﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А45-10257/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена  11 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  16 марта 2020 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Черноусовой О.Ю.

судей                                                    Киричёк Ю.Н.

                                                             Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи (аудиозаписи) помощником судьи Уласовской А.Н. рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение от 05.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Нахимович Е.А.) и постановление от 16.10.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Логачев К.Д., Бородулина И.И., Хайкина С.Н.) по делу № А45-10257/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АкваМастер» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, Федеральной антимонопольной службе об оспаривании заключения.

Другое лицо, участвующее в деле, – публичное акционерное общество «Сбербанк России».

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Алтайского края (судья Апгерман Н.В.) в заседании участвовали представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – Остапенко О.О. по доверенности от 29.01.2020;

от общества с ограниченной ответственностью «АкваМастер» – Ищенко Р.С. по доверенности от 03.09.2019;

от  публичного акционерного общества «Сбербанк России» – Гурганов А.А. по доверенности от 14.06.2019.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «АкваМастер» (далее – общество, ООО «АкваМастер») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным заключения комиссии управления от 18.03.2019 № 054/10/5-421/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Сбербанк России» (далее – банк,ПАО «Сбербанк России»).

Решением от 05.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 16.10.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, материалами дела подтверждается факт умышленного уклонения общества от заключения договора по итогам проведенной банком закупочной процедуры; отсутствие у победителя торгов экономической выгоды от поставки товара по предложенной им в заявке цене, наличие у него действующих контрактов на поставку воды с иными хозяйствующими субъектами не освобождает его от заключения договора с заказчиком и не свидетельствуе о его добросовестном поведении при участии в спорной закупке.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

ПАО «Сбербанк России» в отзыве на кассационную жалобу поддерживает позицию ее подателя.

На основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по делу произведена замена судьи Беловой Л.В. в связи с нахождением ее в отпуске на судью Шабанову Г.А.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела, ПАО «Сбербанк России» в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), Положения о закупках, утвержденного постановлениями Правления и Наблюдательного совета ОАО «Сбербанк России» от 07.11.2011, от 05.12.2011 (далее – Положение о закупках), в августе-октябре 2018 года проведена закупка в форме электронного аукциона по выбору организации на поставку бутилированной негазированной питьевой воды и одноразовых стаканчиков для нужд Сибирского банка ПАО Сбербанк (извещение № 31806817322, документация об аукционе от 10.08.2018).

Согласно протоколу подведения итогов закупки от 17.10.2018 № 44-04 победителем данного аукциона по лоту № 1 признано ООО «АкваМастер», предложившее наименьшую цену поставляемых товаров.

23.10.2018 заказчик направил обществу на подписание договор по форме, установленной в документации об аукционе, включив в нее предложенную победителем цену товаров – 3 801 823 руб. 37 коп.

Письмом от 08.11.2018 ООО «АкваМастер» сообщило банку об отсутствии у него возможности осуществить поставку товаров по указанной в заявке цене и предложило заключить договор по иной цене – 4 405 534 руб. 95 коп.

В связи с уклонением общества от заключения договора по итогам закупочной процедуры сведения о нем были направлены заказчиком 01.03.2019 в антимонопольный орган для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно заключению от 18.03.2019 № 054/10/5-421/2019 комиссия управления признала имеющиеся материалы достаточными для включения информации об ООО «АкваМастер» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.

Не согласившись с данным актом антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам об отсутствии недобросовестного поведения общества при участии в закупке, его умышленного уклонения от заключения договора.

Между тем судами не учтено следующее.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Пунктом 2.1.2 Положения о закупках банком установлен конкурентный способ закупки в форме электронного аукциона, при котором участники в режиме реального времени имеют возможность многократно выставлять ценовые предложения на электронной торговой площадке (далее – ЭТП), предварительно соглашаясь на выполнение всех требований документации. Победителем признается участник, предложивший наиболее низкую цену.

Электронный аукцион проводится путем снижения начальной цены/ставки лота, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, в соответствии с Регламентом работы ЭТП (пункт 9.4.1 Положения о закупках).

В извещении о проведении аукциона и документации об аукционеот 10.08.2018 установлена начальная (максимальная) цена закупки по лоту № 1 «Поставка бутилированной воды и стаканчиков  для Алтайского ГОСБ  № 8044» в размере  7 328 695 руб.

Согласно пунктам 14, 21-23 Регламента проведения процедуры ЗП – 81007885 (Поставка бутилированной воды) шаг электронного аукциона – не менее 0,1%, но не более 10% от начальной максимальной цены позиций лота; после завершения электронного аукциона никакие дополнительные ценовые предложения не принимаются; в течение двух часов после завершения электронного аукциона, участники должны заверить свои последние ценовые предложения (ставки), сделанные в ходе процедуры, и разместить электронную копию отчета-распечатки на ЭТП в разделе заявок на участие одноименной процедуры посредством штатного интерфейса закрытой части ЭТП, при этом действующим подтверждением ценовых предложений является последняя версия размещенного документа; отказы от заявленных цен принимаются только в письменном виде; ценовые предложения участников, не приславших отчет-распечатку, могут не рассматриваться заказчиком при принятии решения о заключении договора.

Материалами дела подтверждается, что 10.09.2018 при участии в аукционе по лоту № 1 ООО «АкваМастер» последовательно подавало ценовые предложения по каждой из позиций товаров не более 0,1 % от начальной максимальной цены, затем снизило цену на 10 %, указав последнее ценовое предложение в размере 3 801 823 руб. 37 коп. В течение двух часов после завершения аукциона данное ценовое предложение (в общей сумме) было подтверждено обществом, отказа от заявленной цены не поступало.

Исходя из пунктов 4.2.6, 9.5.5, 15.7, 15.8 Положения о закупках, пунктов 5.6, 6.2, 6.3 документации об аукционе от 10.08.2018 участник обязан оформить с банком договорные отношения, если он выбран победителем; после размещения банком информации о результатах проведенного аукциона с указанием наименования победителя аукциона, последнему направляется предложение о заключении договора (по форме, размещенной в составе документации) на условиях его заявки; между банком и победителем могут проводиться переговоры, направленные на оптимизацию условий договора в пользу банка; переговоры по существенным условиям договора, направленные на изменение условий в пользу победителя, запрещаются; договор по результатам закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения на ЕИС итогового протокола.

Как следует из материалов дела, итоговый протокол закупки с указанием ООО «АкваМастер» в качестве победителя торгов размещен банком в ЕИС 18.10.2018; по истечении двадцати дней обществом не был подписан направленный ему заказчиком договор по форме, установленной в аукционной документации, по предложенной в заявке победителя цене.

Статьей 5 Закона о закупках предусмотрено ведение федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе реестра недобросовестных поставщиков, в который включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Исходя из части 1 статьи 1, части 7 статьи 3 Закона о закупках, включение сведений о соответствующем поставщике в указанный реестр связано с публичным интересом – созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, развитием добросовестной конкуренции, а также призвано обеспечить и реализацию частного интереса – предоставить заказчику защиту от недобросовестных поставщиков.

Полномочия по ведению вышеназванного реестра недобросовестных поставщиков возложены на ФАС России (пункт 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211, уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения о недобросовестных поставщиках, в установленном им порядке. 

Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»  полномочия по проверке вышеназванных сведений возложены на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (пункт 1). Комиссия проводит проверку сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России (пункт 2.1).

Поскольку включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой публично-правовой ответственности, при ее применении подлежат учету характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя и иные существенные обстоятельства, а также требования принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П).

В рассматриваемом случае комиссия управления по месту нахождения заказчика, проверив представленные им сведения и возражения общества, вынесла заключение о наличии оснований для включения информации об ООО «АкваМастер» в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения от заключения договора по итогам электронного аукциона.

При этом антимонопольный орган обоснованно отметил, что уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

Общество, принимая решение об участии в процедуре закупки и представив соответствующую заявку, приняло на себя риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного Закона.

Управление установило, что ООО «АкваМастер» отказалось от подписания договора по итогам аукциона по цене, указанной в его заявке – 3 801 823 руб. 37 коп.

Предложения общества после завершения аукциона о заключении договора по иной экономически приемлемой для него цене (4 410 240 руб. 60 коп. или 4 405 534 руб. 95 коп.) не могли быть приняты банком исходя из требований Положения о закупках и обоснованно расценены им в качестве отказа от заключения договора по итогам торгов.

Признавая недействительным оспариваемое заключение управления, суды исходили из отсутствия доказательств умышленного уклонения ООО «АкваМастер» от подписания договора по результатам торгов.

Между тем данный вывод судов основан на ошибочном толковании законодательства и не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

В силу положений части 2 статьи 432, статьи 443 Гражданского кодекса Российской Федерации договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. 

Общество не представило доказательств своего согласия принять предложение ПАО «Сберабанк России» заключить договор по результатам торгов, напротив, неоднократно заявляло банку, антимонопольному органу и судам о своем отказе от подписания договора на указанных им в ходе аукциона условиях (цена – 3 801 823 руб. 37 коп.).

Вопреки выводу судов предложение ООО «АкваМастер» заключить договор по иной цене не свидетельствует о направленности его воли на подписание договора по результатам торгов, об отсутствии у него намерения уклониться от его заключения.

Кроме того, суды не усмотрели признаков недобросовестного поведения общества при участии в закупке, указывая на неверное формирование им цены в заявке, отсутствие возможности заключения договора на заведомо убыточных для него условиях (по цене ниже себестоимости продукции), наличие действующих договоров с иными лицами.

Вместе с тем в деле не имеется доказательств того, что ООО «АкваМастер» при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру лежащей на нем обязанности и условиям оборота, приняло все меры для подачи заказчику достоверных сведений о своем ценовом предложении (не подтверждено наличие технического сбоя в работе автоматизированной системы торгов или иных причин, не зависящих от воли участника закупки, которые привели к ошибочному указанию им цены на предлагаемые к поставке товары).

Судами не учтено, что общество,  снизив в ходе проведения аукциона цену на 48,12 %, фактически пресекло возможность и целесообразность дальнейшего участия в торгах других претендентов (не дало возможность предложить максимально  объективную цену товаров), его последующий отказ от заключения  договора по результатам торгов повлек нарушение нормального (обычного) режима функционирования заказчика.

Учитывая рисковый характер предпринимательской деятельности, отсутствие у ООО «АкваМастер» экономической целесообразности заключения договора по цене продукции ниже ее себестоимости и наличие у него действующих договоров на поставку бутилированной воды с иными хозяйствующими субъектами не освобождало его от заключения договора с ПАО «Сбербанк России» по итогам торгов.

Вопреки позиции судов вышеприведенные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии признаков недобросовестного поведения общества на стадии заключения договора.

В рассматриваемом случае судами первой и апелляционной инстанций не учтены предусмотренные Законом о закупках цели и задачи создания реестра недобросовестных поставщиков, а также ошибочно применены не подлежащие применению к спорным отношениям положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062.

При таких обстоятельствах решение от 05.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 16.10.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования, поскольку оспариваемое заключение не противоречит действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

п о с т а н о в и л:

решение от 05.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 16.10.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-10257/2019 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Аквамастер» отказать.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     О.Ю. Черноусова

 

Судьи                                                                  Ю.Н. Киричёк

 

                                                                            Г.А. Шабанова