СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г. Томск,634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                                 Дело № А45-27166/2021

Резолютивная часть постановления объявлена  08.06.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.06.2022.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2

 

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Охотниковой Е.В. рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Электрокомплекс», общества с ограниченной ответственностью «Трастъ» (№07АП-3925/2022 (1, 2)) на решение от 31.03.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-27166/2021 (судья Гребенюк Д.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Электрокомплекс» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, к обществу с ограниченной ответственностью «Трастъ» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, 

третьи лица: 1) администрация г. Черепаново Черепановского района Новосибирской области; 2) общество с ограниченной ответственностью «ЮРСИБ»; 3) Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области; 4) общество с ограниченной ответственностью «ВИП Климат», 5) общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройПроект» (ОГРН 

<

***>), 6) индивидуальный предприниматель ФИО4 (ОГРНИП 320547600042391) 7) общество с ограниченной ответственностью «Сибцемсервис» (ОГРН 

<

***>) о взыскании 33 851 309,83 рублей,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО5, решение от 01.09.2015 - директор; ФИО6 доверенность от 29.11.2021, паспорт, диплом;

от ответчика: ФИО7, доверенность 01-22 от 11.01.2022, паспорт;   

от третьих лиц: без участия (извещены).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Электрокомплекс» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Трастъ» о взыскании 32 239 342,70 рублей долга, 1 611 967,13 рублей неустойки.

Ответчик обратился с встречным иском о взыскании 5 509 820,04 пени за нарушение срока выполнения работ, 52 800,14 рублей штрафа за срыв срока окончания работ, 3 189 640 рублей стоимости выполненных третьими лицами работ, 967 250 рублей стоимости гарантийных работ, выполненных третьим лицом.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация г. Черепаново Черепановского района Новосибирской области; общество с ограниченной ответственностью «ЮРСИБ»; Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области; общество с ограниченной ответственностью «ВИП Климат», общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройПроект»; индивидуальный предприниматель ФИО4; общество с ограниченной ответственностью «Сибцемсервис».

Решением от 31.03.2022 Арбитражного суда Новосибирской области первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 27 853 342,70 рублей долга, 1 611 967,13 рублей неустойки, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен частично, с истца в пользу ответчика взыскано 191 757,08 рублей неустойки, 52 800,14 рублей штрафа, 817 250 рублей убытков, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано; в результате зачета с ответчика в пользу истца взыскано 28 394 682,61 рубля.

Не согласившись с решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Истец просил изменить решение по первоначальному иску в части отказа во взыскании 4 386 000 рублей стоимости выполненных работ, взыскать долг в сумме 32 239 342,70 рублей, изменить решение по встречному иску в части взыскания 191 757,08 рублей пени и 52 800 рублей штрафа, в остальной части оставить решение без изменения. Указал, что часть актов подписана им в одностороннем порядке, которые направлены ответчику, однако не возвращены, мотивированный отказ от подписания не заявлен, однако судом оценка этим актам не дана. Бремя доказывания обоснованности отказа возлагается на заказчика. Ответчик заявил возражения лишь через три месяца, направив сторнированные акты. Суд не дал буквального толкования протокола совещания от 15.06.2021. Ответчик не представил доказательств уведомления истца о приостановлении работ в связи с привлечением третьих лиц, не доказал, что третьи лица выполняли работы за истца. Позиция ответчика в суде первой инстанции противоречива и была изменена четырежды. Вопрос о корректировке объемов в связи с произведенной геодезической съемкой не исследовался. Протокол совещания не может служить основанием для отказа во взыскании с ответчика 4 386 000 рублей. При расчете неустойки по встречному иску суд неверно определил срок окончания работ, период начисления и базу для начисления неустойки.

Ответчик в апелляционной жалобе просит отменить решение в части отказа в удовлетворении встречного иска, а также в части удовлетворения требований истца о взыскании неустойки, изменить в части определенной судом суммы неисполненных обязательств. Полагает, что судом необоснованно не принят во внимание анализ объемов работ, выполненный ответчиком по предложению суда, спорная сумма была скорректирована сторонами в ходе досудебного урегулирования спора, ответчик пытался найти компромисс, несмотря на недобросовестное поведение истца с самого начала выполнения работ, явно направлено на неосновательное обогащение путем присвоения бюджетных денежных средств. Согласно протоколу совещания от 15.06.2021 стороны скорректировали два из пяти сторнированных актов, по трем договоренность не достигнута. Отказ в иске о взыскании стоимости работ, выполненных третьими лицами, возмещении стоимости гарантийных работ, гарантийного удержания не обоснован. Судом не учтено, что объект на момент рассмотрения спора не был введен в эксплуатацию. Судом неверно произведены расчеты сумм удовлетворенных требований. Неустойка должна быть начислена с учетом установленного договором ограничения. В связи с имеющимся спором по  объемам работ неустойка не подлежала начислению. Штраф по встречному иску должен составлять  54 961,26 рубль. В материалы дела представлены документы, заверенные ненадлежащим образом.

Сторонами представлены отзывы на апелляционные жалобы, ответчиком представлено дополнение к отзыву.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свои доводы и требования, изложенные письменно и устно.

В приобщении дополнительных доказательств, приложенных к отзыву ответчика на апелляционную жалобу истца, апелляционным судом отказано.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Ходатайство о принятии новых доказательств должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Ходатайство о приобщении дополнительных доказательств отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку невозможность их представления в суд первой инстанции по объективным, не зависящим от заявителя причинам не обоснована. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ООО «Трастъ» (подрядчиком) и ООО «Электрокомплекс» (субподрядчиком) заключен договор № ТС-ЧЗС-01-Э от 17.06.2020 (с дополнительными соглашениями № 1 от 22.09.2020, № 2 от 30.10.2020), согласно условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство по заданию подрядчика выполнить с надлежащим качеством и своевременно реконструкцию тепловых сетей котельной ЧЗСМ г. Черепаново (объект) в соответствии с условиями договора, проектом и локальным сметным расчетом, а подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену. 

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость работ по договору составляет 54 000 030 рублей. 

Дополнительными соглашениями № 1 от 22.09.2020, № 2 от 30.10.2020 стороны предусмотрели выполнение дополнительных работ. 

Материалами дела подтверждено, что спорные работы выполнялись в рамках концессионного соглашения, заключенного между администрацией г. Черепаново Черепановского района Новосибирской области и ООО «ЮРСИБ», генеральным подрядчиком выбрано ООО «ВИП Климат», с которым был заключен договор генерального подряда от 13.09.2019, часть работ передана в субподряд ответчику, который в свою очередь привлек к выполнению работ иных подрядчиков, в том числе, ООО «Электрокомплекс». 

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. 

В качестве доказательств выполнения работ по договору в материалы представлены: акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1, № 2 от 30.09.2020, № 3, № 4 от 23.10.2020, товарная накладная на № 142 от 29.10.2020, подписанные сторонами; акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.12.2020, подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке. 

Документы представлены на общую сумму 59 347 259 рублей 50 копеек. 

В качестве доказательств передачи ответчику актов на объемы и суммы, указанные в актах от 25.12.2020, в материалы дела представлены письма ООО «Электрокомплекс» № 157 от 25.11.2020, № 176 от 21.12.2020, полученные сотрудником ООО «Трастъ» ФИО8 Возвращены ответчиком истцу данные акты не были. 

Вместе с тем, как следует из материалов дела, односторонние акты не подписаны ответчиком ввиду имеющихся возражений по объему.

В марте, апреле 2021 года ООО «Трастъ» направило истцу сторнированные акты о приемке выполненных работ на - 7 637 390 рублей 40 копеек, указав на завышение объемов работ. 

В письме исх. 76 от 30.04.2021 ООО «Электрокомплекс» указало на необоснованность довода подрядчика относительно завышения объемов работ, потребовало произвести оплату в полном объеме. 

В письме исх. 2505 от 25.05.2021 ООО «Трастъ» пригласило для решения разногласий по объемам выполненных работ, обнаруженных по результатам осуществления проверки администрацией города Черепаново (заказчика) и строительного контроля заказчика, уполномоченных представителей ООО «Электрокомплекс». 

В обоснование довода о завышении объемов работ, предъявленных к приемке, ООО «Трастъ» в письме исх. 2805 от 28.05.2021 указало на выполнение спорных работ ООО «СибЦемСервис», ООО «Энергостройпроект», ИП ФИО4, а также на корректировку в соответствии с исполнительной документацией, основой которой является геодезическая съемка, предоставленная специализированной организацией ООО «Росгео» (с приложением контрольно-геодезической исполнительной съемки). 

По результатам совместной встречи 15.06.2021 сторонами был составлен протокол совещания, в котором указано, что по ранее направленным минусовым КС-2, 3 на сумму -7 737 тыс. руб.: 1) по КС-2 на – 3 308 тыс. руб. по работам, выполненным по мнению ООО «Трастъ» представлена на обсуждение КС-2 на сумму 1 587 тыс. руб. за минусом техники и материалов, стороны согласились, что в КС-2 на 1 587 тыс. руб. объемы выполнялись как третьими лицами, так и ООО «Электрокомплекс», договорились изучить предъявленные объемы по КС-2 третьих лиц и аргументов ООО «Электрокомплекс», подготовить уточненные расчеты с обеих сторон, 2) по КС-2 на – 3 787 тыс. руб. по работам, выполненным по мнению ООО «Трастъ», представлена на обсуждение КС-2 на сумму 2 799 тыс. руб., договорились, что ООО «Трастъ» направит исполнительную документацию, по остальным минусовым КС-2 для проверки выполненных объемов договорились, что ООО «Трастъ» направит в адрес ООО «Электрокомплекс» исполнительную документацию. 

Письмом от 17.06.2021 ООО «Электрокомплекс» попросило ООО «Трастъ» направить документацию для возможности решения разногласий по объемам выполненных работ. 

25.06.2021 ООО «Трастъ» указало на то, что исполнительная документация, принятая администрацией г. Черепаново, отражает полный объем выполненных работ (подрядчиками, субподрядчиками и собственным силами субподрядчика), проверить и принять формы КС-2 возможно только при получении на проверку полного пакета исполнительной документации, что ООО «Электрокомплекс» сделано не было, сослалось на то, что у ООО «Трастъ» отсутствует обязанность доказывания выполнения третьими лицами работ, обязанность доказывания выполнения субподрядчиком работ, предъявленных к оплате подрядчику, лежит на субподрядчике. 

Таким образом, между сторонами возник спор относительно объемов и стоимости работ, выполненных истцом.

Судом первой инстанции сторонам предложено провести анализ (сопоставление) объемов спорных работ, предъявленных к приемке и оплате истцом, фактически выполненных, по мнению ответчика, третьими лицами и работами, принятыми у ответчика ООО «ВИП Климат».

Сторонами проведен данный анализ, однако он не обладает признаками достоверности и сопоставимости. 

Изначально, ответчиком были представлены сторнированные КС-2 на общую сумму -7 637 390 рублей 40 копеек, по результатам совместной встречи сторон после исключения материалов сторонами была указана спорная сумма -4 386 000 рублей.

В ходатайстве от 14.02.2022 ответчиком указана иная сумма – 6 547 118 рублей 40 копеек. 

Распределив бремя доказывания с учетом того, что именно подрядчик обязан доказать объем и качество выполненных работ, судом поставлен на обсуждение вопрос о назначении судебной экспертизы в целях установления соответствия объема предъявленных к приемке и оплате истцом работ. Судом учтено то обстоятельство, что при обсуждении спорных моментов относительно объемов работ сам истец в протоколе совещания от 15.06.2021 согласился с тем, что работы, указанные в КС-2 выполнены как им, так и третьими лицами. 

Таким образом, для разрешения настоящего спора по существу необходимо привлечение специалиста, эксперта, обладающего специальными познаниями в области строительства.

Судом первой инстанции были разъяснены истцу последствия незаявления ходатайства о назначении судебной экспертизы. 

Истец указал на то, что такое ходатайство заявлять не намерен, настаивал на рассмотрении дела по имеющимся материалам дела, ссылался на длительность рассмотрения спора. 

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции на обсуждение сторон также вынесен вопрос о назначении по делу экспертизы.

Представители сторон от проведения экспертизы отказались.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

Факт выполнения работ на спорном объекте привлеченными к участию в деле третьими лицами (ИП ФИО4, ООО «Сибцемсервис», ООО «ЭнергоСтройПроект») подтвержден материалами дела (договор подряда № 10/09/2020-06-ЧЗСМ от 10.09.202, акт от 30.09.2020, договор № 04/09/20 от 04.09.2020, договор № 20/7/1-11 от 10.09.2020, акты) и их письменными пояснениями. 

Заказчик работ ООО «ВИП Климат» также подтвердил то обстоятельство, что предъявленные к приемке истцом работы были частично выполнены третьими лицами. 

Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области в отзыве на исковое заявление от 13.12.2021 указало на то, что не обладает информацией по спорному договору. 

Администрация г. Черепаново Черепановского района Новосибирской области в отзыве от 13.12.2021 указало на то, что спорные объекты сданы, обследованы Инспекцией государственного строительного надзора Новосибирской области, введены в эксплуатацию и в настоящее время находятся в ведении ООО «ЮрСиб», указанная организация сдавала работы от своего имени по всему объекту, соответственно, в подписанных сторонами актах сдачи-приемки выполненных работ не представляется возможным определить, какие именно работы относятся к спорным и выполнялись субподрядчиком (истцом). 

В связи с изложенными обстоятельствами, судом первой инстанции правомерно произведен расчет по имеющимся в деле доказательствам: двусторонним и односторонним актам КС-2, протоколом совещания от 15.06.2021.

По расчету суда первой инстанции общая стоимость выполненных работ составляет 54 961 259 рублей 50 копеек (59 347 259 рублей 50 копеек -4 386 000 рублей). 

В соответствии с пунктом 4.2.3 договора гарантийное удержания в размере 9 % от суммы выполненных и принятых подрядчиком работ (возврат гарантийного удержания) производится подрядчиком в течение 65 рабочих дней после подписания сторонами окончательного (итогового) акта приема-передачи результатов выполненных работ, ввода объекта в эксплуатацию. 

Согласно отчету о результатах дистанционного контрольного мероприятия от 05.04.2021 Государственной корпорации – Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства 30.12.2020 получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 54-528103-54-2020. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика материалами дела подтверждено, что объект введен в эксплуатацию, соответственно, гарантийное удержание подлежало возврату не позднее 13.04.2021. 

Ответчик указывает на то, что разрешение на ввод в эксплуатацию выдано временно. Вместе тем, временный характер разрешения из материалов дела не усматривается, тепловые сети фактически эксплуатируются более полутора лет, следовательно, результат выполненных истцом работ имеет очевидную потребительскую ценность. При этом претензий относительно качества выполненных работ не заявлено.

Работы ответчиком оплачены частично в общей сумме 27 107 916 рублей 80 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями,  требование о взыскании задолженности подлежит частичному удовлетворению в размере 27 853 342 рубля 70 копеек (54 961 259 рублей 50 копеек - 27 107 916 рублей 80 копеек). 

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 611 967 рублей 13 копеек. 

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. 

Согласно пункту 7.10 договора за необоснованную задержку платежа, предусмотренного договором, подрядчик оплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости неуплаченной своевременно сумму, с учетом НДС за каждый день просрочки, но не более 5%. 

Истцом произведено начисление неустойки с 21.04.2021 по 30.08.2021 в размере 4 255 593 рублей 23 копеек, при этом заявлено требование в сумме 1 611 967 рублей 13 копеек с учетом установленного договором ограничения. 

Судом расчет проверен, признан обоснованным период начисления неустойки, признание судом частично обоснованным требования по сумме основного долга при этом не повлияло на размер неустойки, подлежащей взысканию, с учетом 5% ограничения, предусмотренного пунктом 7.10 договора. 

Указанный размер неустойки в полной мере выполняет как функцию способа обеспечения исполнения обязательства, так и меры гражданско-правовой ответственности.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» указано, что при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. 

Оценив условия договора об ответственности сторон, апелляционный суд приходит к выводу, что предусмотренная пунктами 7.8, 7.9 договора ответственность подрядчика (ответчика) не предусматривает для него каких-либо ограничений, пеня начисляется от стоимости невыполненных работ или от цены договора, что существенным образом нарушает баланс интересов сторон, является несправедливым.

В связи с чем, требования о взыскании неустойки в размере 1 611 967 рублей 13 копеек признано судом правомерным и подлежащим удовлетворению. 

По встречному иску заявлены требования о взыскании штрафа за срыв срока окончания работ в размере 52 800 рублей 14 копеек и неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 5 509 820 рублей 04 копейки. 

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора работы, предусмотренные договором, осуществляются субподрядчиком в следующие сроки: начало работ: в течение 2 календарных дней с момента подписания договора, окончание работ: в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2). 

Работы по дополнительному соглашению № 1 от 22.09.2020 подлежали выполнению до 31.10.2020, по дополнительному соглашению № 2 от 30.10.2020 до 10.12.2020. 

В соответствии с пунктом 7.8 договора в случае невыполнения работ субподрядчиком в сроки, указанные в разделе 3 договора подрядчик имеет право взыскать с субподрядчика пеню в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ, с учетом НДС, за каждый день просрочки. 

ООО «Трастъ» произвело расчет пени за период с 11.12.2020 по 14.02.2022 от суммы невыполненных работ 12 783 805 рублей 20 копеек с применением ставки 0,1 %. 

Судом установлено, что работы истцом выполнены с нарушением срока, работы у ответчика ООО «ВИП Климат» приняты 25.12.2020, акт ввода объекта в эксплуатацию подписан 30.12.2020, соответственно, начисление пени за нарушение сроков выполнения работ после даты фактической приемки работ у него непосредственным заказчиком является неправомерным. Пени подлежат начислению за период с 11.12.2020 по 25.12.2020.

Суд первой инстанции обоснованно применил при расчете пени определенную ответчиком базу для ее начисления, поскольку не вправе выйти за рамки заявленных исковых требований, при этом по расчету суда стоимость не выполненных работ по состоянию на 25.12.2020 составляла 14 869 975 рублей 20 копеек (сумма односторонних КС-2 от 25.12.2020). 

После указанной даты актуальность выполнения работ для ответчика отпала, поскольку работы ООО «ВИП Климат» у него приняты в полном объеме. 

С учетом избранной ответчиком базы для начисления неустойки размер пени составляет 191 757 рублей 08 копеек. 

Согласно пункту 7.9 договора в случае срыва субподрядчиком срока окончания работ подрядчик имеет право взыскать с субподрядчика штраф в размере 0,1 % от цены договора, с учетом НДС. 

Штраф ответчиком рассчитан в сумме 52 800 рублей 14 копеек. С учетом установленных судом обстоятельств в части наличия со стороны субподрядчика нарушения сроков выполнения работ и срыва срока окончания работ, данное требование признано судом подлежащим удовлетворению.

Оснований для удовлетворения исковых требований ответчика в указанной части в большей сумме 54 961 рубль 26 копеек не имеется. 

По встречному иску также заявлены требований о взыскании в виде убытков  стоимости работ, выполненных третьими лицами вместо ответчика, в размере 3 189 640 рублей, стоимости гарантийных работ, выполненных третьим лицом вместо ответчика, в размере 967 250 рублей. 

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Реальный ущерб включает в себя: расходы, фактически понесенные для восстановления нарушенного права (например, на ремонт); будущие расходы, которые придется понести для восстановления нарушенного права; утрату имущества; повреждение имущества, которое повлекло уменьшение его стоимости по сравнению со стоимостью до нарушения обязательства или причинения вреда имуществу (в том числе утрата товарной стоимости) (пункт 2 статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25). 

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 15 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. 

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. 

В обоснование требования о взыскании убытков в виде стоимости гарантийных работ, выполненных третьим лицом вместо ответчика, в размере 967 250 рублей ответчиком указано на устранение недостатков в виде провалов в местах обратной засыпки траншей и котлованов в сумме 817 250 рублей и вывоз мусора в сумме 150 000 рублей. 

В подтверждение наличия недостатков в выполненных истцом работах в материалы дела представлены письмо исх. № 1904 от 19.04.2021 в адрес истца о необходимости устранения недостатков в виде провалов в местах обратной засыпки траншей и котлованов и работ по уборке участка от строительного мусора, договор между ООО «ВИП Климат» и ООО «ППЖТ13А» от 19.04.2021, техническое задание, содержащее работы по доработке обратной засыпки на сумму817 250 рублей, дополнительное соглашение№ 1 от 25.05.2021 к указанному договору на выполнение работ по уборке строительного, бытового мусора и ж/б изделий на 150 000 рублей, а также письмо исх. 2405 от 24.05.2021 2605 от 26.05.2021 о перевыставлении понесенных расходов истцу. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерног уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков. 

В силу пункта 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. 

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик (пункты 2, 3 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Так, письмом исх. 1904 от 19.04.2021 ответчик уведомил истца о выявлении недостатков в выполненных им работах, указав на образование провалов в местах обратной засыпки траншей и котлованов по ул. Заводская, ул. Микрорайон, ул. Тельмана, ул. Трудовая, ул. Строителей, необходимость устранения данных недостатков в течение 7 рабочих дней путем проведения доработки устройства обратной засыпки с применением уплотнительных механизмов общим объемом 785 куб.м. Кроме того, в данном письме указано на возможность поручения данных недостатков третьим лицам с отнесением соответствующих расходов на субподрядчика в случае его неявки. 

Письмом от 30.04.2021 ответчик повторно уведомил истца о том, что устранение недостатков будет поручено третьим лицам. В письме от 24.05.2021ответчик уведомил истца о том, что недостатки устранены, стоимость устранения дефектов составила 817 250 рублей, также предложил явиться для уборки площадки от строительного мусора. 

В данном письме имеется подпись представителя истца ФИО9 

Истец факт получения письма исх. № 1904 от 19.04.2021 не отрицал, на вопрос суда пояснил, что недостатки не устранял. 

В подтверждение отсутствия недостатков истец представил объяснительную записку начальника участка ФИО9 В данной записке указано на то, что недостатки в указанном объеме обнаружены не были, по его расчетам общая стоимость работ по обратной засыпке в соответствии с согласованной сметой составит 41 784 рубля, ввиду погодных условий качественно произвести обратную отсыпку было невозможно, для начала работ необходимо время на просыхания поверхности. 

Вместе с тем, объяснительная записка составлена работником истца, является односторонним документом.

Выслушанный в судебном заседании директор ООО «ВИП Климат» подтвердил факт выявления и последующего устранения недостатков, их относимость к работам истца. 

Учитывая непредставление ответчиком доказательств, подтверждающих, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта/его частей либо в результате неправильной эксплуатации, недопустимого содержания объекта, возникновения указанных недостатков в период гарантийного срока, требование о взыскании убытков в виде стоимости устранения недостатков в размере 817 250 рублей подлежит удовлетворению. 

Требование о взыскании убытков в виде стоимости выполнения работ по уборке мусора в размере 150 000 рублей судом признано не подлежащим удовлетворению, поскольку работы на объекты выполнялись не только истцом, но и иными субподрядчиками, отсутствуют относимые и достоверные доказательства принадлежности строительного, бытового мусора и ж/б изделий именно истцу (в результате проводимых им работ), в актах о приемке выполненных работ отражены такие затраты субподрядчика как вывоз мусора. Таким образом, ответчик не доказал наличие причинно-следственной связи между действиями истца и понесенными расходами. 

Требование встречного иска о взыскании убытков в виде стоимости работ, выполненных третьими лицами вместо ответчика, в размере 3 189 640 рублей, удовлетворению не подлежит, поскольку стоимость выполненных иными лицами работ исключена из стоимости выполненных работ истцом.

В силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Довод ответчика о недобросовестности истца, направленности его действий на неправомерное получение бюджетных денежных средств доказательствами не подтвержден, в связи с чем отклоняется апелляционным судом за необоснованностью.

При этом апелляционный суд отмечает, что неоспариваемая ответчиком стоимость выполненных истцом работ в добровольном порядке не оплачена.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на стороны.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.03.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-27166/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

 

ФИО2

 

ФИО3