 2016 г. по 28 декабря 2016 г. - 7 дней) исходя из объема невыполненных обязательств на 21 декабря 2016 г. (70 460 395,10 рублей); за третий период просрочки обязательств (с 29 декабря 2016 г. по 28 февраля 2017 г. - 62 дня) исходя из объема невыполненных обязательств на 28 декабря 2016 г. (19 685 065,32 рублей); за четвертый период просрочки обязательств (с 1 марта 2017 г. по 28 апреля 2017 г. - 59 дней) исходя из объема невыполненных обязательств на 28 февраля 2017 г. (7 528 720,34 рублей); за пятый период просрочки обязательств (с 29 апреля 2017 г. по 30 мая 2017 г.- 32 дня) исходя из объема невыполненных обязательств на 28 апреля 2017 г. (383 645,51 рублей).

Общий размер начисленной пени за просрочку исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту составил 3 958 194 рубля 03 копейки.

Кроме того, в связи с неисполнением Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а именно неисполнением обязательств по выполнению работ в полном объеме по пунктам 226 - 228, 230, 233 Сметного расчета (Приложение № 2 к Контракту), в соответствии с пунктом 5.4 Контракта Подрядчику начислен штраф в размере 757 716 рублей 32 копейки.

Основанием для применения штрафа в отношении Подрядчика в соответствии с пунктом 5.4 Контракта явилось также нарушение им требования о привлечении к исполнению Контракта субподрядчиков из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 10% от цены Контракта, обязанность привлечения которых предусмотрена пунктом 2.1.3 Контракта.

В частности, поскольку пункт 2.1.3 Контракта носит императивный характер и не устанавливает исключений для случаев, когда Подрядчик является субъектов малого предпринимательства, следовательно, исполнение данного положения Контракта являлось обязательным для Ответчика.

Вышеуказанные размеры начисленной неустойки (штрафа и пени) зафиксированы в итоговом акте приемки выполненных работ от 26 мая 2017 г. № АП-102/Д21, которые подписаны уполномоченным представителем Подрядчика без каких-либо замечаний, несогласий и предложений, что, в свою очередь, означает согласие Подрядчика с выводами и замечаниями приемочной комиссии, сделанными в ходе приемки работ. Следовательно, при подписании итогового акта приемки выполненных Работ у Сторон Контракта отсутствовали разногласия по поводу сроков, объема, качества выполненных работ и размера начисленной неустойки (штрафа, пени).

Факт добровольного подписания Подрядчиком Соглашения о расторжении, предусматривающего обязанность последнего уплатить Государственному заказчику пени в размере 3 958 194,03 рублей и штрафа в размере 757 716,34 рублей, означает согласие Ответчика исполнить взятые на себя обязательства по их уплате.

В соответствии с пунктом 8.1 Контракта условием заключения Контракта является предоставление Подрядчиком обеспечения исполнения Контракта, которое обеспечивает надлежащее исполнение им обязательств, установленных разделами 1, 2, 4, 5, 7 Контракта, а также надлежащее исполнение всех иных обязательств, предусмотренных Контрактом.

Надлежащее исполнение обязательств по Контракту обеспечивалось предоставленной Подрядчиком банковской гарантией, выданной Коммерческим банком «Международный строительный банк» 30 сентября 2016 г. № БГ 546/2016 на сумму 22 961 101,22 рублей (далее - банковская гарантия).

Согласно условиям банковской гарантии, а также условиям Контракта банковская гарантия обеспечивает, в том числе надлежащее исполнение Подрядчиком гарантийных обязательств, установленных разделом 7 Контракта.

Учитывая, что согласно пункту 5 Соглашения о расторжении Стороны пришли к согласию о прекращении все обязательств, за исключением гарантийных обязательств Подрядчика, предусмотренных разделом 7 Контракта, следовательно, Контракт в настоящее время продолжает свое действие в части гарантийных обязательств Ответчика.

Гарантийный срок на выполненные Работы согласно пункту 7.1 Контракта составляет 24 месяца с даты подписания Сторонами и утверждения Государственным заказчиком Акта приемки выполненных Работ за последний отчетный период. Таким образом, срок действия гарантийных обязательств истекает 26 мая 2019 г. и должен быть обеспечен предоставленной банковской гарантией. Требование о предоставлении иного (нового) обеспечения исполнения Контракта было направлено Государственным заказчиком в адрес Подрядчика письмом от 7 июля 2017 г. № Д21и-960. Вместе с тем, письмом от 14 июля 2017 г. № 174/17 Ответчик выразил отказ от добровольного предоставления иного (нового) обеспечения исполнения Контракта.

Истец по встречному иску просит признать недействительными пунктов 3 и 4 соглашения от 30 мая 2017 г. № С-82-АТ/Д21 о расторжении государственного контракта от 4 октября 2016 г. № ГК-144-ИР/Д21 на выполнение работ по замене лифтового оборудования в рамках капитального ремонта здания Минэкономразвития России, расположенного по адресу: 

<

...>, взыскать денежные средства в размере 2 270 671 руб. 68 коп.

В связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту, в соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), а также пунктом 9.3 Контракта 30 мая 2017 г. между Министерством и ООО «Бизнес.Оптима» было подписано Соглашение о расторжении Контракта № С-82-АТ/Д21 (далее -Соглашение, Соглашение о расторжении Контракта).

Соглашением стороны зафиксировали все фактические обстоятельства исполнения Контракта и определили размер неустойки (штрафа, пени), подлежащей оплате. В частности, согласно пунктам 3 и 4 Соглашения Подрядчик взял на себя обязательство в течение 3 рабочих дней с даты подписания Соглашения о расторжении Контракта уплатить Государственному заказчику: пени за просрочку исполнения обязательств в размере 3 958 194 рубля 03 копейки; штраф за неисполнение обязательств в размере 757 716 рублей 34 копейки.

Обязательства Заказчика по уплате неустойки (штрафа, пени) указанным Соглашением не предусмотрены. При этом, при подписании Соглашения Подрядчиком не заявлялось о наличии претензий к Заказчику в части неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязательств по Контракту. Меры ответственности Подрядчиком к Заказчику не применялись, несмотря на наличие в силу закона и Контракта права предъявления встречных требований.

Пунктом 5 данного Соглашения установлено, что расторжение Контракта влечет прекращение обязательств на будущее время, за исключением гарантийных обязательств Подрядчика, предусмотренных главой 7 Контракта, и лишает Стороны права требовать образовавшиеся до момента расторжения Контракта суммы убытков, основного долга и имущественные санкции в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Контракта, за исключением сумм пени и штрафа, установленных в пунктах 3, 4 Соглашения (пени и штрафы, подлежащие оплате ООО «Бизнес.Оптима»).

Из материалов дела следует, что часть лифтов, как это указано во встречном исковом заявлении, была выведена из эксплуатации и передана Подрядчику для выполнения работ по их демонтажу и замене 13 декабря 2016 г. - лифты № 7, 8, 11 и 23 декабря 2016 г. - лифты № 4, 6, что подтверждается соответствующими Актами вывода лифтов из эксплуатации и передачи для выполнения работ по замене лифтового оборудования в связи с его износом.

Однако несвоевременность передачи лифтового оборудования Подрядчику произошла не по вине Министерства, а была обусловлена фактической просрочкой исполнения Подрядчиком своих обязательств по Контракту (а именно отсутствием у Подрядчика лифтового оборудования в сроки, предусмотренные Контактом для выполнения работ) и необходимостью обеспечивать нормальную работу в здании Министерства в условиях отсутствия со стороны Подрядчика подтверждения выполнения работ по замене лифтового оборудования в полном объеме в связи с несвоевременной поставкой и монтажом лифтового оборудования.

Так, согласно пункту 1.3 Контракта срок выполнения Работ составляет период с даты заключения Контракта по 15 декабря 2016 года. Следовательно, датой начала выполнения Работ является дата заключения Контракта - 4 октября 2016 г.

В целях выполнения Работ по Контракту 5 октября 2016 г. Министерством по акту передачи ООО «Бизнес.Оптима» была передана проектная документация на замену лифтового оборудования, разработанная ООО «ОптимаЛифт», по всем 7 лифтам, а также Подрядчику обеспечен доступ на территорию Министерства и созданы все условия для выполнения Работ.

Также 1 ноября 2016 г. ООО «Бизнес.Оптима» было допущено к производству работ на участке лифтовых шахт по всем 7 лифтам № 3, 4, 5, 6, 7, 8,11, подлежащим замене, что подтверждается актом-допуска для производства строительно-монтажных работ на территории организации от 1 ноября 2016 г., подписанным представителями Истца и Ответчика.

Однако по состоянию на 1 ноября 2016 г. выполнение подготовительных работ по замене лифтового оборудования Подрядчиком производилось настолько медленно, что окончание выполнения работ к сроку 15 декабря 2016 г. становилось сомнительным. В связи с этим, Министерством были предприняты меры по урегулированию данного вопроса с целью принятия решения об отказе от исполнения Контракта на основании части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации или о продолжении выполнения Работ и передаче лифтового оборудования Подрядчику для его демонтажа путем направления 2 ноября 2016 г. письма № Д21и-1358 с просьбой представить график производства работ.

Письмом от 8 ноября 2016 г. № 272/16 (вх. от 14 ноября 2016 г. № Д21-23 62 Истец сообщил об отсутствии у него графика поставки лифтового оборудования заводом изготовителем Schindler и о возможной его поставке лишь к 15 декабря 2016 г. - сроку окончания выполнения Работ. В связи с этим, график производства работ по демонтажу-монтажу и вводу в эксплуатацию всего лифтового оборудования Истцом не был предоставлен Ответчику.

Таким образом, несмотря на наличие выявленных препятствий к надлежащему исполнению Контракта (отсутствие подтверждения поставки лифтового оборудования в срок, предусматривающий возможность его монтажа и ввода в эксплуатацию к 15 декабря 2016 г.), Подрядчик не предпринял меры по устранению данных препятствий к исполнению своих обязательств.

Следовательно, по состоянию на 1 ноября 2016 г. у Министерства возникли основания полагать о наличии угрозы не выполнения Подрядчиком своих обязательств по Контракту и не получения Ответчиком того результата Работ, который должен быть получен.

Несмотря на отсутствие со стороны Подрядчика подтверждения о выполнении Работ в установленные Контрактом сроки, Министерством по состоянию на 1 ноября 2016 г. уже были выведены из эксплуатации и переданы Подрядчику для выполнения Работ лифты № 3 и № 5.

Руководствуясь статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в целях недопустимости остановки работы всех лифтов на неопределенный период, Министерством не производился вывод из эксплуатации оставшегося лифтового оборудования до предоставления Подрядчиком подтверждения поставки новых лифтов.

В результате лифты № 7, 8, 11 были выведены из эксплуатации и переданы ООО «Бизнес.Оптима» 13 декабря 2017 г., а лифты № 4, 6 - 23 декабря 2017 г., что подтверждается соответствующими актами вывода лифтов.

Подрядчик направил в адрес Заказчика письмо с просьбой увеличения сроков производства работ от 15 декабря 2016 г. № 351/16, которое поступило в Министерство лишь 19 декабря 2016 г. вх. № 151672, то есть после истечения установленного срока выполнения Работ.

Однако Контракт был заключен по результатам проведения аукциона в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе. Статьей 95 Закона о контрактной системе, равно как и пунктом 9.5 Контракта, установлен запрет на изменение существенных условий Контракта в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных названными статьей и пунктом.

Следовательно, согласование увеличения сроков выполнения Работ, о котором заявлял Подрядчик, в силу закона Ответчиком не могло быть осуществлено. В связи с этим, в целях содействия Подрядчику в выполнении Работ и осуществления замены лифтов в максимально возможные короткие сроки, а также в целях обеспечения безопасных условий труда сотрудников Министерства, Заказчиком не принималось решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, несмотря на наличие оснований для его расторжения (в том числе в связи с наличием существенных нарушений условий Контракта со стороны Исполнителя), а напротив предоставлена возможность Исполнителю завершить Работы за пределами срока их выполнения с условием применения к нему мер ответственности, предусмотренных Контрактом.

Таким образом, Министерством надлежащим образом исполнялись обязательства, предусмотренные Контрактом.

Кроме того, ООО «Бизнес.Оптима» сообщает о том, что Подрядчиком были выполнены дополнительные (перевыполненные) работы на сумму 484 397,31 рублей.

Однако данные работы не были изначально запланированы условиями Контракта.

Также Подрядчик указывает, что по факту выполнения данных работ им было составлено дополнительное соглашение, которое было подписано Подрядчиком и направлено Заказчику в установленном порядке. При этом, по мнению Истца Заказчик (в соответствии с пунктом 9.5 Контракта) в связи с изменением объема работ, также был обязан инициировать подписание дополнительного соглашения.

Однако согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе и подпункту «б» пункта 9.5 Контракта изменение существенных условий Контракта допускается, если по предложению Государственного заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Таким образом, в случае необходимости увеличения или уменьшения предусмотренного Контрактом объема работ при исполнении Контракта можно увеличить или уменьшить объем работ по отдельным позициям сметного расчета не более чем на десять процентов исходя из установленной в Контракте цены единицы объема работы.

Представленный к рассмотрению проект дополнительного соглашения предусматривал увеличение объема работ, предусмотренных позициями 76, 91, 229, 231, 235 пункта 12 «Перечень и объем Работ» Технического задания (Приложение № 1 к Контракту), а также уменьшение объема работ, предусмотренных позициями 226, 227, 228, 230, 233 указанного пункта. Одновременно проектом дополнительного соглашения предусматривалось пропорциональное увеличение и уменьшение стоимости работ по данным позициям.

Однако дополнительный объем и стоимость работ, а также объем и стоимость уменьшаемых работ превышали десять процентов, что противоречит подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона и подпункту «б» пункта 9.5 Контракта.

На основании изложенного, судом первой инстанции первоначальные исковые требования признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме, тогда как в удовлетворении встречного иска отказано.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, ранее заявлялись в суде первой инстанции, были рассмотрены, оценены и правомерно признаны несостоятельными.

Так довод заявителя о том, что заказчиком не своевременно были переданы часть лифтов в работу, судом не принимается на основании следующего.

Исходя из имеющихся в деле материалов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что факт добровольного подписания Подрядчиком Соглашения о расторжении Контракта, предусматривающего обязанность последнего уплатить Истцу пеню в размере 3 958 194,03 рублей и штрафа в размере 757 716,34 рублей, означает согласие Ответчика исполнить взятые на себя обязательства по их уплате.

Довод Ответчика о неправомерности начисления пени и штрафа является неподтвержденным в силу характера данного обязательства и основания его возникновения, поскольку требование об уплате неустойки основано на положениях Соглашения о расторжении Контракта, являющихся обязательными для Сторон Контракта.

К тому же суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что передача лифтов не непосредственно при заключении контракта, а позднее было вызвано объективными причинами, а также задержкой подрядчика по выполнению работ. Суд первой инстанции также верно указал на то, что подрядчиком не было приостановлено выполнение работ в соответствии со ст. 716 ГК РФ, как и не был об этом уведомлен заказчик.

Довод апеллянта о том, что заказчик имел право обратиться с аналогичным требованием о взыскании неустойки в банк по банковской гарантии, судом отклоняется, поскольку как верно указал заявитель, данное право принадлежит истцу и он может им как воспользоваться, так и не воспользоваться по своему усмотрению, что не освобождает ответчика от ответственности.

Также Ответчик считает неправомерным решение суда первой инстанции в части обязания его предоставить Государственному заказчику новое обеспечение исполнения Контракта, обеспечивающего гарантийные обязательства Подрядчика, установленные разделом 7 Контракта, в размере 22 961 101,22 рублей на срок до 26 мая 2019 года.

Указанный вывод Ответчик делает основываясь на нормах статьи 378 ГК РФ, предусматривающей закрытый перечень оснований для прекращения действия банковских гарантий.

Действительно, основания прекращения обязательств по банковской гарантии указаны в статье 378 ГК РФ, при этом положения указанной статьи являются специальными по отношению к нормам главы 26 ГК РФ. Согласно пункту 1 статьи 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которые ни одна из сторон не отвечает. Однако отзыв лицензии у банка, обусловленный нарушением банковских правил, не является обстоятельством, за которое банк-Гарант не отвечает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 417 ГК РФ, если в результате издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения в соответствии со статьями 13 и 16 ГК РФ.

К таким обстоятельствам можно отнести решение об отзыве у банка лицензии, принятое Банком России в соответствии со статьей 20 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1  «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон № 395-1), что подтверждается правовой позицией, изложенной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 7 августа 2002 г. № 100ПВ-02.

Также необходимо отметить, что в соответствии с положениями статьи 20 Закона № 395-1 с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций считается наступившим срок исполнения обязательств кредитной организации, возникших до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций, и запрещается исполнение обязательств по сделкам кредитной организации.

После отзыва лицензии банк-Гарант фактически не может исполнить свои обязательства перед Бенефициаром и банковская гарантия прекращается невозможностью исполнения.

В частности, с момента отзыва лицензии банк-Гарант утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже, поскольку в таком случае исполнение требования Истца о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», либо погашением ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В связи с этим, банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию Бенефициара.

Важно также отметить, что в соответствии с пунктом 8.4 Контракта в случае, если по каким-либо зависящим или независящим от Подрядчика причинам банковская гарантия прекратила свое действие до исполнения Сторонами принятых обязательств, включая гарантийные обязательства, Подрядчик обязан предоставить Государственному заказчику иное (новое) обеспечение исполнение Контракта. При этом, иное (новое) обеспечение исполнения Контракта должно быть предоставлено Подрядчиком в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня, когда Подрядчик узнал или должен был узнать, что обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращено.

Таким образом, Сторонами в Контракте согласовано условие об обязанности Подрядчика по замене банковской гарантии на новое обеспечение исполнения обязательств в случае прекращения ее действия.

В связи с изложенным, вывод суда первой инстанции о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований и возложения на Ответчика обязанности по предоставлению нового обеспечения исполнения Контракта соответствует установленным обстоятельствам, исследованным доказательствам и условиям Контракта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017  по делу № А40-154148/17  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Взыскать с ООО "Бизнес. Оптима" в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиЕ.В. Бодрова

А.Л. Фриев