СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                           Дело № А45-30322/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2018 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Колупаевой Л. А., ФИО4 В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н. В.

с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис» (№07АП-3540/18) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.03.2018 по делу № А45-30322/2017 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис» (630089, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения от 14.07.2017, предписания от 14.07.2017 г. № 02-01-08-10-17,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия,

от   заинтересованного лица: ФИО1 по дов. от 14.02.2018, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис» (далее – заявитель, ООО «Строй-Сервис», Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения от 14.07.2017, предписания от 14.07.2017 № 02-01-08-10-17 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление).

Решением от 05.03.2018 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что услуги по утилизации снега на снегоплавительной станции и услуги по приему снега на снегоотвалы являются взаимозаменяемыми; в декабре 2016 года введена и сдана в эксплуатацию снегоплавительная станция по ул. Широкая, следовательно, ООО «Строй-Сервис» прекратило обладать 100 % долей на рынке услуг по утилизации снега на момент вынесения предписания; ООО «Строй-Сервис» не может занимать доминирующее положение на рынке по утилизации снега при наличии других производителей данной услуги.

Управление в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 АПК РФ отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании частей 1, 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей заявителя.

В судебном заседании представитель Управления поддержал свою позицию по делу.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение от 05.03.2018 Арбитражного суда Новосибирской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области были проведены контрольные мероприятия в отношении ООО «Строй-Сервис» в связи с поступившим обращением УЭБиПК ГУ МВД России по Новосибирской области о проведении контрольных мероприятий по соблюдению ООО «Строй-Сервис» антимонопольного законодательства при установлении цен на услугу по утилизации снега с улично-дорожной сети г. Новосибирска на снегоплавильной станции.

Управлением было установлено, что на протяжении 2014-2016 г.г. ООО «Строй-Сервис» для различных контрагентов устанавливало различные тарифы на оказываемую услугу по утилизации снега на снегоплавильной станции.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 14.07.2017 (резолютивная часть от 02.07.2017) по делу №02-01-08-10-17 ООО «Строй-Сервис»: 1.признано занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по утилизации снега на снегоплавильной станции на территории города Новосибирска в период 2014-2016 гг., в соответствии с п. 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; 2. признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» путем экономически и (или) технологически необоснованного установления различных цен на услугу по утилизации снега на снегоплавильной станции на территории г. Новосибирска для разных потребителей.

На основании решения от 14.07.2017 №02-01-08-10-17 Управлением Обществу выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, предписано установить экономически и технологически обоснованную цену на услуги по утилизации снега на снегоплавительной станции на территории г. Новосибирска для всех потребителей и представить в Новосибирское УФАС России копии договоров (контрактов) на оказание услуг по утилизации снега на снегоплавительной станции в зимний период 2017-2018 г.г.

ООО «Строй-Сервис», не согласившись с решением и предписанием Управления, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в то же время заявитель должен подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение хозяйствующим субъектом порядка ценообразования.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции помимо доказанности факта доминирования, необходимо доказать, что хозяйствующим субъектом совершены действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно аналитическому отчету отдела товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России, подготовленному во исполнение Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел, о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, в связи с наличием в действиях ООО «Строй-Сервис» признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, на основании пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что в период 2014-2016 г.г. ООО «Строй-Сервис» занимало доминирующее положение с долей 100% на рынке оказания услуг по утилизации снега на снегоплавильной станции на территории города Новосибирска.

Анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) проводился на основании Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 № 18026) (далее – Порядок).

В соответствии с пунктом 3.8 Порядка, одним из методов выявлении взаимозаменяемых товаров является - «тест гипотетического монополиста», который  был проведен среди организаций, потребителей услуг по утилизации снега на снегоплавительной станции за период с 2014-2016 г.г.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода «тест гипотетического монополиста» такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

Согласно пункту 3.9 Порядка в результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: «Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?».

Ответы приобретателей товара обобщаются и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

-   в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут заменять рассматриваемый товар другими товарами;

-   произойдет снижение объема продаж предварительно определенного товара, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов) предварительно определенного товара.

Если оба указанных условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель (приобретатели) готов (готовы) заменить рассматриваемый товар, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров.

В результате проведенного «теста гипотетического монополиста», покупатели услуг по утилизации снега на снегоплавильной станции при ответе на вопрос: «Какими услугами и в каком объеме Ваша организация предпочтет заменить услугу по утилизации на снегоплавильной станции, если цена на указанную услугу долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные услуги останутся неизменными?», представили следующие ответы.

ООО «СВС» и ООО «Чистая компания» в ответ на поставленный вопрос пояснили, что предпочтут заменить услугу по утилизации снега на снегоплавильной станции, если цена на указанную услугу долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов:

Из ответа ООО «СВС» вх.№ 324э от 24.01.2017 следует, что если цена на данную услугу увеличится на 5-10%, а цены на остальные услуги останутся неизменными, ООО СК «СВС» заменит услугу по утилизации снега на снегоплавильной станции на вывоз снега в отвал, если это будет экономически выгодно.

Из ответа ООО «Чистая компания» вх.№ 1265 от 14.02.2017 следует, что в случае долговременного (дольше одного года) повышения стоимости на 5- 10 процентов, при условии, что цены на остальные услуги останутся неизменными, ООО «Чистая компания» предпочтет заменить услуги снегоплавильных станций на услуги по размещению снега на специализированных снегоотвалах.

Трое из семи потребителей ответили, что не станут заменять данную услугу, по утилизации снега на снегоплавильной станции, если цена на указанную услугу долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные услуги останутся неизменными»:

В ответе МКУ «ДЭУ № 1» вх. № 838 от 01.02.2017 указано, что если цена на указанную услугу долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные услуги останутся неизменными, то МКУ «ДЭУ № 1» не будет заменять услугу по утилизации снега на снегоплавильной станции, но снизит объемы завозимого снега на снегоплавильную станцию для утилизации. Объем потребляемых услуг зависит от выделенных средств из бюджета города Новосибирска.

Из ответа ФГБОУВО «НГУЭиУ» НИНХ» вх. № 793 от 31.01.2017 следует, что по итогам мониторинга услуг, с учетом транспортных и временных затрат на доставку снега до места оказания услуг, заключение договора с ООО «Строй-Сервис» на оказание услуг снегоплавильной станции экономически более целесообразно, чем вывоз снега на снегоотвал. Долговременное повышение цены на 5-10 процентов на услуги по утилизации снега не скажется на выборе ФГБОУ ВО «НГУЭУ» поставщика услуг, в связи с тем, что стоимость услуг по вывозу снега на снегоотвал с учетом транспортных и временных расходов превысит стоимость услуг снегоплавильной станции. Следовательно, ФГБОУ ВО «НГУЭУ» не будет заменять услугу по утилизации снега на снегоплавильной станции иными услугами, и объем потребления будет соответствовать фактической необходимости в указанных услугах.

В своем ответе ООО «ТехинКом» вх. № 1074 от 08.02.2017 сообщило, что ООО «ТехинКом» не будет заменять услугу по утилизации снега на снегоплавильной станции, но снизит объемы потребления.

Один потребитель ответил, что пользуется услугами сногоотвала и снегоплавильной станции:

Из ответа МУП «Новосибирский метрополитен» вх. № 647 от 26.01.2017 следует, что с 2015 года МУП «Новосибирский метрополитен» пользуется услугами снегоотвала Октябрьского района и снегоплавильной станции ООО «Строй-Сервис». В начале снегоуборочного сезона МУП «Новосибирский метрополитен» пользуется услугами снегоотвала Октябрьского района, так как данный снегоотвал подходит МУП «Новосибирский метрополитен» по территориальному признаку, и его услуги по сравнению с услугами снегоплавильной станции экономически более выгодны для МУП «Новосибирский метрополитен». После заполнения снегоотвала МУП «Новосибирский метрополитен» пользуется услугами снегоплавильной станции ООО «Строй-Сервис». Снижение объемов потребления услуг по утилизации снега не представляется возможным (объем снега, направляемого для утилизации, зависит от погодных условий каждого конкретного года).

Один потребитель ответил, что не пользуется услугами по утилизации снега:

Согласно ответу вх. № 1195 от 10.02.2017 ПАО «Сибнефтегеофизика» ввиду тяжелого материального положения не имеет возможности пользоваться услугами по утилизации снега, так как на предприятии введена процедура наблюдения, в виду возможного предстоящего банкротства.

Согласно ответу департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска вх. № 423 от 3.05.2017 МКУ «ДЭУ № 1» является организацией, оказывающей услуги по приему снега на площадки временного складирования снега (снегоотвалы).

В договоре № 5 от 18.10.2016 между МКУ «ДЭУ № 1» (исполнитель) и МУП «Новосибирский метрополитен» (заказчик), предметом договора являются услуги по приему снега на снегоотвале, по мере предъявления им талонов на прием снега.

В договоре № 635 на оказание услуг по утилизации снега от 05.12.2016 между ООО «Строй-Сервис» (исполнитель) и МУП «Новосибирский метрополитен» (заказчик), предметом договора являются услуги по приемке снега и его последующая утилизация. Согласно пункту 1.3. указанного договора утилизация принятого снега производится не позднее 24 часов с момента приема на площадку временного хранения.

В соответствие с муниципальным контрактом № 01513000305140001390045122-01 на оказание услуг по утилизации снега с улично-дорожной сети г. Новосибирска от 26.02.2015 между МКУ «ДЭУ №1» (Заказчик) и ООО «Строй-Сервис» (исполнитель), предметом договора являются услуги по утилизации снега с улично-дорожной сети г.Новосибирска, сброс талой воды в городскую сеть ливневой канализации должен осуществляться через локальные очистные сооружения.

Термин «утилизация» согласно пункта 5.25 «ГОСТ Р 52104-2003. Национальный стандарт Российской Федерации. Ресурсосбережение. Термины и определения» от 30.11.2010 – это виды работ по обеспечению ресурсосбережения, при которых осуществляются переработка и/или вторичное использование отслуживших установленный срок и/или отбракованных изделий, материалов, упаковки и т.п., а также отходов.

Судом первой инстанции верно установлено, что услуги по утилизации снега на снегоплавильной станции и услуги по приему снега на снегоотвалы качественно и технологически отличаются, поскольку услуги по приемке снега на снегоотвалы не предполагает услуг по утилизации, что свидетельствует о том, что они не взаимозаменяемы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы Общества о неисполнимости предписания Управления в связи с тем, что, по его мнению, с декабря 2016 года введена и сдана в эксплуатацию снегоплавильная станция на ул. Широкая, тем самым, Общество прекратило обладать 100 % долей на рынке по утилизации снега. 

Как следует из разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 22.12.2016, данным разрешением вводится в эксплуатацию объект капитального строительства.

Доказательств, осуществления услуг по утилизации снега на снегоплавильной станции иными организациями в материалы дела заявителем не представлены. 

В соответствии с частью 9 статьи 5 Закон о защите конкуренции временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. 

В случае если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

В данном случае исследование рынка произведено антимонопольным органом с учетом свершившегося, а не предполагаемого факта злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по утилизации снега на снегоплавильной станции на территории города Новосибирска.

Таким образом, использование антимонопольным органом временного периода с января 2014 г. по декабрь 2016 г., является правомерным, учитывая необходимость проведения ретроспективной оценки наличия (отсутствия) рыночной власти ООО «Строй-Сервис», определяющей возможность влияния на общие условия обращения товара на товарном рынке, что не противоречит требованию об установлении наименьшего временного анализа товарного рынка, признаваемого равным одному году, или сроку существования товарного рынка, в том случае, если он составляет менее одного года.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства и выдают хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 50 указанного закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Доказательства того, что оспариваемыми решением и предписанием от 14.07.2017 № 02-01-08-10-17 нарушены права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности в деле отсутствуют.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении Обществом требований части 1 статьи 10 Закона о конкуренции  в связи с ущемлением незаконным действиями интересов третьих лиц.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции по указанным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы, излишне уплаченная ФИО2 государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

           Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

                                               П О С Т А Н О В И Л:

 

решение Арбитражного суда Новосибирской  области от 05.03.2018 по делу № А45-30322/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис» – без удовлетворения.

            ФИО3 Мишаи из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по чеку-ордеру от 04.05.2018.

   Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

           

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

 

Судьи                                                                                         Л. А. Колупаева

 

                                                                                                    ФИО4