4494/2023-93265(1) 

 

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6 http://www.spb.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-25950/2021

27 марта 2023 года

г.Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть решения объявлена 06 февраля 2023 года. Полный текст решения изготовлен 27 марта 2023 года. 

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе:  судьи Сурков А. А.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании дело по иску: 

истец: :общество с ограниченной ответственностью "ОСТЕОМЕД-М" (адрес: Россия  152912, Рыбинск, Ярославская обл., ул. Танкистов д.8, ОГРН: 

<

***>);  

ответчик: :акционерное общество "МКСтрой" (адрес: Россия 196128, Санкт-Петербург,  пл. Чернышевского д.5/А, пом.3-Н, оф.7, ОГРН: 

<

***>);  

о взыскании, при участии - от истца: не явился, извещен, - от ответчика: ФИО2 (доверенность от 14.04.2021), 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ОСТЕОМЕД-М» (далее – Общество  «ОСТЕОМЕД-М») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и  Ленинградской области (далее – Арбитражный суд) с иском к обществу с ограниченной  ответственностью «МКСтрой» (далее – Общество «МКСтрой») о взыскании  7 700 933,22 руб. не освоенного аванса, 16 949 950,88 руб. в возмещение убытков,  925 590,05 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с  05.05.2020 по 26.03.2021, а также далее за период с 27.03.2021 по дату фактического  исполнения решения.  

В ходе рассмотрения дела истец заявил ходатайство об уточнении заявленных  требований, просил взыскать 8 251 331,08 руб. не освоенного аванса, 16 248 068,10 руб.  в возмещение убытков, 919 534,13 руб. процентов за пользование чужими денежными  средствами за период с 05.05.2020 по 26.03.2021, а также далее за период с 27.03.2021  по дату фактического исполнения решения.  

В судебном заседании представитель ответчика возражал против заявленных  требований.  

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного  разбирательства, в судебное заседание своих представителей не направил, что в силу  части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.  

Арбитражный суд, изучив и оценив представленные в дело доказательства в  

соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, установил следующее. 

1. ООО «ОСТЕОМЕД-М» (заказчик) и АО «МКСтрой» (подрядчик) заключили  

договор генерального подряда № 0007РБ-17 от 28 июля 2017 г. на строительство  

производственного здания по адресу Ярославская область, г. Рыбинск, Ярославский  

тракт, уч. 79 (далее – Договор генподряда, Договор генерального подряда). 

Пунктом 1.2 Договора генерального подряда предусмотрено, что стоимость  

каждого этапа работ стороны согласовывают в дополнительно заключаемых договорах  

строительного подряда № 0000РБ-00 и Приложениях к ним (Локальных сметных  

расчетах). 

В рамках Договора генерального подряда на отдельные виды работ ООО  

«ОСТЕОМЕД-М» и АО «МКСтрой» заключили договоры на следующие работы: 

-  № 0308РБ-17 от 22.08.2017 – выравнивание грунта в пределах границы  земельного участка по ГПЗУ, разработка котлована под дальнейшую  застройку и отсыпка разработанного котлована песком на толщину 0,3м в  пределах границы проектирования;  

-  № 0410РБ-17 от 02.10.2017, в редакции Дополнительного соглашения № 1 от  22.03.2018 – работы по устройству фундамента в соответствии с проектом   № 563-1-1-КЖ;  

-  № 0510РБ-17 от 02.10.2017, в редакции Дополнительного соглашения № 1 –  работы по устройству фундамента – ригель обвязочный в соответствии с  проектом № 563-1-1-АР;  

-  № 0610РБ-17 от 23.10.2017 – работы по устройству забора в соответствии с  проектом № 563-1-1-КР.1;  

-  № 0711РБ-17 от 19.12.2017 – комплекс работ в соответствии с проектом   № 563-1-1-КМ: разработать чертежи стадии КМД; изготовить  металлоконструкции; доставить металлоконструкции на строительную  площадку и произвести разгрузку; смонтировать металлоконструкции на  подготовленные по договору № 0410РБ-17 от 02.10.2017 подрядчиком  монолитные железобетонные конструкции с установленными в них  анкерными болтами;  

-  № 1011РБ-17 от 23.11.2017 - работы по прокладке наружных сетей  электроснабжения для строительной площадки в соответствии с проектом   № 563-1-1-АР.9 № 563-1-1-АР.10;  

-  № 1203РБ-18 от 29.03.2018 - работы по установке временного забора и  установки поста очистки колес для строительной площадки;  

-  № 1805РБ-19 от 18.06.2019 - работы по устройству межэтажного перекрытия  в осях А/1-4 и И/1-4 по проекту 563-1-1-АР.1;  

-  № 1304РБ-18 от 23.04.2018 в редакции Дополнительного соглашения № б/н  от 06.03.2019 - работы по устройству кровли, наружная и внутренняя  обшивка стен панелями по проекту 563-1-1-АР;  

-  № 0811РБ-19 от 24.12.2019 – работы по установке секционных ворот с  автоматикой в соответствии с проектом № 563-1-1-АР.9;  

-  № 0911РБ-19 от 24.12.2019 - работы по установке оконных блоков и  наружных витражей в соответствии с проектом № 563-1-1-АР.9 и № 563-1-1- АР.10;  

-  № 1610РБ-19 от 24.12.2019 - работы по установке наружных дверей в  соответствии с проектом № 563-1-1-АР.9;  

-  № 2705РБ-19 от 07.08.2019 – работы по устройству внутренней канализации  К1 в соответствии с проектом 563-1-1-К, дренажа и дождевой канализации в  соответствии с проектом 563-1-1-НВК2.  

Договор генерального подряда и заключенные в его рамках договоры  строительного подряда на отдельные этапы работ - однотипные по содержанию  условий, различие имеется только в перечне работ (п.1.1 договоров), цене и сроках  оплаты (п.2.1 договоров) и сроках выполнения (п. 3.2 договоров).  

Для осуществления строительного контроля истец привлек по договору ООО  «Строительная экспертиза и технадзор».  

2. По ходу выполнения работ претензии к качеству работ отражались в  Еженедельных отчетах технического надзора №№ 1-114, выполненных ООО  «Строительная экспертиза и технадзор», в журнале производства работ АО «МКСтрой»,  в электронной переписке сторон, в предписаниях Инспекции государственного  строительного надзора Ярославской области.  

В период с декабря 2019 г. и по 18 марта 2020 г. на совещаниях на стройплощадке  ответчик в лице генерального директора ФИО3 неоднократно гарантировал  истцу устранение недостатков, но согласно записей общего журнала работ № 1 ответчик  так и не приступил к устранению недостатков и с января по март 2020 г. существенно  сократил количество работников на стройплощадке – до 3 человек, в то время как  согласно листа 9 Проекта организации строительства (шифр 563-1-ПОС),  утвержденного самим Ответчиком общее количество работников должно было  составлять 25 человек.  

На совещании на стройплощадке с участием представителей сторон и  технического надзора 18 марта 2020 г. и письмом от 25.03.2020 г. Заказчик потребовал  от Подрядчика устранения недостатков, указанных в Еженедельных отчетах  технического надзора, в разумный срок до 30.04.2020 г. – устно руководитель ответчика  признал наличие недостатков, указанных в Еженедельных отчетах технического  надзора, и обещал их устранить.  

Между тем, согласно записей общего журнала работ № 1, с 19.03.2020 г. по 31  марта 2020 Подрядчик не приступил к устранению недостатков и не обеспечил  производство работ необходимым персоналом. Более того, остававшийся на объекте  персонал ответчика (прораб и сторожа) покинули строительную площадку в конце  марта - начале апреля 2020 г. без предупреждения истца по причине отсутствия выплат  заработной платы ответчиком.  

Ответчик надлежаще не передал истцу строительную площадку и неоконченный  строительством объект.  

Истец предъявил ответчику претензии с требованиями устранить недостатки и  предоставить исполнительную документацию, подтверждающую надлежащее качество  исполнения работ и примененных материалов: электронными письмами от 23.03.2020  г., 24.03.2020, 25.03.2020, 31.03.2020 и 03.04.2020, вручил лично директору ответчика и  направил по почте письма с исх. № 46/2/0320 от 25.03.2020, исх. № 52/0320 от  02.04.2020 г., № 57/0420 от 06.04.2020, № 70/0420 от 10.04.2020, № 71/0420 от  10.04.2020, № 72/0420 от 10.04.2020.  

По согласованию сторон 10.04.2020 г. был проведен осмотр объекта для  составления дефектной ведомости и установления сроков устранения недостатков с  участием представителей сторон и ООО «Строительная экспертиза и технадзор».  

10 апреля 2020 г. ответчик в лице генерального директора ФИО3  изменил свою позицию и письменно, под диктовку представителя адвоката Романько,  заявил в дефектной ведомости, составленной при осмотре объекта с его участием, что не  согласен с перечисленными в ней недостатками и отказался их устранять.  

В ходе осмотра объекта 10 апреля 2020 г. производилась фотофиксация  недостатков на телефоны представителей истца и ответчика, которые были указаны в  дефектной ведомости.  

В связи с изложенным истец был вынужден отказаться от исполнения договора  генерального подряда и заключенных в его рамках договоров, направлением  соответствующих уведомлений исх. № 71/0420, № 72/0420, № 73/0420 и № 74/0420 от  12.04.2020 г., № 92/0420 от 17.04.2020 г., потребовал возместить убытки и возвратить  авансы.  

Ответами на указанные уведомления и претензии Подрядчик недостатки не  признал.  

3. Заказчик вынужден был за свой счет назначить проведение экспертизы  выполненных генеральным подрядчиком работ.  

Ответчик был уведомлен о дате осмотра объекта экспертами и не явился, явку  представителей не обеспечил; при осмотре объекта экспертами присутствовали  представители истца и ООО «Строительная экспертиза и технадзор».  

Согласно Строительно-технического заключения от 08.07.2020 г., выполненного  ООО «НЕДВИГА.ПРО», установлено наличие недостатков, перечисленных в  дефектной ведомости от 10.04.2020 г., кроме того, был выявлен ряд существенных и  неустранимых, а также скрытых недостатков.  

Согласно указанного заключения не все работы, указанные в локальных сметах,  актах скрытых работ, выполнены в полном объеме, выявлены значительные дефекты,  которые являлись типовыми во всех обследуемых помещениях и конструкциях, что  свидетельствует об однотипной технологии производства строительно-монтажных  работ (СМР), а также несоответствии выполнения работ нормативной документации,  установлено существенное и неустранимое отступление от проектной документации.  

Эксперты указали, что возникшие и зафиксированные дефекты имеют вероятность  прогрессии и приведения конструкции в ограниченно работоспособное и  неработоспособное состояние, для устранения недостатков требуется выполнить  срочные восстановительные ремонтные работы, а по неустранимым недостаткам  необходимо обеспечить мероприятия по мониторингу проблемных участков.  

К выявленным существенным неустранимым недостаткам, в частности относится  нарушение проектных отметок строительства – занижение посадки фундаментов, в т.ч.  ригеля обвязочного, более чем на 1 м, в результате здание посажено более чем на 1 м  ниже проектной отметки и окружающего рельефа, обратная засыпка фундаментов  произведена грунтом с площадки, а не «непучинистым песчаным грунтом», частично  выполненная дренажная канализация К14 устроена с нарушением проектных отметок и  по самым глубоким точкам заложения находится в водоносном горизонте.  

4. В связи с фактическим бездействием и отказом ответчика по устранению  недостатков и необходимостью их срочного устранения во избежание прогрессии и  приведения конструкции в ограниченно работоспособное и неработоспособное  состояние, истец вынужден был привлечь иных подрядчиков и за свой счет выполнять  восстановительные ремонтные работы, нести дополнительные расходы на устранение  недостатков и их последствий, а также нести расходы на повторную оплату работ,  которые были ранее оплачены ответчику и не выполнены им.  

27.08.2020 истец направил ответчику досудебную претензию с требованием  возместить убытки, соразмерно уменьшить цену и вернуть аванс, а также предложение о  мирном урегулировании спора. Претензия содержала подробный расчет и копию  строительно-технического заключения.  

Ответчик на претензию не ответил, по состоянию на дату подачи иска никаких  действий по устранению недостатков не совершил, компенсацию Заказчику  причиненных убытков не произвел, неотработанные авансы не возвратил.  

Поскольку указанная претензия была оставлена без удовлетворения, Общество  «ОСТЕОМЕД-М» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.  

Требования истца складываются из следующих сумм. 

1) Возмещение причиненных убытков по договорам строительного подряда №  0308РБ-17 от 22.08.2017, № 0410РБ-17 от 02.10.2017, № 0510РБ-17 от 02.10.2017, №  0711РБ-17 от 19.12.2017, № 1304РБ-18 от 23.04.2018, № 0911РБ-19 от 24.12.2019, №  1805РБ-19 от 18.06.2019 и № 0811РБ-19 от 24.12.2019 на общую сумму 16 949 950 руб.  88 коп.  

1.1) Расходы понесены истцом на ремонтно-восстановительные работы и  материалы для устранения недостатков, для устранения и минимизации негативных  последствий существенных недостатков, указанных в Строительно-техническом  заключении ООО «НЕДВИГА.ПРО» от 08.07.2020г.  

1.1.1) Убытки по договорам строительного подряда № 0308РБ-17 от 22.08.2017, №  0410РБ-17 от 02.10.2017, № 0510РБ-17 от 02.10.2017, которые объединены ввиду того,  что в настоящее время указанные конструкции (фундамент и ригельная балка) являются  цельной конструкцией, составили общую сумму 7 451 609,18 руб. (пункт 1.1 Расчета  иска).  

В целях минимизации негативных последствий таких недостатков как «здание  посажено более чем на 1 м ниже проектной отметки и окружающего рельефа (п. 3.10  заключения, л.л. 22-23)» и «обратная засыпка фундаментов произведена грунтом с  площадки, а не «непучинистым песчаным грунтом», подобный дефект приводит к  прогрессирующим недостаткам: проседание/движение фундамента по осям, особенно по  осям М, А-И/1, А, И/1-5 (п. 3.11 заключения, л. 23)» истец был вынужден произвести  корректировку проектной документации, изменить архитектурные решения в части  изменения нулевой точки, изменить схему планировочной организации земельного  участка, возвести защитные устройства от подтопления здания (подпорную стенку и  водоотводные лотки длиною 110 м), устроить дополнительные дренажные канавы по  периметру здания, выполнить дополнительную вертикальную планировку, выполнить  выборку пучинистого грунта вокруг фундаментов и обратную засыпку непучинистым  песчаным грунтом. Кроме того, истец с привлечением сторонних подрядчиков,  выполнил ремонтно-восстановительные работы по устранению недостатков: устранил  пустоты под ригельной балкой, усилил фундамент в месте разрушения входной группы  в зоне АБК, демонтировал остатки опалубки, провел гидроизоляцию фундаментов.  

Истец вынужден нести расходы на дополнительный мониторинг проблемных  участков фундамента здания.  

1.1.2) Убытки по договору строительного подряда № 0711РБ-17 от 19.12.2017  составили сумму 2 076 460,36 рублей (п. 1.2 Расчета иска).  

1.1.3) убытки по договору строительного подряда № 1304РБ-18 от 23.04.2018  составляют расходы в сумме 4 832 863,79 рублей (п. 1.3 Расчета иска).  

1.1.4) убытки по договору строительного подряда № 0911РБ-19 от 24.12.2019  составляют расходы всего в сумме 1 299 501,97 руб. (п. 1.4 Расчета иска).  

1.1.5) убытки по договору строительного подряда № 1805РБ-19 от 18.06.2019  составляют расходы в сумме 173 544,42 руб. (п. 1.5 Расчета иска).  

1.1.6) убытки по договору строительного подряда № 1610РБ-19 от 24.12.2019  составляют расходы в сумме 9800 руб. (п. 1.5 Расчета иска).  

Указанная сумма не включена в общую сумму исковых требований на основании  одностороннего зачета истцом встречного требования к ответчику, направленного  уведомлением исх. № 56/0321 от 18.03.2021 г. до подачи иска.  

1.2) В результате проведения работ Подрядчиком по договору строительного  подряда № 0811РБ-19 от 24.12.2019 повреждена сендвич-панель.  

Убытки - расходы по замене поврежденной сендвич-панели по расценкам  локальных сметных расчетов подрядчика - составляют 111 638 руб. 36 коп. (без учета  индекса цен на 1 кв. 2021 г., см. п. 1.7 Расчета иска).  

1.3) Убытки по указанным договорам строительного подряда и договору  генерального подряда № 0007РБ-17 от 28.07.2017 г. составляют на сумму 1 004 332 руб.  80 коп. истец понес при оплате расходов на проведение независимого технического  обследования выполненных ответчиком работ, уборку и вывоз строительного мусора за  ответчика, приобретение подъемного оборудования для обследования и для выполнения  работ по устранению недостатков, на ремонт поврежденной городской канализации.  

2. Требования по договору № 0811РБ-19 от 24.12.2019 о соразмерном снижении  цены на общую сумму 94 859 руб. 42 коп. за ворота, указанные в пункте 5 локального  сметного расчета от 24.12.2019 г., и возврате аванса в размере 284 595 руб. 42 коп.  рассчитаны на основании локального сметного расчета к договору от 24.12.2019 г.  

Истец произвел авансовый платеж на сумму 1 916 600 руб. платежным  поручением № 41 от 27.12.2019 г.  

13.03.2020 г. Ответчик предъявил истцу акт по форме КС № 2 на сумму 2 297  743,20 руб.  

При этом работы по договору были выполнены не полностью и с существенным  отступлением от проекта: установлено 7 из 10 комплектов ворот, не установлена  автоматика, 3 комплекта ворот поставлены меньшего размера, одни ворота в осях «А/56» смонтированы без направляющих.  

После переписки относительно недостатков выполненных работ претензией с исх.   № 52/0320 от 02.04.2020 г. истец представил ответчику мотивированные письменные  возражения и сообщил о соразмерном снижении цены и о соразмерном снижении цены  за ворота меньшего размера, потребовал устранить недостатки работ.  

Согласно отчетов технического надзора, дефектной ведомости от 10.04.2020 г. и  Строительно-технического заключения от 08.07.2020, конструкция подъемных  большепролетных дверей устроена с достаточным креном относительно  горизонтальных конструкций несущих балок каркаса здания (п. 2.26 заключения, л. 21);  в здании не в полном объеме установлены секционные ворота, не установлена  автоматика ворот, ворота не соответствуют проектным размерам (п. 2.27 заключения, л.  21).  

Ответчик недостаток по воротам по оси «А/5-6» не устранил, ненадлежащая  установка ответчиком указанных ворот привела к невозможности использовать их по  назначению, ворота не могут открываться по причине невозможности установки  направляющих.  

Таким образом, работы выполнены не в полном объеме, а предъявленная часть  работ выполнена с существенным недостатком, который Подрядчик не устранил в  разумный срок, и с существенными отступлениями от проекта, несогласованными с  Заказчиком и которые теперь не исправить.  

Претензией с исх. № 73/0420 от 12.04.2020 истец уведомил ответчика об отказе от  договора строительного подряда № 0811РБ-19 от 24.12.2019, а также потребовал  возместить убытки.  

С учетом изложенного, истец требует взыскать с ответчика сумму неотработанного  аванса по договору № 0811РБ-19 от 24.12.2019 в размере 284 595 руб. 42 коп.: 1 916 600  (сумма аванса) – 1 632 004,58 (стоимость принятых ворот) = 284 595,42.  

3. Требование по договору строительного подряда № 2705РБ-19 от 07.08.2019 г. о  возврате авансового платежа в размере 7 416 337 руб. 80 коп., рассчитаны на основании  локального сметного расчета к договору от 24.12.2019 г.  

Согласно п. 1.1 договора строительного подряда № 2705РБ-19 от 07.08.2019 г. и  локальных сметных расчетов Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя  обязательство выполнить работы по устройству:  

- внутренней канализации «К1» и «К3» по проекту 563-1-1-К, стоимостью 667 784  руб.,  

- дренажа и дождевой канализации – ливневая канализация К2, пристенный  дренаж К13, кольцевой дренаж К14, К14Н, - по проекту № 563-1-1-НВК2, стоимость 9  483 372 руб.  

Всего истцом был перечислен ответчику аванс на сумму 7 451 156 руб. 40 коп.  платежными поручениями № 1348 от 09.08.2019 на сумму 3 000 000 руб., № 1396 от  23.08.2019 на сумму 2 500 000 руб., № 1566 от 23.09.2019 на сумму 651 156 руб. 40 коп.,   № 1787 от 31.10.2019 на сумму 1 000 000 руб., № 63 от 14.01.2020 на сумму 300 000 руб.  

По состоянию на март 2020 г. Ответчик не только не выполнил, но и не приступил  к выполнению работ по внутренней канализации «К1» и «К3», ливневой канализация  К2, пристенного дренажа К13.  

18 марта 2020 г. между сторонами подписано соглашение о расторжении договора,  согласно которого Подрядчик обязался до 31.03.2020 г. передать по акту выполненную  часть работ по кольцевому дренажу К14, предоставить надлежаще оформленную  исполнительную документацию, КС2 и КС3, счет-фактуры, устранить недостатки.  

Пунктом 3 указанного Соглашения о расторжении от 18.03.2020 г. стороны  предусмотрели, что в случае не устранения недостатков истец вправе их устранить  силами третьих лиц за счет ответчика.  

В указанный в соглашении о расторжении срок Подрядчик не передал результат  работ и не предоставил надлежаще оформленную исполнительную документацию.  

Письменные требования истца к ответчику предоставить надлежаще  оформленную исполнительную документацию и передать по акту работы – остались без  ответа. Акты скрытых работ, акты приемки и исполнительную схему, оформленные в  соответствии со строительными нормами, в том числе СП 129.13330.2011 (СНиП  3.05.04-85) ответчик не предоставил.  

Истец был вынужден самостоятельно заказать и оплатить обследование и  выполнение геодезической исполнительной схемы части кольцевого дренажа К14,  выполненного ответчиком.  

В результате проведенных обследований, выполненных по заказу истца,  установлено, что Генеральный подрядчик АО «МКСтрой» допустил существенные и  неустранимые отступления в работе и иные недостатки, а также ввел в заблуждение  Заказчика, предоставив акты скрытых работ, в которых указано, что работы по К14  выполнены согласно проекта. Однако, согласно топографического плана,  исполнительного чертежа и акта осмотра с привлечением другого подрядчика было  установлено, что ответчик по дренажной канализации К14 выполнил только часть  работ, и эту часть выполнил с существенным нарушением проектных отметок, по всем  точкам заложения дренажная канализации находится в водоносном слое.  

Кроме того, выполненная ответчиком часть кольцевого дренажа К14 имела ряд  существенных недостатков: отсутствовала надлежащая обратная засыпка траншеи и  утрамбовка, работы по монтажу колодцев не завершены, гидроизоляция колодцев  отсутствовала.  

На основании вышеизложенного, заказчик письмом исх. № 92/0420 от 17.04.2020  уведомил об отказе от договора строительного подряда № 2705РБ-19 от 07.08.2019 г. и  всех соглашений, подписанных к настоящему договору, потребовал в течение 3-х дней  возвратить аванс в размере 7 451 156,40 руб. и оплатить убытки в размере 936 044,40  руб. (расходы на К14), 8400 руб. (расходы на геодезические работы).  

Повторно указанное требование было заявлено в досудебной претензии исх. №  245/0820 от 20.08.2020 г.  

Письмом исх. № 56/0321 от 18.03.2021 г. истец уведомил ответчика о погашении  обязательства ООО «ОСТЕОМЕД-М» ИНН 

<

***> перед АО «МКСтрой» по  оплате по договору строительного подряда № 1610РБ-19 от 24 декабря 2019 г. зачетом  встречных требований к АО «МКСтрой» по возврату неиспользованного аванса в  

размере 34 818,60 руб., перечисленного платежным поручением № 63 от 14.01.2020 г.,  (см. письмо Исх. № 92/0420 от 17.04.2020 г.).  

На основании изложенного, истец требует возврата авансового платежа по  договору № 2705РБ-19 от 07.08.2019 г. в размере 7 416 337,80 руб. (7 451 156,4 –  34818,60).  

4. Истцом ответчику направлены претензии о возмещении убытков и возврате  аванса до вынесения судом решения, претензии получены ответчиком.  

29.04.2020 ответчик получил уведомления об отказе от договора генерального  подряда и заключенных в его рамках договоров строительного подряда с требованием  возместить убытки и возвратить аванс в течение 3-х дней, что подтверждается  претензиями с исх. № 71/0420, № 72/0420, № 73/0420 и № 74/0420 от 12.04.2020 г.,  описью и почтовой квитанцией от 14.04.2020 г., отчетом об отслеживании по почтовому  идентификатору.  

Учитывая, что отказ от возмещения убытков и возврата суммы аванса был  незаконен, и имело место неправомерного удержания чужих денежных средств, истец  имеет право на взыскание 925 590,05 руб. процентов за пользование чужими  денежными средствами за период с 05.05.2020 по 26.03.2021, а также далее за период с  27.03.2021 по дату фактического исполнения решения.  

Возражая против заявленных требований, ответчик указал, что выполнил до  расторжения договоров большой объем работ (что подтверждают 25 актов формы КС-2и  КС-3 на 103 703 039 руб.), эти работы были надлежащего качества и приняты как  технадзором заказчика, так и самим заказчиком без каких-либо претензий по  качеству.  

1. Для осуществления строительного контроля истец привлек по договору ООО  «Строительная экспертиза и технадзор». По ходу выполнения работ претензии к  качеству работ отражались в Еженедельных отчетах технического надзора,  выполненных ООО «Строительная экспертиза и технадзор».  

Указание истца на то, что в еженедельных отчетах технического надзора  отмечались недостатки и дефекты в выполненных работах, является неполным  отражением фактических обстоятельств, так как эти замечания устранялись  подрядчиком. В этих же самых отчетах всегда указывалось на исправление недостатков.  

Именно после устранения недостатков заказчик с согласия технадзора принимал  выполненные работы и подписывал Акты приемки КС-2, КС-3, перечисленные выше.  

2. По результатам осмотра 10.04.2020 ООО «Остеомед-М» предложило подписать  заранее изготовленную дефектную ведомость, в которой имелось большое количество  не соответствующих действительности претензий по качеству работ, в связи с чем  ответчик не согласился с перечнем дефектов, о чём сделал соответствующую запись.  

3. Отраженные в акте осмотра 10.04.2020 недостатки совпадают с перечнем  недостатков, содержащимся в выполненном ООО «Недвига.Про» строительно-техническом заключении от 28.07.2020.  

Кроме этого, согласно пояснениям истца, как в период действия договоров  подряда с АО «МКСтрой», так и после отказа истца от названных договоров, но до  изготовления ООО «Недвига.Про» заключения, он привлёк иных подрядчиков для  выполнения восстановительных ремонтных работ (Договор от 06.05.2020 г. с ООО  «ЭнергоСтрой-ПК», Договор от 18.03.2020 г. с ООО «ЭнергоСтрой-ПК», Договор от  04.05.2020 г. с ООО «Стройсервис Модерн», Договор от 06.05.2020 г. с ООО  «Стройсервис Модерн», Договор от 08.05.2020 г. с ООО «Стройсервис Модерн»,  Договор от 21.07.2020 г. с ООО «СертПромТест», Договор от 01.08.2020 г. с ИП  ФИО4, Договор от 25.06.2020 г. с ООО «ПСК «Фаворит» и иные).  

Таким образом, ООО «Недвига.Про» исследовало результат работ иных лиц. 

5. Необъективность и необоснованность заключения ООО «Недвига.Про»  подтверждается рецензией ООО «ПСК «Спецстрой-700» от 18.06.2021 № 464-Э.  

При этом, основной недостаток такого заключения – отсутствие сметных расчетов,  подтверждающих сумму заявленных требований.  

6. Требование о взыскании не отработанного по договору № 2705РБ-19 от  07.08.2019 аванса является необоснованным, поскольку ответчик выполнил работы по  внутренней канализации «К1» и «КЗ», ливневой канализация К2, пристенного дренажа  К13 и предъявил их к приемке.  

Электронным письмом от 26.03.2020 ответчик направил в адрес истца, в том числе  в адрес участника ООО «Остеомед-М» и одновременно представителя ООО «Остеомед- М» в суде - elenaadv@mail.ru, акты КС-2 и КС-3 от 02.03.2020 г. на работы,  выполненные по Договору 2705РБ19 (внутренняя канализация и дренаж).  

Стоимость выполненных работ по договору - 9 446 767 руб. При этом, истец  перечислил аванс в сумме только 7 416 337 руб.  

7. Ответчик не отрицает факт размещения здания на 1 метр ниже уровня, однако  поясняет следующее.  

При выполнении работ выяснилась необходимость существенного увеличения  объема и стоимости работ по подготовке площадке к строительству. Причиной тому  было непредвиденное количество вывоза камней и мусора, вследствие чего уровень  строительной площадки после вывоза камней и мусора стал ниже, и это потребовало  увеличение объема насыпного грунта для поднятия площадки на нулевой уровень.  Смета договора не предусматривала таких расходов, и заказчик дал указание оставить  уровень строительной площадки ниже на 1 метр.  

То есть, это решение заказчика. Доказательством тому служат факты принятия  этих работ и последующих работ по устройству фундаментов заказчиком и технадзором  по соответствующим актам.  

По Договору № 0308РБ-17 от 22.08.2017 - выравнивание грунта в пределах  границы земельного участка по ГПЗУ, разработка котлована под дальнейшую застройку  и отсыпка разработанного котлована песком на толщину 0,3м в пределах границы  проектирования. По названному Договору стоимость работ составляет 2 051 100 руб. И  АО «МКСтрой» выполнил, а Заказчик принял работ на 2 943 740 (Акты КС-2, КС-3 от  22.08.17). То есть, работы по договору выполнены в полном объеме и приняты  заказчиком и службой технадзора.  

По Договору № 0410РБ-17 от 02.10.2017 - работы по устройству фундамента в  соответствии с проектом № 563-1-1-КЖ. По названному Договору (п. 2.1) стоимость  работ составляет 7 216 450 руб. И АО «МКСтрой» выполнил, а Заказчик принял работ  на сумму 7 974 966 руб. (Акты КС-2, КС-3 от 14.03.18). То есть, работы по договору  выполнены в полном объеме и приняты заказчиком и службой технадзора.  

По Договору № 0510РБ-17 от 02.10.2017 - работы по устройству фундамента -  ригель обвязочный в соответствии с проектом № 563- 1-1-АР. По названному Договору  стоимость работ составляет 2 479 793 руб. И АО «МКСтрой» выполнил, а Заказчик  принял работ на сумму 2 067 833 (Акты КС-2, КС-3 от 28.09.18), на 411 960 (Акты КС-2,  КС-3 от 27.06.18,). То есть, работы по договору выполнены в полном объеме и приняты  заказчиком и службой технадзора.  

Кроме того, заказчик (истец) подписал Акт № 00000019 от 25.09.17 на 1 043 200 - Работы по подготовке участка под застройку и Акт № 00000022 от 27.06.18 на 2 943 740  -Расчистка площадки, насыпка грунта и т.д.  

Объект был принят в эксплуатацию государственной комиссией, а значит он  пригоден для использования.  

Все эти документы говорят о том, что, во-первых, заказчик (истец) одобрял  подобное решение исполнителя, и во-вторых, названная «проблема» не влияет на  годность построенного здания.  

8. Требования о взыскании процентов не соответствует норме ст. 395 ГК РФ. До  настоящего времени не доказана обязанность ответчика возместить убытки и вернуть  сумму аванса. Следовательно, денежное обязательство, за неисполнение которого  возможно начисление процентов по ст. 395 ГК РФ не возникло, а значит у ответчика  отсутствует обязанность по уплате денежных средств истцу.  

Также ответчик ходатайствовал о привлечении к участию в деле в качестве  третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора, ООО  «Строительная экспертиза и технадзор» - лица, осуществлявшего технический надзор  на объекте, а также о вызове указанного лица в качестве свидетеля.  

Не усмотрев предусмотренных статьями 51 и 88 АПК РФ оснований, суд отклонил  названные ходатайства, при этом суд отмечает, что истец возражал против их  удовлетворения.  

Истец, в свою очередь, пояснил следующее. 

1. Ответчик ничем не оспорил и не привел иных доказательств, опровергающих  обстоятельства, на которые ссылается истец, в том числе, что:  

- 10.04.2020 года состоялся осмотр объекта совместно с истцом, и что им –  ответчиком, - при этом был письменно заявлен отказ от признания и устранения  недостатков,  

- 23.04.2020 состоялось визуально-инструментальное обследование объекта  экспертами ООО «НЕДВИГА.ПРО»,  

- ответчик, как генеральный подрядчик, надлежаще не передал истцу  строительную площадку и объект,  

- ответчик не предоставил истцу надлежаще оформленную исполнительную  документацию, подтверждающую объем и качество проведенных работ,  

- недостатки, выявленные технадзором и экспертами, являются результатом  некачественно выполненных и выполненных с нарушениями строительно-монтажных  работ ответчика,  

- ответчик не возместил убытки на сумму 16 949 950 руб. 88 коп. и и не вернул  неотработанный аванс на сумму 7 700 933 руб. 22 коп.  

2. Ответчик признал в отзыве, что недостатки отражались в еженедельных отчетах  технадзора.  

Ходатайствуя о проведении строительно-технической экспертизы, Ответчик не  привел доказательств того, что визуально-инструментальное обследование объекта  10.04.2020 и 23.04.2020, а также исполнительные съемки ООО «Межевальщик и геодез»  и другие исследования были выполнены с нарушениями, которые ставили бы или могут  поставить под сомнение составленное по итогам строительно-техническое заключение  от 08.07.2020.  

Ответчик не раскрыл перед судом и истцом по фиксации каких именно  недостатков или с какими именно выводами, изложенными в Строительно-техническом  заключении от 08.07.2020 г., он не согласен.  

Ответчик ничем не оспорил предоставленные истцом расчеты убытков и  доказательства устранения недостатков.  

3. Возражения ответчика о том, что работы были приняты технадзором и  заказчиком без претензий по качеству, и что все недостатки устранялись и об этом  указано в отчетах технадзора – не обоснован, опровергается имеющимися в материалах  дела доказательствами: претензии истца, электронная переписка сторон, строительно- 

техническое заключение от 08.07.2020г., дефектная ведомость от 10.04.2020г.,  дефектная ведомость № 1 от 15.06.2020г., дефектные ведомости от 18.06.2020 г., письма  ответчика с отказом в признании и устранении недостатков.  

В претензиях и электронной переписке сторон Истец прямо заявляет ответчику  требование об устранении недостатков, выявленных технадзором и указанных в  еженедельных отчетах, а также выявленные строительно-технической экспертизой от  08.07.2020.  

В еженедельном отчете № 111 технического надзора за период от 14 по 20 марта  2020 г. ответчик прямо указан как производитель работ, и перечислены дефекты,  которые были выявлены с 14 по 20 марта 2020, а также имеется сводная таблица с ранее  выданными и не устраненными замечаниями по недостаткам работ ответчика.  

Эти же недостатки были перечислены в дефектной ведомости от 10.04.2020,  которая была составлена сторонами совместно с технадзором при осмотре объекта. При  осмотре производилась фотофиксация на телефоны представителей сторон,  представитель ответчика адвокат Романько вела видеозапись на свой телефон.  

23.04.2020 был произведен повторный осмотр и визуально-инструментальное  обследование объекта экспертами ООО «НЕДВИГА.ПРО» в целях проведения  строительно-технической экспертизы объекта и выполненных ответчиком работ. При  обследовании производилась фотофиксация, присутствовали представители истца и  технадзора, ответчик был уведомлен и не явился на обследование.  

В результате проведенной строительно-технической экспертизы были  подтверждены недостатки, перечисленные в дефектной ведомости от 10.04.2020 и  еженедельном отчете № 111 от 20.03.2020 г., кроме того было установлено, что не все  работы, указанные в локальных сметах и актах скрытых работ, были выполнены  ответчиком в полном объеме, были выявлены значительные дефекты, которые являлись  типовыми во всех обследуемых помещениях и конструкциях, что свидетельствует об  однотипной технологии производства строительно-монтажных работ (СМР)  ответчиком, а также о несоответствии выполнения работ нормативной документации,  установлено существенное и неустранимое отступление от проектной документации.  

4. Ответчик необоснованно заявил, что в материалах дела имеются подписанные  сторонами акты КС2 и КС3 на сумму 103 703 039 руб.  

Всего имеется актов КС-2 и КС-3, подписанных истцом на сумму 94 570 145 руб.  13 коп., и они представлены в материалы дела.  

Подписание актов выполненных работ без возражений и замечаний не  препятствует заказчику впоследствии оспаривать фактический объем, стоимость и  качество выполненных работ (п. 12, 13 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51).  

В материалы дела представлены акты, не принятые истцом, с мотивированными  возражениями и доказательства направления мотивированных возражений по актам  ответчику. Ответчик не предоставил никаких возражений и доказательств,  опровергающих мотивированные возражения и доводы истца по непринятым работам -  см. пункты 1.6, 1.7, 1.8, 2 и 3 иска.  

5. Доводы ответчика о том, что недостатки, обнаруженные экспертами ООО  «НЕДВИГА.ПРО», нельзя назвать недостатками, допущенными АО «МКСтрой»,  поскольку еще до выдачи заключения на объекте работали другие подрядчики не  обоснован и противоречит материалам дела.  

Как указано выше, часть недостатков была выявлена технадзором еще в период до  20 марта 2020, т.е. когда на объекте находился единственный генеральный подрядчик  АО «МКСтрой».  

Эти же недостатки были отражены 10.04.2020 в дефектной ведомости при осмотре  объекта сторонами и зафиксированы 23.04.2020 при осмотре объекта экспертами ООО  «НЕДВИГА.ПРО».  

Действия подрядчиков, которые устраняли недостатки за АО «МКСтрой» в период  с мая 2020 г. по апрель 2021 г., никаким образом не могли привести к появлению  недостатков, зафиксированных технадзором 20.03.2020 и потом повторенных в  дефектных ведомостях 10.04.2020, 15.05.2020, 18.06.2020 и в строительно-техническом  заключении от 08.07.2020, в том числе таких существенных недостатков как –  занижение фундамента и в целом всего здания на более чем на 1 м ниже проектной  отметки и окружающего рельефа (п. 3.10 заключения, л.л. 22-23); обратная засыпка  фундаментов произведена грунтом с площадки, а не «непучинистым песчаным  грунтом» и подобный дефект приводит к прогрессирующим недостаткам:  проседание/движение фундамента по осям, особенно по осям М, А-И/1, А, И/1-5.  

6. Кроме того, довод ответчика о виновности других подрядчиков, т.к. договоры  были заключены до даты строительно-технического заключения подлежат отклонению,  так как:  

- ООО «СтройсервисМодерн» не выполняло строительно-монтажных работ, а  являясь проектной организацией, по договорам от 06.05.2020 и от 08.05.2020 проводила  дополнительное обследования для определения порядка устранения недостатков по  монтажу металлоконструкций, выявленных в ходе обследования здания 10.04.2020 и  23.04.2020, и выполняла необходимые корректирующие проектные работы в целях  устранения последствий нарушений и отступлений ответчика от проекта - существенное  изменение ответчиком проектных отметок здания, - выявленные истцом в результате  исполнительной съемки объекта организацией ООО «Межевальщик и Геодез». Вне  зависимости от наличия или отсутствия строительно-технического заключения  изменения проектной документации необходимо было выполнить согласно ч. 15 и ч.  15.4 ст. 48 Градостроительного кодекса, так как построенное ответчиком здание не  соответствовало проектной документации;  

- ООО «СертПромТест» не являлось строительным подрядчиком, а выполнило по  договору от 21.07.2020 обязательную экспертизу корректирующих изменений в  проектную документацию, связанных с нарушением ответчиком проектных отметок  здания. Вне зависимости от наличия или отсутствия строительно-технического  заключения экспертизу изменений проектной документации необходимо было  выполнить согласно ч. 15 и ч. 15.4 ст. 48 и ст. 49 Градостроительного кодекса, так как  построенное ответчиком здание не соответствовало проектной документации;  

- ООО «ЭнергоСтрой-ПК» являлся подрядчиком, но по договору от 18.03.2020  выполнял устройство наружных сетей вместо ответчика по дренажной канализации  К14, - которые отнесены к убыткам по причинам, изложенным в п. 1.1, 1.2 и п.3 иска, а  по договору № 10С/20 от 06.05.2020 был привлечен для устранения недостатков  строительно-монтажных работ ответчика, которые были допущены именно ответчиком  в период до 20.03.2020, и их последствий. Данное обстоятельство подтверждается при  сопоставлении доказательств – еженедельного отчета № 111, дефектных ведомостей от  10.04.2020 и от 15.05.2020, строительно-технического заключения от 08.07.2020,  отчетов об устранении недостатков;  

- подрядчик ИП Поликарпов с 01.08.2020 был привлечен истцом для устранения  недостатков, которые уже были отражены в еженедельном отчете № 111, дефектной  ведомости от 10.04.2020 и строительно-техническом заключении от 08.07.2020;  

- подрядчик ООО «ПСК Фаворит» был привлечен истцом для устранения  недостатков по договору с 25.06.2020 для устранения недостатков по окнам и  витражным конструкциям, которые уже были отражены в еженедельном отчете № 111,  

дефектных ведомостях от 10.04.2020 и дополнительно потом отраженных в  строительно-техническом заключении от 08.07.2020.  

7. В качестве доказательств своих доводов истец предоставил документы,  подтверждающие, что ответчик по состоянию на 10.04.2020 не устранил недостатки,  указанные в еженедельных отчетах технического надзора.  

Как подтверждено в строительно-техническом заключении, возникшие и  зафиксированные дефекты имели вероятность прогрессии и приведения конструкции в  ограниченно работоспособное и неработоспособное состояние, для устранения  недостатков требовалось выполнить срочные восстановительные ремонтные работы.  Поэтому после осмотра объекта и фотофиксации недостатков 10.04.2020 и 23.04.2020,  в связи с неисполнением ответчиком обязанностей по устранению недостатков,  фактического и письменного отказа ответчика от их устранения, истец заявил  письменно отказ от договора генерального подряда и вытекающих из него договоров,  произвел восстановительный ремонт, устранение недостатков и доделку  невыполненных ответчиком оплаченных работ за свой счет и собственными силами.  

Ответчик прямо не оспорил расчет убытков и не предоставил возражений по  существу предоставленных истцом расчетов и доказательств.  

8. Заключение ООО «ПСК «Спецстрой-700» № 464-Э от 18.06.2021 является  недопустимым доказательством, составленным с нарушениями и не имеющим  отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, содержащим  субъективную оценку профессиональных качеств специалистов ООО «НЕДВИГА.ПРО»  и действий истца. Кроме того, заключение специалистов № 464-Э от 18.06.2021 г. не  аргументировано доказательствами и иными материалами, имеющими отношения к  делу.  

Делая вывод о необъективности и недостоверности заключения ООО  «НЕДВИГА.ПРО», специалисты ООО «ПСК «Спецстрой-700», тем не менее, в  нарушение п. 2.2 заключения не обследовали здание, не провели сравнительный анализ  проектной и исполнительной документации, не запросили материалы у истца, не  проанализировали и не дали сравнительный анализ с фото- и видео- материалами  ответчика.  

Специалисты ООО «ПСК «Спецстрой-700» не привели ни одного фото-, виде- или  иного документального доказательства, например, предоставленного ответчиком,  которые могли бы поставить под сомнение данные обследования и выводы, отраженные  в Заключении ООО «НЕДВИГА.ПРО».  

9. Довод ответчика о том, что его не уведомляли о дате обследования объекта  строительства, состоявшегося 23.04.2021, необоснованны и опровергаются материалами  дела: письмо истца исх. № 94-0420 от 20.04.2020, письмо ответчика исх. 24 от  21.04.2020.  

10. Фактически ответчик признал в отзыве, что им была занижена проектная  отметка, в тоже время не предоставил в материалы дела доказательства согласования  существенного отступления от проекта с истцом или уведомления об этом  обстоятельстве истца.  

Акты по формам КС-2 и КС-3, на которые ссылается ответчик, не могут служить  таким доказательством, так как в них не указываются проектные характеристики, в том  числе проектные отметки объекта.  

Мотивированные возражения истца на исполнительную документацию,  полученную от ответчика в марте 2020 года, и запрос истца о занижения проектных  отметок, изложенные в досудебной претензии истца исх. № 700420 от 10.04.2020,  ответчик проигнорировал и оставил без ответа.  

По ходатайству ответчика по делу была назначена судебная экспертиза,  проведение которой было поручено экспертам НАУЧО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКОГО  ИНСТИТУТА СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ ФИО5 и  ФИО6; перед экспертами были поставлены  следующие вопросы:  

1. Имелись ли на 10.04.2020 в выполненных акционерным обществом  

«МКСтрой» работах (за исключением работ, выполненных по Договорам от  

07.08.2019 № 2705РБ-19 и от 24.12.2019 № 0811РБ-19 – указанные работы  

являются предметом исследования в соответствии с вопросами 3 и 4)  

недостатки, отраженные в строительно-техническом заключении ООО  

«НЕДВИГА.ПРО» от 28.07.2020? 

2. Являются ли обоснованными предъявленные обществом с ограниченной  

ответственностью «ОСТЕОМЕД-М» ко взысканию расходы на устранение  

недостатков, имевших место на 10.04.2020 в соответствии с ответом на первый  

вопрос? Если нет, то какова стоимость их устранения? 

3. Каковы объем и стоимость работ, выполненных обществом с ограниченной  

ответственностью «ОСТЕОМЕД-М» по Договору от 07.08.2019 № 2705РБ-19? 

4. Соответствуют ли работы, выполненные обществом с ограниченной  

ответственностью «ОСТЕОМЕД-М» по Договору от 24.12.2019 № 0811РБ-19,  

условиям договора, проектной документации, строительным нормам и  

правилам, какова стоимость фактически выполненных работ с учетом  

выявленных недостатков (в случае их наличия)? Согласно заключению от 10.10.2022 № СЭ/10-399/22: 

1. Не все предъявленные ООО «Остеомед-М» ко взысканию расходы на  устранение недостатков (дефектов), имевших место на 10.04.2020 являются  обоснованными. Стоимость работ по устранению недостатков (дефектов)  подтвержденных в ходе натурного осмотра составляет: 8 953 928,12 рублей.  

Стоимость работ по устранению недостатков (дефектов) не подтвержденных в  ходе натурного осмотра составляет: 7 894 154,40 рублей. Данная стоимость обоснована  тем, что в представленных на исследование материалах отсутствует подтверждение  наличия дефектов, а также в ходе натурного осмотра было установлено наличие ошибок  при производстве работ по устранению дефектов.  

2. Не все предъявленные ООО «Остеомед-М» ко взысканию расходы на  устранение недостатков (дефектов), имевших место на 10.04.2020 являются  обоснованными. Стоимость работ по устранению недостатков (дефектов)  подтвержденных в ходе натурного осмотра составляет: 8 953 928,12 рублей.  

Стоимость работ по устранению недостатков (дефектов) не подтвержденных в  ходе натурного осмотра составляет: 7 894 154,40 рублей. Данная стоимость обоснована  тем, что в представленных на исследование материалах отсутствует подтверждение  наличия дефектов, а также в ходе натурного осмотра было установлено наличие ошибок  при производстве работ по устранению дефектов.  

3. Работы по Договору строительного подряда № 2705РБ-19 от 07.08.2019 ООО  «МКСтрой» не производились.  

4. Работы, выполненные АО «МКСтрой» по Договору от 24.12.2019 № 0811РБ-19  не соответствуют условиям договора, проектной документации, а также строительным  нормам и правилам, а именно ГОСТ 31174-2017 «Ворота металлические. Общие  технические условия».  

Стоимость фактически выполненных работ по Договору № 0811 РБ-19 от  24.12.2019 с учетом выявленных недостатков составляет 1 081 840, 67 рублей.  

В судебном заседании 12.12.2022 эксперт представил пояснения по выполненному  исследованию, ответил на вопросы сторон.  

По итогам проведения экспертизы истец уточнил заявленные требования и  представил следующие пояснения.  

Поскольку эксперт установил, что недостатки, отраженные в строительно-техническом заключении ООО «НЕДВИГАПРО» от 08.07.2020, имелись, истец вправе  требовать взыскания помимо признанных экспертами обоснованными возмещения  своих расходов на устранение недостатков в сумме 8 953 928,12 руб., и других убытков  в виде расходов, направленных на восстановление нарушенного права истца - получить  от подрядчика построенное здание без недостатков для нормальной эксплуатации  согласно назначению, в т.ч:  

- сумма 128410,80 руб. - расходы истца за разбору, перемещение и складирование  лесов ответчика (подл. 1.3.1 п. 1.3 Расчета иска, п. 1 первой таблицы на листе 125  Заключения экспертов № СЭ/10-399/2),  

- сумма 510400 руб. - расходы истца на обследование объекта капитального  строительства, так как ответчик отказывался признавать недостатки, выявленные в ходе  совместного осмотра 10.04.2020 г. Результаты обследований вошли в строительно-техническое заключение от 08.07.2020 г. ООО «НЕДВИГА.ПРО» и являются  доказательствами по делу ненадлежащего выполнения ответчиком своих обязательств  по договору (подп. 1.7.1-1.7.5 п. 1.7 Расчета иска, п.п. с 1 по 5 таблицы на листе 131  Заключения экспертов № СЭ/10-399/2),  

- сумма 67 432,80 - расходы на устранение ущерба, причиненного ответчиком  имуществу третьих лиц во время проведения работ: восстановительный ремонт  колодцев существующей городской канализации, проходящей по земельному участку  истца (п. 1.7.7 п. 1.7 Расчета иска, п. 7 таблицы на листе 131 Заключения экспертов №  СЭ/10-399/2),  

- сумма 5 338 774,38 руб. - расходы истца для устранения и минимизации  негативных последствий неустранимого существенного недостатка, признанного в  Заключении экспертов на л. 98 - занижения фундамента здания на 1 м ниже проектной  отметки (п. 1.1.2 Расчета иска, п.п. с 1 по 24 таблицы на листах 125-130 Заключения  экспертов № СЭ/10-399/2),  

- сумма 1 249 122 руб. - расходы истца на устранение недостатков по договору №  1304РБ-18 (подп. 1.3.2 п. 1.3 Расчета иска, п. 2 первой таблицы на листе 125  Заключения).  

Итого сумма убытка 16248068,10 руб. состоит из понесенных истцом расходов на  устранение недостатков на сумму 10 203 050,12 руб. (8 953 928,12+1249122) и выше  перечисленных расходов на направленных на восстановление нарушенного права истца  на сумму 6 045 017,98 руб. (128410,80 +510400+67 432,80+5 338 774,38).  

Истец также уточняет пункт 2 расчет иска по сумме не отработанного по договору  от 24.12.2019 № 0811РБ-19 аванса 1 916 600 руб. – 1 081 606,72 руб. = 834 993,28 руб.  Итого общая сумма аванса составляет 8 251 331,08 руб.  

При оценке судом заключения экспертов по сумме 5 338 774,38 руб. необходимо  учесть следующие обстоятельства и материалы дела:  

1) по первому доводу экспертов (лист 99 абзац 2й), обращаем внимание, что  отсутствие подписанного заказчиком акта контроля дна котлована фундамента в  совокупности с признанием ответчиком данного недостатка в отзыве и письменных-устных пояснениях в судебном заседании, что он «занизил» здание на 1 м, и в  отсутствии письменных указаний истца (заказчика) выполнить работы с отступлением  от проекта и скорректированной проектной документации на момент выполнения работ  подрядчиком, - не может служить доводом отсутствия виновности подрядчика в  нарушении ст. 52 п. 7 Градостроительного кодекса РФ и п. 1 ст. 743 Гражданского  

кодекса Российской Федерации и не освобождает его от ответственности согласно п. 1  ст. 754 и ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

2) по второму доводу экспертов (лист 99 абзац Зй), согласно ст. 52 п.7 ГрК РФ  отклонение параметров объекта капитального строительства, в данном случае  отклонение от проектных отметок проектной документации с шифром 563-1, по  которому Ответчик должен был строить здание, допускается только после внесения в  проект соответствующих изменений в соответствии с Кодексом и утверждении их  заказчиком.  

Изначально на момент выполнения работ в 2017-2019 в проекте с шифром 563-1  за отметку +0,000 была принята отметка чистого пола 110,8 м. Ответчик не запрашивал  у Истца разрешения и не уведомлял его об изменении проектных отметок.  

Истец с помощью другого подрядчика обнаружил этот недостаток и вынужден был  внести корректировку (шифр 992-79) и выполнить дополнительные работы, не  предусмотренные первичным проектом, иначе не смог бы достроить и сдать в  эксплуатацию здание, а также в дальнейшем его нормально эксплуатировать из-за  подтоплений по осени/весне.  

По результатам корректировки в 2020 г., после обнаружения истцом  несоблюдения ответчиком проектных отметок, за отметку +0,000 вынуждено была  принята отметка чистого пола 109,83 м и предусмотрен ряд работ (см. том проекта с  шифром 992-79-СПОЗУ) для минимизации последствий этого недостатка  (дополнительно создание дренажных канав для отвода воды от здания, подпорная  стенка, отводные лотки, дополнительная планировка земельных масс и т.д.).  

Выше изложенное подтверждено материалами дела, которые также отражены в  Заключении экспертов № СЭ/10-399/22 на листе 10 п.4.18 (563-1-ПОС), п. 4.20.2 (563-1- ГОУиД п. 4.20.3 (992-79-ПЗ) и п. 4.20.4 (992-79-СПОЗУ), на листе 20 Папка № 12 и  Папка № 13.  

На листе 98 Заключения экспертов № СЭ/10-399/22 указано, что для устранения  недостатков требуется устроить систему дренажа здания – это и было выполнено  истцом.  

Кроме того, согласно Градостроительного кодекса РФ при внесении изменений в  проектную документацию, обязательную к экспертизе, корректирующая проектная  документация также подлежит экспертизе.  

Таким образом, расходы на устранение последствий указанного недостатка,  отраженные на листах 125-130 в пунктах 1- 24 на общую сумму 5 338 744,38 руб.  являются обоснованными и направленными на восстановление нарушенного права  истца - получить от подрядчика построенное здание без недостатков для нормальной  эксплуатации согласно назначению.  

Согласно вывода на вопрос № 1 (л. 132 Заключения) недостатки, отраженные в  строительно-техническом заключении от 08.07.2020 г. ООО «НЕДВИГА.ПРО»,  имелись.  

Поэтому расходы, направленные на установление качества выполненных  подрядных работ, и выявившие наличие недостатка работ, подлежат возмещению  заказчику (истцу) в силу ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Так, например, согласно абзаца четвертого на листе 136 Заключения экспертов №  СЭ/10-399/22 секционные ворота (6 шт.) установлены с неправильно выполненными  высотными отметками порогов. Поэтому расход истца на сумму 23000 руб. за  исполнительную съемку фасадов и определение перепада высот порогов здания не  может считаться необоснованным. Данный расход Истец понес для установления  дефекта и устранения его последствий, в т.ч. для корректировки и установления новой  оптимальной проектной отметки «0,000» для укладки полов в производственном здании  

и движения через указанные секционные ворота крупногабаритной техники без ущерба  для здания и полов.  

Ответчик по итогам экспертизы представил дополнительный отзыв, в котором  указал следующее.  

1. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено в размере, не  превышающем 8 953 928 руб.  

2. Требование истца о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ не подлежит  удовлетворению, так как ответчик не пользовался и не пользуется денежными  средствами истца. Произвольно и односторонне установленная сумма, как  необоснованно выражается истец, «основного долга» не определена до настоящего  момента. А, следовательно, говорить об уклонении ответчика выплатить  неустановленный законом или договором долг необоснованно. Лишь в случае  установления законности требования истца и его размера можно будет говорить о  пользовании чужими денежными средствами.  

3. Несмотря на результаты судебной строительно-технической экспертизы, АО  «МКСтрой», не признает требования истца в полном объеме по следующим  основаниям.  

3.1. ООО «Остеомед-М» в доказательство своего требования о наличии  недостатков в результате работ АО «МКСтрой» ссылается на досудебное заключение  специалиста ООО «Недвига.Про» - названное заключение содержит большой объем  фотографий.  

Очевидно, что сама возможность сделать фотофиксацию объекта и содержание  фотографий говорит о том, что зафиксированные недостатки являются видимыми  (явными) недостатками, или, другими словами, не являются скрытыми недостатками.  То есть, Истец мог легко обнаружить эти недостатки ещё при приемке работ от  Ответчика.  

И если учесть, что ответчик предоставил в материалы дела более двух десятков  Актов приёмки выполненных работ (акты КС-2, КС-3), взаимно подписанные Истцом с  его технадзором и Ответчиком, подписанные без каких-либо претензий по качеству, то  значит работы, выполненные ответчиком, на день их приёмки соответствовали по  качеству всем требованиям.  

Следовательно, наличие подписанных без претензий Актов приемки работ и  очевидная явность недостатков в принятых работах лишает ООО «Остеомед-М» права  ссылаться на названные недостатки.  

3.2. Ни одна фотография недостатков, содержащаяся в заключении ООО  «Недвига.Про» не содержит даты фотосъемки.  

Следовательно, не доказано, что названные фотографии были сделаны в момент  визуального осмотра, а не ранее или позднее. Также не ясно, на основании каких  данных судебный эксперт сделал вывод о наличии зафиксированных на фотографиях  недостатков именно во время осмотра объекта 20.04.2020.  

Таким образом, доказательная сила заключения ООО «Недвига.Про» отсутствует,  и так как судебный эксперт не имел возможности видеть недостатки в работах, а судил о  их наличии только по фотографиям без даты, то и само заключение судебной  экспертизы не может является доказательством по делу.  

Оценив материалы дела в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ,  арбитражный суд пришел к следующим выводам.  

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК  РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с  условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при  

отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота  или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от  исполнения обязательства не допускается.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется  создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат  и уплатить обусловленную цену.  

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка  его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной  из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается  другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть  признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания  акта признаны им обоснованными.  

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в  порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть  и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от  договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно  заявить об этом подрядчику.  

Пунктом 2 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, обнаруживший  недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте  либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо  возможность последующего предъявления требования об их устранении.  

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора  подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном  способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно  скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их  обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).  

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена  подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы,  или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в  договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия  непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено  законом или договором, потребовать от подрядчика, в том числе, возмещения своих  расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено  в договоре подряда (статья 397).  

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 12 Информационного письма  Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по  договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного  заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и  стоимости работ.  

Наличие недостатков подтверждается материалами дела, в том числе, дефектной  ведомостью от 10.04.2020, заключением досудебной экспертизы от 08.07.2020,  заключением судебной экспертизы от 10.10.2022 № СЭ/10-399/22.  

Судебный эксперт определил стоимость устранения недостатков в размере  8 953 928 руб.  

Суд не усматривает оснований не согласиться с заключением в указанной части. 

Ссылки ответчика на явный характер недостатков являются необоснованными,  поскольку для выявления таких недостатков потребовалось проведение досудебной и  судебной экспертиз – познаний истца, не являющегося специалистом в сфере  строительства, было недостаточно.  

При этом суд приходит к выводу, что помимо указанной суммы подлежат  взысканию с ответчика также 2 669 387,19 руб. в возмещение расходов, связанных с  занижением уровня здания на 1 метр (1/2 от заявленной суммы в 5 338 774,38 руб.) и  510 400 руб. в возмещение расходов на обнаружение недостатков.  

Расходы, связанные с занижением уровня здания на 1 метр в размере  5 338 774,38 руб. полностью отклонены экспертом, поскольку он указал, что такие  недостатки должны были быть выявлены на стадии строительного контроля.  

Между тем, суд считает, что поскольку вина ответчика, выполнившего спорные  работы ненадлежащим образом, в таких недостатках, несомненно, имеется, при этом им  не подтвержден довод о том, что заказчик такое отклонение согласовал, при этом, в  данном недостатке также имеется и ответственность заказчика, ненадлежащим образом,  осуществившим строительный контроль, суд считает возможным в соответствии с  положениями статьи 404 ГК РФ распределить указанные расходы поровну между  сторонами.  

Кроме этого, по мнению суда, с ответчика надлежит взыскать 510 400 руб. в  возмещение расходов на обнаружение недостатков.  

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору  убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.  Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты  нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права  требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с  правилами, предусмотренными статьей 15 названного Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК  РФ).  

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено,  может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или  договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками  понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет  произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его  имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо  получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было  нарушено (упущенная выгода).  

Поскольку возмещение убытков является мерой ответственности, по требованию о  взыскании убытков истец обязан доказать состав правонарушения: факт несения  убытков и размер таких убытков, противоправность действий ответчика, причинно-следственную связь между противоправным поведением ответчика и наступившими  неблагоприятными последствиями.  

Поскольку материалами дела подтверждается факт недостатков выполненных  работ, с ответчика также должны быть взысканы расходы истца на выявление таких  недостатков, поскольку они находятся в прямой причинно-следственной связи с  ненадлежащим выполнением ответчиком работ по Договорам, истцом доказан полный  состав гражданского правонарушения.  

В остальной части суд считает возможным согласиться с заключением эксперта,  установившего необоснованность предъявленных ко взысканию расходов на устранение  недостатков – по мнению суда, истец не представил убедительных доказательств в  опровержение выводов эксперта, такие выводы не противоречат иным материалам дела.  

Кроме требования о возмещении расходов на устранение недостатков истец заявил  требование о возврате не освоенных по договорам № 0811РБ-19 от 24.12.2019 и №  2705РБ-19 от 07.08.2019 авансов.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное названным  Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на  

односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть  осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе  от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения  данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими  законами, иными правовыми актами или договором.  

В соответствии с частью 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает  своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько  медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе  отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.  

Воспользовавшись указанным правом, истец отказался от договоров, такой отказ в  установленном порядке не спорен.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или  изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение  обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой  стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об  обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 Гражданского  кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено законом или договором  либо не вытекает из существа обязательства.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных  законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло  имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить  последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество  (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109  названного Кодекса.  

Факт перечисления истцом ответчику денежных средств подтверждается  материалами дела.  

Также материалами дела, в том числе, судебным экспертным заключением,  подтверждается факт невыполнения работ по указанным договорам на суммы  перечисленных авансов – таким образом, требования о взыскании неосвоенных авансов  надлежит удовлетворить.  

Требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными  средствами подлежат частичному удовлетворению.  

Согласно пункту 4 статьи 395 ГК РФ в случае, когда соглашением сторон  предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного  обязательства, предусмотренные названной статьей проценты не подлежат взысканию,  если иное не предусмотрено законом или договором.  

Между тем проценты, по общему правилу не могут быть начислены на сумму  убытков – пунктом 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7  "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено начисление  процентов на сумму убытков с момента вступления в законную силу решения о  взыскании таких убытков.  

Проценты же на сумму неосвоенного аванса в силу разъяснений, содержащихся в  абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях  расторжения договора", подлежат начислению с момента перечисления аванса.  

При указанном положении, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать  309 820,53 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами,  начисленных по состоянию на 26.03.2021 на сумму неосвоенного аванса в 8 251 331,08  руб., а также проценты, начисленные на указанную сумму с 27.03.2021 по момент  возврата суммы неосновательного обогащения, и проценты, начисленные на сумму  

убытков в 12 133 715,31 руб. со дня вступления настоящего решения в законную силу по  момент уплаты суммы убытков.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные  лицами, участвующими в деле (в том числе расходы ответчика на проведение судебной  экспертизы), в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом  со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям (на 81.42%).  

В силу абзаца 2 части 5 статья 170 АПК РФ при полном или частичном  удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения  указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.  

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской  области  

решил:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «МКСтрой» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «ОСТЕОМЕД-М» 12 133 715,31 руб. в  возмещение убытков, 8 251 331,08 руб. неосновательного обогащения, 309 820,53 руб.  процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 26.03.2021,  а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на  основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму  неосновательного обогащения (8 251 331,08 руб. с учетом последующего погашения) за  период с 27.03.2021 по дату возврата суммы неосновательного обогащения, а также  проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на основании  статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму убытков  (12 133 715,31 руб. с учетом последующего погашения) за период с даты вступления  настоящего решения в законную силу по дату возмещения убытков, 122 200 руб. в  возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ОСТЕОМЕД-М» в  пользу общества с ограниченной ответственностью «МКСтрой» 39 018 руб. в  возмещение судебных расходов на проведение судебной экспертизы.  

В остальной части в иске отказать. 

Провести зачет встречных требований, в результате которого взыскать с общества  с ограниченной ответственностью «МКСтрой» в пользу общества с ограниченной  ответственностью «ОСТЕОМЕД-М» 20 655 848,92 руб.  

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный  суд в течение месяца со дня принятия Решения.  

Судья Сурков А. А. 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 13.03.2023 11:49:00

 Кому выдана Сурков Андрей Александрович