ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-9817/2018

г. Саратов

21 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Комнатной Ю.А., Степуры С.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии  в судебном заседании представителя федерального казённого учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Каспий» Федерального дорожного агентства» ФИО2, действующего по доверенности от 28.12.2018 № 167-К,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казённого учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Каспий» Федерального дорожного агентства» (414000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 09 апреля 2019 года        по делу № А06-9817/2018 (судья Блажнов Д.Н.) 

по заявлению федерального казённого учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Каспий» Федерального дорожного агентства» (414000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Контракт» (354003, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

акционерное общество «Производственное объединение ремонта, обслуживания, содержания и строительства дорог» (175400, 

<

...>, литер Б, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным в части  решения от 29 августа 2018 года № 346-РЗ-04-18 по делу о нарушении законодательства о контрактной системе, 

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось федеральное казённое учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Каспий» Федерального дорожного агентства» (далее – заявитель, ФКУ Упрдор «Каспий», учреждение) с заявлением о признании незаконным в части решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – антимонопольный орган, Астраханское УФАС России) от 29 августа 2018 года № 346-РЗ-04-18 о признании ФКУ Упрдор «Каспий» нарушившим часть 1 статьи 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Решением суда первой инстанции от 09 апреля 2019 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

ФКУ Упрдор «Каспий» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит удовлетворить апелляционную жалобу, отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, общество с ограниченной ответственностью «Контракт», акционерное общество «Производственное объединение ремонта, обслуживания, содержания и строительства дорог» явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения жалобы участники процесса извещены надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлечённые к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. 

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Кодексом.

По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 18 мая 2019 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя заявителя арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению. 

Из материалов дела следует, что 22 августа 2018 года в Астраханское УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Контракт»  (далее – ООО «Контракт») на положения аукционной документации государственного заказчика – ФКУ Упрдор «Каспий», связанные с проведением электронного аукциона на право заключить контракт на содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на II полугодие 2018 года – I полугодие 2023 года – автомобильная дорога общего пользования федерального значения Р-22 «Каспий» от автомобильной дороги М-4 «Дон» – Тамбов – Волгоград – Астрахань на участке км 1205+160 – км 1384+630, Астраханская область (далее – электронный аукцион) (номер извещения 0318100043418000156) (т.1 л.д.70-74). 

Жалоба мотивирована тем, что государственным заказчиком при проведении электронного аукциона допущены нарушения законодательства о контрактной системе, в том числе нарушение части 1 статьи 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), выразившееся во включении в контракт незаконного условия об увеличении сроков исполнения обязательств, связанном с возникновением обстоятельств непреодолимой силы. 

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом 29 августа 2018 года принято  решение № 346-РЗ-04-18, которым жалоба ООО «Контракт» признана обоснованной в части. Государственный заказчик – ФКУ Упрдор «Каспий» признан нарушившим часть 3 статьи 63, часть 1 статьи 95 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона. Государственному заказчику выдано предписание об устранении допущенных нарушений при проведении электронного аукциона. Материалы дела переданы должностному лицу Астраханского УФАС России, уполномоченному на составление протокола об административном правонарушении, для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

В обоснование выводов о нарушении государственным заказчиком требований части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе антимонопольный орган указал, что изложенное в пункте 11.6 проекта контракта условие об изменении сроков исполнения обязательств в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы не предусмотрено указанной нормой, содержащей исчерпывающий перечень оснований для изменения существенных условий контракта. 

Заявитель, не согласившись с решением Астраханского УФАС России от 29 августа 2018 года № 346-РЗ-04-18 в части признания государственного заказчика нарушившим часть 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришёл к выводу, что решение антимонопольного органа является законным в оспоренной части и не нарушает прав и законных интересов заявителя. Оснований для удовлетворения заявленного требования нет. Судом также не установлено нарушений процедуры принятия антимонопольным органом решения, влекущих его отмену. 

ФКУ Упрдор «Каспий» не согласилось с решением суда первой инстанции, считает его подлежащим отмене. Возражая против выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции о признании заявителя нарушившим часть 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, ФКУ Упрдор «Каспий» в апелляционной жалобе указывает, что по своей правовой природе проект контракта на содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения является смешанным договором, включающим в себя элементы договора подряда и договора возмездного оказания услуг. Ссылаясь на положения статьи 783, пункта 1 статьи 716, пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 9 статьи 34 Закона о контрактной системе, заявитель отмечает возможность наступления событий, не зависящих от воли сторон. По его мнению, вывод антимонопольного органа основан на неверном толковании пункта 11.6 проекта контракта, части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе. Содержание пункта 11.6 проекта контракта указывает на продление срока исполнения обязательства соразмерно времени действия обстоятельств непреодолимой силы, что соответствует  пункту 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими обстоятельствам дела и закону. 

Согласно положениям части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Для признания ненормативных правовых актов недействительными, решений, действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие в совокупности двух условий: несоответствие решений, действий, ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение решением, действием, ненормативным правовым актом государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Исходя из пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица. 

В рассматриваемом случае судами обеих инстанций не установлена совокупность указанных условий. 

Отсутствие предусмотренной статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечёт в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) урегулированы Законом о контрактной системе. 

Согласно части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: 

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объёма работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объём работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объём выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учётом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объёму работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объёма работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара; 

2) если цена заключённого для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации; 

3) если цена заключённого для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

4) если цена заключённого для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;

5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;

6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведённых до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объёма работы или услуги, предусмотренных контрактом;

7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией. 

Таким образом, в части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень оснований для изменения существенных условий контракта при его исполнении. В иных случаях изменение условий контракта не допускается. 

Судами обеих инстанций установлено, что в соответствии с пунктом 2.5 проекта государственного контракта на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на II полугодие 2018 года – I полугодие 2023 года – автомобильная дорога общего пользования федерального значения Р-22 «Каспий» от автомобильной дороги М-4 «Дон» – Тамбов – Волгоград – Астрахань на участке км 1205+160 – км 1384+630, Астраханская область существенными условиями данного контракта для сторон являются предмет контракта, цена контракта, сроки начала и окончания выполнения работ (оказания услуг) по содержанию объекта, наличие надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту исполнителем в период действия контракта (т.1 л.д.15-48). 

В пункте 11.6 проекта контракта установлено, что если обстоятельство непреодолимой силы непосредственно повлияло на исполнение стороной обязательств в срок, установленный контрактом, срок исполнения обязательств отодвигается соразмерно времени действия соответствующего обстоятельства (т.1 л.д.40). 

Суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции, что  указанное условие не может содержаться в государственном контракте, поскольку в части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе такое основание, как влияние обстоятельств непреодолимой силы, для изменения существенных условий контракта не предусмотрено.

Условие, изложенное в пункте 11.6 проекта контракта, направлено на изменение срока начала либо окончания выполнения работ (оказания услуг) по контракту, то есть его существенного условия, в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы. 

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, из которого следует, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключённым в соответствии с ним контрактом. 

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона – искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта. 

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьёй и статьёй 95 Закона о контрактной системе, перечень которых является исчерпывающим.

Временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в числе случаев, когда возможно изменение существенных условий контракта. 

В пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остаётся возможным после того, как они отпали. Кредитор не лишён права отказаться от договора, если вследствие просрочки, возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, он утратил интерес в исполнении. При этом должник не отвечает перед кредитором за убытки, причинённые просрочкой исполнения обязательств вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401, пункт 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Таким образом, суд первой инстанции верно согласился с выводом антимонопольного органа, что включение в государственный контракт условия о продлении сроков исполнения обязательств по причине влияния на их исполнение обстоятельств непреодолимой силы не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы  применение положений гражданского законодательства об ответственности сторон в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы не требует обязательного включения таких условий в контракт. 

Ссылка заявителя на правовую позицию, изложенную в пункте  10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года в рассматриваемом случае не опровергает выводы суда первой инстанции и антимонопольного органа о наличии в деянии  ФКУ Упрдор «Каспий» вменённого нарушения.  

Временная невозможность исполнения обязательств подрядчиком не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона  о контрактной системе в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правильным  выводы суда первой инстанции и антимонопольного органа  о нарушении ФКУ Упрдор «Каспий» требований части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о соответствии решения антимонопольного органа в оспоренной части законодательству и отказал в удовлетворении заявленного требования на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. 

Апелляционный суд считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием для отмены обжалованного решения. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд   

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 09 апреля 2019 года по делу № А06-9817/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий    М.А. Акимова

Судьи    Ю.А. Комнатная 

 

  С.М. Степура