АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2170/2023

23 июня 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Кучеренко С.О.,

судей Никитина Е.О., Сецко А.Ю.

при участии:

от ООО «Торговый комплекс «Дружба» - ФИО1 по доверенности от 25.08.2020;

от ФИО2 – ФИО3 по доверенности от 23.03.2023 № 25АА3453716;

от других участвующих в деле лиц – представители не явились;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационные жалобы ФИО2, ФИО4, общества с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Дружба», участника общества ФИО5

на решение Арбитражного суда Приморского края от 28.09.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2023

по делу № А51-17633/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Дружба» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690039, 

<

...>, оф. 2.1), участника общества ФИО5

к ФИО2, ФИО4

о взыскании 53 837 829,89 руб. убытков в солидарном порядке

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Дружба» (далее – ООО «ТК «Дружба», общество), участник общества ФИО5 обратились в Арбитражный суд Приморского края с иском к ФИО2 и ФИО4 о взыскании солидарно с ответчиков в пользу ООО «ТК «Дружба»» 53 837 829,89 руб. убытков.

Решением суда от 28.09.2022 с ответчиков солидарно в пользу общества взыскано 53 837 829,88 руб. убытков.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2023 решение суда первой инстанции изменено. Солидарно с ФИО2 и ФИО4 в пользу ООО «ТК «Дружба» взыскано 31 282 767,74 руб. убытков, а также 113 697,60 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчики и истцы обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами.

ФИО2 и ФИО4 в своей кассационной жалобе просят решение и апелляционное постановление отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме. По мнению заявителей, отсутствие ответа на письмо общества с просьбой подтвердить свою готовность заключить договор залога доли ООО «ТК «Дружба» в обеспечение кредита не является неправомерным поведением, поскольку общее собрание общества не принимало решения о заключении его участниками договоров залога; на тот момент данного документа не требовалось, так как ООО «ТК «Дружба» не представил в банк перечень документов необходимых для кредита, не было получено согласие первоначального залогодержателя, без которого залог долей в пользу публичного акционерного общества Банк «Открытие» (далее - Банк «Открытие», Банк) невозможен. Отмечают, что основания считать письмо общества направленное в адрес ответчиков офертой отсутствуют, поскольку оно исходило не от лица, с которым должен быть заключен договор (Банка), а также не содержит в себе всей предусмотренной законом информации (статья 435 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ); обращение общества в адрес ответчиков не содержало сроков для ответа, указание на его формат. Считают, что действия (бездействие) ответчиков не вступает в противоречие с какими-либо обязательными нормами; при этом закон не предусматривает возможность совершать отказ от заключения сделки путем молчания. Обращают внимание суда на то обстоятельство, что в феврале 2021 года ФИО4 уже не являлся владельцем доли в уставном капитале общества по причине выхода из состава участников ООО «ТК «Дружба».

ООО «ТК «Дружба» и участник общества ФИО5 в своей кассационной жалобе просят отменить постановление от 11.04.2023 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 28.09.2022. В обоснование жалобы истцы указывают, что расчет упущенной выгоды в спорном случае не является приблизительным и не носит вероятностный характер. Размер дохода, неполученного ООО «ТК «Дружба» в результате бездействия ответчиков, определяется разницей сумм уплаты процентов по кредитному договору за вычетом расходов на рефинансирование кредита, поскольку именно на эту сумму увеличилась бы имущественная масса общества при заключении кредитного договора на условиях предложения Банка «Открытие» от 29.09.2020. Полагает, что сомнения суда апелляционной инстанции не могли быть положены в основу судебного акта, поскольку это противоречит правилам статьи 15 ГК РФ о полном возмещении убытков в виде неполученных расходов, которое лицо получило бы в обычных условиях гражданского оборота и правоприменительной практике по взысканию упущенной выгоды.

Участник ООО «ТК «Дружба» ФИО5 в отзыве на кассационную жалобу ответчиков возражает по изложенным в ней доводам. Указывает, что вопреки доводам жалобы ФИО4 и ФИО2, суды исследовали не отказ от заключения договоров залога, а поведение ответчиков с позиции корпоративных отношений, установив наличие причинно-следственной связи между их действиями (бездействием) и наступившими убытками (упущенной выгодой) общества. Полагает, что ответчиками не соблюдена обязанность действовать в интересах юридического лица (часть 3 статьи 53.1 ГК РФ); обществом адекватно расценено игнорирование своих обращений о согласии заключить договоры залога (поручительства) как отсутствие согласия ответчиков.

ФИО2 представлены пояснения по кассационной жалобе, согласно которым вопрос об ответственности за неполучение кредита от Банка уже был предметом рассмотрения суда по делу № А51-14725/2021. Считает, что представленный истцами расчет возможности снижения расходов общества при выплате процентов на 45 586 070 руб., в случае перекредитования не может являться доказательством причинения убытков ООО «ТК «Дружба» без соотнесения показателей его бухгалтерских балансов и финансовых результатов.

ООО «ТК «Дружба» в отзыве на кассационную жалобу ФИО2 и ФИО4, в том числе, отмечает, что рефинансирование в кредитной истории общества осуществлялось неоднократно и не вызывало возражений у ответчиков. Рефинансирование кредитного договора стало невозможным вследствие недобросовестного поведения ответчиков при нарушении ими корпоративных обязанностей, что подтверждается заявлениями остальных участников общества о готовности реализации решения от 20.11.2020 и письмами Банка «Открытие» о невозможности заключить кредитный договор без залога долей ответчиков и поручительства ФИО4

ФИО4 в пояснениях по кассационной жалобе указывает, что истцом не доказано совершение действий, направленных на сокращение расходов предприятия по выплате процентов по действующему кредиту; возложение на ответчиков ответственности за бездействие в оптимизации финансовой политики предприятия и убытков, причиненных данным бездействием исполнительного органа недопустимо, а выводы судов необоснованны.

В судебном заседании, проведенном в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Пятого арбитражного апелляционного суда, представитель ООО «ТК «Дружба» поддержал доводы своей кассационной жалобы, настаивал на ее удовлетворении, просил отказать в удовлетворении кассационной жалобы ответчиков.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационных жалоб в их отсутствие.

Поскольку апелляционным постановлением поддержаны выводы суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчиков убытков, и решение суда первой инстанции изменено только в части размера подлежащих взысканию убытков, то суд округа, проверяет по правилам статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Заслушав участника процесса, изучив материалы дела, проверив законность решения от 28.09.2022 и постановления от 11.04.2023, с учетом доводов кассационных жалоб, дополнений и отзывов к ним, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО «ТК «Дружба» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) 31.07.2007. На дату рассмотрения спора судом первой инстанции участниками общества являлись: ФИО2 (размер доли 12,75 %), ФИО6 (3,125 %), ФИО7 (24,36 %), ФИО8 (18,8 %), ФИО9 (1,94 %), ФИО10 (1,96 %), ФИО5 (22,375 %), ФИО11 (1,94 %); 12,75 % принадлежало ООО «ТК «Дружба».

Ответчик ФИО4 являлся участником ООО «ТК «Дружба» с долей 12,75 % в уставном капитале общества в период с 16.09.2013 по 12.03.2021.

Принадлежащий ООО «ТК «Дружба» на праве собственности торговый центр «Дружба» (

<

...>) построен на кредитные средства, полученные от публичного акционерного общества «Сбербанк» (далее - ПАО «Сбербанк») на основании договоров об открытии невозобновляемой кредитной линии, в том числе действующего на момент рассмотрения спора договора от 25.05.2018 № 700180092 с лимитом 772 436 540,93 руб., сроком погашения по 24.01.2025 и процентной ставкой за пользование кредитом в размере 9,6 % годовых.

Исполнение обязательств заемщика обеспечивается, в частности, личным поручительством участника ФИО4 в соответствии с договором поручительства от 25.05.2018 № 700180092-1, а также залогом долей участия ФИО4 и ФИО2 (по 12,75 % от уставного капитала общества каждого).

Обществом от Банка «Открытие» 29.09.2020 была получена информация о возможности кредитования на условиях, снижающих долговую нагрузку ООО «ТК «Дружба». Условиями предложения ПАО Банк «Открытие» от 29.09.2020, являлись, в частности, сумма кредита (остаток задолженности по действующему кредитному договору до 636 млн. руб.), цель кредитования (рефинансирование задолженности в кредитных организациях), срок кредитной линии (до 24.01.2025 в соответствии с действующим кредитным договором), ставка % (4,95% годовых).

Также к условиям рефинансирования отнесено обеспечение исполнения обязательств заемщика, аналогичное выданному в соответствии с пунктами 9.1.1, 9.1.6-9.1.14, 9.1.2-9.1.5 действующего кредитного договора, а именно:

- залог обществом принадлежащего ему объекта недвижимости (торгово-выставочный центр площадью 41,0 тыс. кв.м по адресу: 

<

...>) и прав аренды на земельные участки площадью 3,7 тыс. кв.м по адресу: 

<

...> и площадью 3,7 тыс. кв.м. по адресу Владивосток, ул. Русская, 2а;

- залог долей участия участников общества ФИО5 (22,375 %), ФИО6 (3,125%), ФИО8 (18,8 %), ФИО7 (24,36%), ФИО9 (1,94%), ФИО11 (1,94 %), ФИО10 (1,96%), а также ФИО2 (12,75%) и ФИО4 (12,75 %);

- поручительство ФИО5, ФИО8, ФИО7, ФИО4

Общим собранием участников ООО «ТК «Дружба» от 20.11.2020, на котором присутствовали все участники общества, за исключением ФИО4, большинством голосов (74,5%) была одобрена крупная сделка по заключению с Банком «Открытие» кредитного договора с целью рефинансирования кредита от ПАО «Сбербанк» по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.05.2018 № 700180092. За принятие указанного решения единогласно проголосовали все присутствовавшие участники общества, кроме ФИО2, проголосовавшей против.

Уведомлениями от 15.01.2021 общество со ссылкой на протокол общего собрания от 20.11.2020 указало ФИО2 и ФИО4 на необходимость произвести залог долей и выступить поручителем (ФИО4) в целях осуществления рефинансирования, в связи с чем просило подтвердить согласие на заключение договоров залога долей и поручительства с новой кредитной организацией, указать дату и время прибытия для нотариального удостоверения документов.

Данные уведомления были получены 12.02.2021 лично ФИО2, также являющейся представителем ФИО4 на основании нотариальной доверенности от 30.11.2020 с полномочиями на получение любых документов от общества.

Не получив какого-либо ответа от данных участников, ООО «ТК «Дружба» 12.03.2021 обратилось в Банк «Открытие» с просьбой рассмотреть возможность иных условий рефинансирования кредита, позволяющих исключить участников ООО «ТК «Дружба» ФИО4 и ФИО2 из действий по заключению кредитного договора с Банком.

Письмом от 18.03.2021 кредитор сообщил обществу, что залог долей участников ФИО2 и ФИО4 в уставном капитале ООО «ТК «Дружба», а также договор поручительства с участником ФИО4 не могут быть исключены из обеспечения кредитного договора с Банком «Открытие» с целью рефинансирования задолженности по заключенному с ПАО «Сбербанк» договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.05.2018 № 700180092. Заключение такого кредитного договора между Банком «Открытие» и обществом с уменьшением обеспечения исполнения обязательств не представляется возможным.

Ссылаясь на то, что бездействие ФИО2 и ФИО4 повлекло невозможность рефинансирования кредита на более выгодных условиях и причинило обществу убытки в размере разницы взыскиваемых процентов между ставками ПАО «Сбербанк» и Банка «Открытие» за период с 01.04.2021 по 24.01.2025, что составило 53 837 829,89 руб., ООО «ТК «Дружба» и участник общества ФИО5 обратились в арбитражный суд с соответствующим иском.

В соответствии с положениями статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинно-следственную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования общества на сумму 53 837 829,88 руб., исходя из следующего.

Предложенная Банком «Открытие» возможность перекредитования имеющейся у общества задолженности перед ПАО «Сбербанк» на приведенных в письме от 29.09.2020 условиях уменьшала процентную ставку по кредиту почти в два раза (4,95 % по отношению к ставке ПАО «Сбербанк» величиной 9,6 %) и влекло снижение суммы процентов, подлежащих уплате за пользование заемными денежными средствами, в связи с чем разница в начисленных процентах составила бы 53 837 829,88 руб.

В целях реализации данного предложения обществом 20.11.2020 проведено общее собрание участников, первым вопросом повестки которого являлось одобрение крупной сделки по заключению с Банком «Открытие» соответствующего кредитного договора.

После принятия участниками общества положительного решения, поскольку по условиям Банка «Открытие» обеспечение кредита должно быть сохранено в полном объеме с переоформлением на нового кредитора, ООО «ТК «Дружба» дополнительно направило всем участникам общества уведомления с просьбой подтвердить согласие на заключение договора с Банком.

Положительные ответы, в том числе относительно выдачи обеспечения путем поручительства и (или) залога доли, были получены от всех участников общества, за исключением ФИО2 и ФИО4, уклонившихся от ответа.

Суд первой инстанции признал, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от общества по характеру обязательства об обеспечении условий кредитования Банка и условиям оборота, ООО «ТК «Дружба» были совершены действия и приготовления, которые могли бы привести к заключению нового кредитного договора на условиях, позволявших уменьшить долговую нагрузку по кредитным обязательствам. Между тем, вследствие намеренного и неправомерного уклонения участников ФИО2 и ФИО4 от действий, необходимых для исполнения условий Банка, общество лишилось возможности рефинансирования кредита ПАО «Сбербанк» на существенно более выгодных условиях, что повлекло убытки ООО «ТК «Дружба» по выплате более высоких процентов по кредиту (упущенную выгоду).

Признавая доказанным факт возникновения ООО «ТК «Дружба» упущенной выгоды в виде разницы между подлежащими уплате процентами по действующему кредитному договору с ПАО «Сбербанк» и незаключенному с Банком «Открытие», апелляционный суд, не имея оснований для вывода о безусловном сохранении действия договора кредитования и размера подлежащих выплате по его условиям процентов вплоть до срока окончания пользования кредитной линией (24.01.2025), в целях правовой определенности счел необходимым определить размер упущенной выгоды по состоянию на дату вынесения решения суда первой инстанции (дата объявления резолютивной части 21.09.2022), и признал обоснованными исковые требования на сумму 31 282 767,74 руб. (применительно к платежам за период с 01.04.2021 по 30.06.2022), в связи с чем изменил решение суда первой инстанции.

При разрешении спора суды обеих инстанций руководствовались положениями статей 15, 393, 1064 ГК РФ, разъяснениями Постановления № 25), постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7).

Между тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами судов. И полагает, что доводы ответчиков о необоснованности выводов судов первой и апелляционной инстанций об их неправомерном поведении и причинно-следственной связи между таким поведением и убытками, заслуживают внимания.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце первом пункта 12 Постановления № 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Исходя из пункта 14 Постановления № 25, по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер; кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Вышеуказанные нормы права являются универсальными и не зависят от того, какие права и законные интересы нарушены.

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно, если доказаны в совокупности следующие условия: противоправность действий причинителя убытков, причинная связь между такими действиями и возникшими убытками, наличие понесенных убытков и их размер. Для удовлетворения требований о взысканий убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2015 № 309-ЭС15-10298 по делу № А50-17401014).

Согласно пункту 2 Постановления № 7 упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (пункт 3 Постановления № 7).

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов с большой вероятностью существовала реально, а не в качестве его субъективного представления, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 № 302-ЭС14-735

Обычный стандарт доказывания («разумная степень достоверности» или «баланс вероятностей») применим в процессе с равными возможностями спорящих лиц по сбору доказательств (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 № 305-ЭС16-18600(5-8) и предполагает признание обоснованными требований истца или возражений ответчика при представлении ими доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства, положенные в основание таких требований и возражений.

Суд округа полагает, что указанные правовые позиции не были приняты судами первой и апелляционной инстанций во внимание.

Обосновывая требования о взыскании убытков и их размер, истцы указали, что, по их мнению, в случае дачи ответчиками положительного ответа на предложение перезаключить с Банком «Открытие» договор залога и договор поручительства, общество получило бы выгоду в виде пониженной процентной ставки, а отказ от дачи такого согласия привел к возникновению убытков (упущенной выгоды), размер которой исчислен с 01.04.2021.

В подтверждения такой возможности истцы сослались на письмо Банка от 29.09.2020.

Вместе с тем, исходя из вышеприведенных норм и правоприменительной практики, в рассматриваемом случае, для вменения ответчикам ответственности за причинение обществу убытков, истцам следовало доказать, что ФИО2 и ФИО4 действовали (бездействовали) противоправно, и что исходя из проделанной обществом подготовительной работы по заключению кредитного договора с Банком, только непосредственно действия ответчиков не позволили его заключить и это было с большей вероятностью единственным препятствием; для определения размера таких убытков необходимо было доказать, что пониженная процентная ставка могла быть применена обществом уже с 01.04.2021.

Соответственно, истцами должны были быть представлены доказательства того, что при правомерных действиях ответчиков договор с Банком о перекредитовании общества по ставке 4,95% годовых с большей степенью вероятности уже был бы заключен к 01.04.2021.

Однако, из содержания письма Банка «Открытие» от 29.09.2020,  на которое ссылаются истцы, следует, что информация о возможности кредитования на льготных условиях, которые приведены Банком, является индикативной, т.е. не обязательной, и действующей по состоянию на 29.09.2020.

Согласно письму Банка «Открытие» от 03.03.2022, которое направлено суду первой инстанции по соответствующему запросу, направленные письма в ООО «ТК «Дружба» являются коммерческими предложениями Банка и не являются принятыми решениями, выражают намерение о возможности сотрудничества в будущем, в том числе касательно рефинансирования задолженности общества перед ПАО «Сбербанк» по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.05.2018 № 700180092. В письме указано, что в случае согласия ООО «ТК «Дружба» с условиями коммерческого предложения от 29.09.2020 Банком планировались следующие мероприятия:

- сбор недостающих документов для подготовки заключения служб Банка (список недостающих документов прилагается – приложение № 1);

- подготовка заключений профильных служб Банка;

- согласование проекта решения Банка по планируемой сделке с ООО «ТК «Дружба»;

- принятие решения Банком, утверждение условий, регистрация решения Банка;

- подписание кредитно-обеспечительной документации.

Из приложения № 1 «Список недостающих документов ООО «ТК «Дружба» для рассмотрения заявки по рефинансированию задолженности ПАО «Сбербанк» по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.05.2018 № 700180092», следует, что Банком запрошены документы в количестве 28 позиций, в том числе: финансовая отчетность (форма 1, форма 2) за последние 5 кварталов (пункт 5), технико-экономическое обоснование кредитного продукта (ТЭО), отражающее экономическую эффективность и окупаемость затрат в течение периода, на который запрашивается кредитный продукт, с отражением информации: описание цели, на достижение которой запрашивается кредитный продукт; описание направлений использования кредитных средств; сведения об основных контрагентах по проекту; предполагаемые сроки реализации товаров, продукции (услуг); описание рынка планируемого сбыта товаров, продукции (услуг); прогноз ожидаемого результата (прибыли) (пункт 12); отчет независимой оценочной компании г. Владивостока (пункт 27) и пр.

Из анализа перечня запрашиваемых документов и планируемых после  их получения мероприятий следует, что для исполнения вышеприведенных мероприятий предполагаются длительность сроков на их проведение, а также высокая вероятность последующего отказа в принятии Банком положительного решения о заключении кредитного договора на предложенных условиях в случае не предоставления всех испрашиваемых документов и неполучения согласования от соответствующих служб Банка.

При этом доказательств того, что документы по истребованным Банком 28 позициям уже были подготовлены обществом, и их предоставлению препятствовало только неполучение согласия ответчиков, в материалах дела не имеется, истцы о совершении таких действий также не заявляли.

Кроме того, в указанном перечне отсутствует запрос на дачу участниками общества согласия на заключение договора с Банком «Открытие».

Соответственно, запрос согласия на заключение договоров залога долей и поручительства с новой кредитной организацией является не требованием Банка, а инициативой самого общества.

Вместе с тем, непосредственное согласие на условия коммерческого предложения от 29.09.2020, которое требовалось Банку для совершения последующих мероприятий, указанных в письме от 03.03.2022, выражено на общим собрании участников ООО «ТК «Дружба» 20.11.2020, на котором присутствовали все участники общества, за исключением ФИО4, где большинством голосов была одобрена крупная сделка по заключению с Банком «Открытие» кредитного договора с целью рефинансирования кредита от ПАО «Сбербанк» по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.05.2018 № 700180092.

При этом на собрании не ставился вопрос о необходимости отдельного выражения участниками общества согласия на залог долей и поручительства, его форме и сроках предоставления.

Из материалов дела не следует, что участникам общества было известно о периоде, в течение которого предложение Банка являлось актуальным.

Не содержит такой информации и письмо Банка «Открытие» от 29.09.2020.

В отсутствие доказательств обратного, доводы общества об ограниченных сроках на выражение согласия ответчиками в связи с тем, что предложение Банка действовало только до 01.04.2021 опровергаются хронологией действий самого общества - коммерческое предложение от 29.09.2020 рассмотрено участниками ООО «ТК «Дружба» только 20.11.2020, т.е. спустя почти 2 месяца после его получения; уведомления общества с указанием на необходимость произвести залог долей и выступить поручителем (ФИО4) в целях осуществления рефинансирования направлены ответчикам только 15.01.2021, т.е. еще спустя почти 2 месяца с даты проведения собрания, хотя ничто не препятствовало истребовать такое согласие непосредственно на собрании 20.11.2020, в котором ответчик ФИО2 принимала участие.

Кроме того, 13.01.2021, еще до направления ответчикам писем о необходимости выражения согласия на залог и поручительство и, соответственно, до получения от них отказа, обществом проведено собрание участников, на котором большинством голосов принято решение об одобрении крупной сделки – заключение с Банком ВТБ (ПАО) кредитного договора с целью рефинансирования этой же задолженности ПАО «Сбербанк» по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.05.2018 № 700180092 по ставке 7,3 %, что также может свидетельствовать о том, что само  общество осознавало маловероятность заключения соответствующего договора с Банком «Открытие» по ставке 4,95 %.

Также, суд кассационной инстанции принимает во внимание, что в материалах дела имеется копия письма ФИО2, адресованного ООО «ТК «Дружба», о направлении документов - ксерокопий писем о выходе из состава учредителей ООО «ТК «Дружба» учредителей ФИО4 и ФИО2 от 21.12.2020.

Согласно копии письма общества, направленного его участнику  ФИО2, в адрес ООО «ТК «Дружба» 24.12.2020 поступило уведомление от 21.12.2020 о принятом ФИО2 решении о выходе из состава участников ООО «ТК «Дружба», в котором указано на необходимость его  нотариального удостоверения.

В этот же день 24.12.2020 ФИО2 от имени ФИО4 на основании доверенности от 13.11.2020, в адрес ПАО «Сбербанк» направлено заявление от этой же даты, которым она уведомляет о принятом ФИО4 решении о выходе из состава учредителей ООО «ТК» Дружба», в связи с чем просит у банка одобрения его намерений.

ПАО «Сбербанк» письмом от 01.02.2021 № 8635-09-исх/79 уведомил генерального директора ООО «ТК «Дружба» о том, что предоставляет согласие на изменение условий кредитования ООО «ТК «Дружба», в рамках договора об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.05.2018 № 700180092, а именно предоставило ФИО2 согласие на выход из состава участников ООО «ТК «Дружба» (доля участия 12,75%) и переход ее доли обществу.

Письмом от 03.02.2021 № 8635-09-исх/88 ПАО «Сбербанк» уведомил ФИО4 о предоставлении согласия на изменение условий кредитования ООО «ТК «Дружба», в рамках договора об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.05.2018 № 700180092, а именно предоставило ФИО4 согласие на выход из состава участников ООО «ТК «Дружба» (доля участия 12,75%) и переход его доли обществу.

19.02.2021 нотариусом Владивостокского нотариального округа ФИО12 Bерой Cтепановной удостоверено заявление ФИО4 о выходе из участников ООО «ТК «Дружба», которое было направлено в адрес общества и получено им.

Сведения о выходе ФИО4 из состава участников ООО «ТК «Дружба» внесены в ЕГРЮЛ 12.03.2021, соответственно с указанного времени доля ФИО4 перешла обществу (статья 23 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

На основании изложенного суд округа приходит к выводу, что еще до направления ответчикам писем о необходимости выражения согласия на залог и поручительство (15.01.2020) и, соответственно, до получения от них таких сведений, ООО «ТК «Дружба» было уведомлено о намерении ФИО2 и ФИО4 выйти из состава учредителей общества, что влечет объективную невозможность заключения ими договоров залога долей и поручительства, о чем общество не могло не знать.

При этом сами ответчики, совершая действия по выходу из состава участников общества, в том числе получив на это одобрение залогодержателя – ПАО «Сбербанк», могли разумно предполагать, что их согласие на залог долей, перешедших к обществу после их выхода из состава участников, не понадобится.

Между тем, письмом от 12.03.2021 исх. № 1203 общество, указав на отказ ФИО2 и ФИО4 подтвердить согласие на подписание договора залога доли и поручительства (ФИО4) по кредитному договору, просит Банк «Открытие» рассмотреть возможность иных условий рефинансирования кредита ПАО «Сбербанк» по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.05.2018 № 700180092, позволяющих исключить ответчиков из действий по заключению кредитного договора с Банком «Открытие», на которое Банк ответил отказом 18.03.2021.

Однако, уже достоверно зная о выходе ФИО4 из общества ни в письме от 12.03.2021, ни в последующем, вплоть до 18.03.2021, сведения об этом в Банк не предоставляют.

Более того, из имеющегося в материалах дела ходатайства ООО «ТК «»Дружба» о запросе информации (л.д. 16 т. 3) у следственного управления Следственного комитета России по Приморскому краю следует, что ФИО4 со второй половины 2018 года исчез, участия в деятельности общества не принимал, в общих собраниях не участвовал. В ходатайстве указано, что данная информация будет доказательством того, что ответчик по настоящему делу – ФИО4 в период с 20.11.2020 и ни в какое последующее время не мог заключить нотариальные договоры залога доли в уставном капитале общества и личного поручительства с Банком «Открытие» по субъективным обстоятельствам.

Имеющаяся в материалах дела доверенность ФИО4 от 30.11.2020 выданная ФИО2 для подписания и подачи заявления о выходе из состава участников ООО «ТК «Дружба» с правом получения действительной стоимости его доли, которая имелась в распоряжении общества, говорит о его реальных намерениях на выход из общества, что и было осуществлено в последующем, и не содержала полномочий на дачу согласия на залог его доли и поручительства по кредитному договору и на заключение соответствующих договоров.

Следовательно, обращаясь 15.01.2021 к ответчикам с предложением о даче согласия на заключение договоров залога и поручительства,ООО «ТК «Дружба» в полной мере осознавало, что такое согласие, во всяком случае от ФИО4 получено не будет, что влечет невозможность заключения договора с Банком «Открытие» о рефинансировании кредитного договора на предложенных условиях.

Судебная коллегия также принимает во внимание, что до настоящего времени общество не перекредитовалось в каком-либо ином Банке,  сведений о препятствиях для такого перекредиторавания в материалы дела не представлено.

Таким образом, проанализировав все вышеизложенное, суд округа приходит к тому, что доказательству истцов о высокой вероятности заключения кредитного договора с Банком «Открытие», которая основана лишь на предложении последнего от 29.09.2020, противопоставлены иные документы и сведения в большем объеме свидетельствующие о маловероятности заключения такого договора, в связи с чем признает выводы судов об обратном ошибочными.

С учетом изложенного, коллегия приходит к выводу о недоказанности истцами совокупности условий для привлечения ответчиков к ответственности в виде взыскания с них убытков.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции нельзя признать вынесенными с правильным применением норм материального права, а выводы судов - соответствующими фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Учитывая, что допущенные судами существенные нарушения норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам привели к принятию неверных решения и постановления, они не могут быть признаны законными и подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 указанной статьи.

В абзаце пятом пункта 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» указано, что если допущенные нарушения могут быть устранены в суде кассационной инстанции, то в целях рассмотрения дела в разумный срок, не передавая его на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и принять новый судебный акт на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ.

Суд кассационной инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ в связи с отсутствием правовых оснований для удовлетворения исковых требований, признает необходимым отменить принятые по делу судебные акты и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

На основании статьи 110 АПК РФ, пункта 23 постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» в связи с окончанием кассационного производства и принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования истцов, с последних в пользу ответчиков подлежат взысканию судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение апелляционных и кассационной жалоб, в размере 9 000 руб.

Подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена уплата государственной пошлины за подачу кассационной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, что составляет 3 000 руб.

Поскольку при подаче кассационной жалобы ответчики уплатили государственную пошлину в размере 3 000 руб. каждый, излишняя сумма подлежит возврату из федерального бюджета.

В связи с окончанием кассационного производства меры по приостановлению исполнения судебных актов по настоящему делу, принятые определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.05.2023, подлежат отмене (часть 4 статьи 283 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 28.09.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2023 по делу № А51-17633/2021 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Дружба», участника общества ФИО5 оставить без удовлетворения.

Взыскать солидарно с общества с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Дружба», участника общества ФИО5 в пользу ФИО2, ФИО4 9 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционных и кассационной жалоб.

Возвратить ФИО2 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. уплаченную по чеку-ордеру от 27.04.2023 (операция № 4983) за рассмотрение кассационной жалобы.

Возвратить ФИО4 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. уплаченную по чеку-ордеру от 27.04.2023 (операция № 4982) за рассмотрение кассационной жалобы.

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Приостановление исполнения судебных актов по настоящему делу, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.05.2023 (Ф03-2170/2023), отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       С.О. Кучеренко

 

Судьи                                                                                Е.О. Никитин

А.Ю. Сецко